Jurisprudencia 2021

R E P U B L I C A A R G E N T I N A

FALLOS

DE LA

C O r T E S U P r E M a

DE

JUSTICIa DE La NaCION

PUBLICACION A CARGO DE LA SECRETARIA DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

TOMO 344 – VOLUMEN 1

ENERO-ABRIL

2021

FALLOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION

CONSULTA DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

En la Colección “Fallos” se publican solo las sentencias más trascendentes que emite el Tribunal (acordada 37/2003).

En el sitio de Internet www.csjn.gov.ar, se puede consultar la totalidad de las sentencias en forma inmediata a su dictado y mediante diversos parámetros de búsqueda.

Entre las bases disponibles, se hallan las siguientes:

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R E P U B L I C A A R G E N T I N A

FALLOS

DE LA

C O r T E S U P r E M a

DE

JUSTICIa DE La NaCION

PUBLICACION A CARGO DE LA SECRETARIA DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

TOMO 344 – VOLUMEN 1

ENERO-ABRIL

2021

1

DE JUSTICIA DE LA NACIÓN 344

FALLOS DE LA CORTE SUPREMA

FEBRERO

ARAUJO, RAMONA C/ EN – M JUSTICIA Y DDHH S/ INDEMNIZACIONES – LEY 24043 – ART 3

RECURSO EXTRAORDINARIO

Es nulo el auto de concesión del recurso extraordinario toda vez que la parte dispositiva del fallo en la que se concede un solo recurso no guarda la debida concordancia con lo expresado en los vistos del pronunciamiento, en los que el tribunal a quo dio cuenta de la inter- posición de dos recursos para la causa y a su vez, dados los impre- cisos términos de la decisión, deviene imposible determinar cuál es el remedio federal que fue concedido; máxime cuando tampoco se precisó cuáles de los agravios listados habían sido planteados por cada una de las partes.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

La parte resolutiva de la sentencia debe ser la conclusión final y necesa- ria, por derivación razonada, del análisis de los presupuestos efectuados en sus fundamentos.

RECURSO EXTRAORDINARIO

El juicio de admisibilidad del recurso extraordinario debe ser llevado a cabo por los superiores tribunales de la causa en forma fundada y circunstanciada.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de febrero de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal admitió el recurso directo pro- movido por la peticionaria contra la resolución del Ministerio de Jus- ticia y Derechos Humanos que le había denegado el beneficio previsto en la ley 24.043 por el período en el que aquella aseveró haber estado exiliada forzosamente. En consecuencia, hizo lugar a la reclamación, a la par que consideró aplicable al caso las pautas establecidas en el art. 1, inc. b, de la resolución 670-E/2016 para calcular el monto del beneficio aludido.

2°) Que contra esa decisión, tanto la actora como el representante de la demandada dedujeron sendos recursos extraordinarios, en los que alegan –en el primer caso– que, al aplicar la resolución ministe- rial aludida, la cámara modificó el alcance de la ley 24.043, así como la arbitrariedad del fallo; y –en el segundo– la errónea interpretación de dicha ley, como también la falta de prueba sobre la persecución políti- ca alegada por la actora.

3°) Que en el “Vistos” del auto de concesión de fs. 208 el tribunal de alzada indicó que ambas partes habían interpuesto un remedio fede- ral. Seguidamente, en los “considerando”, examinó los agravios refe- ridos a la interpretación de la ley federal 24.043 (I), a las cuestiones de hecho y prueba planteadas por la demandada (II) y a la arbitrariedad del pronunciamiento (III). Finalmente, en la parte resolutiva de la de- cisión, se limitó a “conceder el recurso extraordinario deducido con el alcance precisado en el considerando I y denegarlo en cuanto se basa en los fundamentos analizados en el considerando II y III”.

4°) Que en las condiciones expresadas, la parte dispositiva del fallo en la que se concede un solo recurso extraordinario, no guarda la de- bida concordancia con lo expresado en los vistos del pronunciamiento, en los que el tribunal a quo había dado cuenta de la interposición de dos recursos para esta causa. A su vez, dados los imprecisos térmi- nos de la decisión, deviene imposible determinar cuál es el remedio

federal que fue concedido. Máxime cuando, con excepción del agravio atinente a la falta de prueba esgrimido por la demandada al que la cámara alude en el considerando II, tampoco se precisó cuáles de los agravios listados habían sido planteados por cada una de las partes.

5°) Que este Tribunal ha afirmado que la parte resolutiva de la sentencia debe ser la conclusión final y necesaria, por derivación razonada, del análisis de los presupuestos efectuados en sus funda- mentos (Fallos: 315:1861) circunstancia que, claramente, no se veri- fica en el sub lite.

El modo en que la cámara se ha expedido exhibe una total inobser- vancia de la doctrina sentada en reiterados precedentes de esta Corte con arreglo a la cual el juicio de admisibilidad del recurso extraordina- rio debe ser llevado a cabo por los superiores tribunales de la causa en forma fundada y circunstanciada (Fallos: 338:1534; 339:869 y 340:403).

En las condiciones expuestas, el auto de concesión de fs. 208 care- ce ostensiblemente de la debida fundamentación, defecto que consti- tuye una causal con entidad suficiente para privarlo de validez.

Por ello, se declara la nulidad de la resolución de fs. 208. Devuél- vanse las actuaciones al tribunal de origen para que se dicte una nue- va decisión sobre el punto. Notifíquese y remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recursos extraordinarios interpuestos por: Ramona Araujo, representada por la Dra. Myriam Carsen; y por el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos) representado por el Dr. Juan Manuel Díaz Pérez, con el patrocinio letrado del Dr. Marcos A. Giangrasso.

Traslados contestados por: el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional, Ministe- rio de Justicia y Derechos Humanos) representado por el Dr. Juan Manuel Díaz Pérez, con el patrocinio letrado del Dr. Marcos A. Giangrasso; y por Ramona Araujo, representada por la Dra. Myriam Carsen.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administra- tivo Federal, Sala III.

FERNÁNDEZ, NÉSTOR FABIÁN C/ EN – M JUSTICIA Y

DDHH – SPF S/ PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEG.

DEPOSITO PREVIO

La presentación de la constancia de requerimiento de la previsión presu- puestaria acompañada, de forma digital, no es idónea a los fines preten- didos por el peticionario, pues no se acogió a los términos de la acordada 47/91, en la oportunidad establecida en el art. 2 de ese precepto; por lo cual por no haberse efectuado en término el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, luego de la in- timación cursada, corresponde aplicar el apercibimiento allí dispuesto.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de febrero de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

Que por no haberse efectuado en término el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, luego de la intimación de fs. 26, corresponde aplicar el apercibi- miento allí dispuesto.

Que la presentación de la constancia de requerimiento de la pre- visión presupuestaria acompañada, de forma digital, con fecha 31 de julio d 2020, no es idónea a los fines pretendidos por el peticionario, pues no se acogió a los términos de la acordada 47/91, en la oportuni- dad establecida en el artículo 2° de ese precepto.

Por ello, se desestima la queja. Notifíquese y, oportunamente, archívese.

JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por el Estado Nacional – Ministerio de Justicia y Dere- chos Humanos – Servicio Penitenciario Federal, demandado en autos, representado por la Dra. Marisa Giammarinaro.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administra- tivo Federal – Sala II.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de 1° Instancia en lo Con- tencioso Administrativo Federal n° 4 Secretaría n° 8.

LENCINA, RAMONA MAGDALENA Y OTROS C/ POLICÍA FEDERAL ARGENTINA S/ PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEG.

POLICIA FEDERAL

A fin de precisar el alcance de los arts. 7 y 113 de la ley 21.965 debe recor- darse que una interpretación situada, coherente y que no pierda de vista los objetivos centrales de los mandatos constitucionales, exige asumir con convicción, pero sin fanatismo, la presunción de no contradicción del ordenamiento jurídico en general; esta exégesis se sitúa, en el con- texto de la previsión social, en el cual las normas deben ser tratadas otorgando prevalencia a los fines tuitivos que procuran y requieren de la máxima prudencia, toda vez que la inteligencia que se les asigna puede llevar a la pérdida de un derecho o su retaceo.

POLICIA FEDERAL

Una lectura que compatibilice los arts. 7 y 113 de la ley 21.965 con la finalidad asistencial y protectoria que las inspira, lleva a prescindir del tiempo mínimo de servicio previsto por el art. 7 de la ley citada a fin de reconocer a los deudos del agente cesanteado el derecho a gozar la pensión global mínima a la que se refiere el art. 113, pues de lo contrario, bajo una mirada formalista se convalidaría una des- protección de derechos de carácter alimentario provenientes de un sistema destinado a asegurar a los individuos contra contingencias sociales vinculadas a la vejez, invalidez y fallecimiento, desatendien- do las normas constitucionales que garantizan el derecho de acceso a los beneficios previsionales.

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario es formalmente admisible en cuanto se cues- tiona lo resuelto acerca de la improcedencia del otorgamiento de un be- neficio de pensión a la viuda de un agente de la Policía Federal y a sus hijos menores y del no reconocimiento de haberes caídos a favor de este último durante el tiempo que permaneció en servicio pasivo, en tanto se encuentra en tela de juicio el alcance y la interpretación de disposi- ciones de naturaleza federal (ley 21.965 y decreto 1866/83) y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido adversa a los derechos que la apelante funda en aquéllas.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

La reiteración de argumentos expuestos en instancias anteriores, sin desvirtuar las razones del fallo, evidencia que los agravios reflejan una mera expresión de disconformidad que no es idónea para fundar el re- curso extraordinario.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

POLICIA FEDERAL

De conformidad con lo establecido la ley 21.965 (arts. 46, 49 y 79 inc. c) el personal policial en actividad que es detenido o sometido a un proceso judicial, siempre que el hecho que dio motivo a ello revele grave indig- nidad o afectare manifiestamente al prestigio de la Institución, pasa a revistar en servicio pasivo mientras se sustancia la causa disciplinaria emergente; en esa situación de revista percibirá el 50% del total de las remuneraciones correspondientes al servicio efectivo, y únicamente le corresponderá cobrar la diferencia de haberes que no se le hubiere abonado durante el tiempo que haya permanecido en servicio pasivo si fuera absuelto o sobreseído.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

INTERPRETACION DE LA LEY

La inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen, por lo cual las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las

palabras, computando que los términos utilizados no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los preceptos.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

INTERPRETACION DE LA LEY

La primera fuente de interpretación de las leyes es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ella, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violencia de su texto o de su espíritu.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

POLICIA FEDERAL

Del texto del decreto 1866/83 (reglamentario de la ley 21.965) se des- prende que los términos absolución y sobreseimiento son empleados también para aludir a las decisiones que se adopten en el marco de la aplicación del régimen disciplinario de la fuerza policial para evaluar la conducta de su personal; así surge de los arts. 663 -inc. b)-, 667 a 671, 678, 681 Y 716.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

POLICIA FEDERAL

Si no media absolución o sobreseimiento del agente de la policía tam- bién en el ámbito disciplinario no corresponde reintegrar el porcen- taje de haberes no percibido por el personal policial en actividad en situación pasiva, aun cuando éste hubiera sido absuelto o sobreseído en sede judicial, pues cuando la ley para el personal policial quiso hacer referencia concreta a la absolución o el sobreseimiento que pudiera recaer en sede judicial, lo hizo expresamente, tal como surge del art. 117 de la ley citada.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

POLICIA FEDERAL

Si no media absolución o sobreseimiento del agente de la policía tam- bién en el ámbito disciplinario no corresponde reintegrar el porcentaje de haberes no percibido por el personal policial en actividad en situa- ción pasiva, aun cuando éste hubiera sido absuelto o sobreseído en sede judicial, porque el art. 49, inc. f, de la ley 21.965 dispone que la perma- nencia en situación pasiva del personal policial en actividad detenido o sometido a proceso judicial, cuando el hecho que dio motivo a la medida revele grave indignidad o afectare manifiestamente al prestigio de la Institución se mantendrá mientras se sustancie la causa disciplinaria emergente, y no la limita a la conclusión de la causa judicial por absolu- ción o sobreseimiento, que bien podría suceder antes de que finalizara el sumario administrativo.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

POLICIA FEDERAL

Si no media absolución o sobreseimiento del agente de la policía también en el ámbito disciplinario no corresponde reintegrar el porcentaje de ha- beres no percibido por el personal policial en actividad en situación pasi- va, aun cuando éste hubiera sido absuelto o sobreseído en sede judicial, pues si se considera que el art. 79, inc. c, de la ley 21.965 establece que el personal policial en actividad en situación pasiva debe percibir el 50% del total de las remuneraciones correspondientes al servicio efectivo, y dado que esa situación se extiende hasta la culminación de la causa discipli- naria emergente (art. 49, inc. f ), no tendría sentido que, a continuación, la norma habilitara la percepción del total de las remuneraciones al per- sonal en actividad respecto del cual hubiera recaído absolución o sobre- seimiento en el ámbito judicial, aun cuando continuara en servicio pasivo por no haber concluido el sumario administrativo respectivo.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 25/ 33 de los autos principales (a cuya foliatura aludiré en lo sucesivo) , Ramona Magdalena L (viuda de Antonio Víctor D ), por

derecho propio Y en representación de sus hijos -en ese entonces, menores de edad- promovió demanda contra el Estado Nacional (Mi- nisterio del Interior – Policía Federal Argentina) a fin de obtener que se declarara la nulidad del acto administrativo que dispuso la sanción de cesantía de su extinto cónyuge (que revistaba como sargento de la fuerza policial); se dispusiera el pago de los salarios caídos hasta su fallecimiento; se declarara su carácter de pensionista junto con sus hi- jos menores y, consecuentemente; se reconociera su derecho al cobro de los haberes de pensión correspondientes, con todos los beneficios derivados de la obra social.

A fs. 76/ vta., la actora modificó parcialmente los términos de la de- manda y, en tal sentido, indicó que solicitaba el reconocimiento de to- dos los beneficios de la obra social en general y en particular, y el debi- do reintegro de las sumas abonadas a raíz del sepelio e inhumación de su marido; la integración del 100% de los salarios caídos en el período comprendido entre agosto de 1986 y enero de 1988 inclusive y todas las diferencias remuneratorias y no remuneratorias durante la situación de revista en servicio pasivo en la que había estado el causante entre abril de 1985 y agosto de 1986 hasta cubrir los haberes correspondien- tes al servicio activo; las sumas en concepto de subsidios o ayudas especiales previstas por la ley 21.965 y sus decretos reglamentarios. Añadió que, sin perjuicio de ello, reclamaba también el beneficio de pensión en las proporciones que legalmente le correspondían a la viu- da y a sus hijos menores.

A fs. 89/92 contestó demanda el Estado Nacional (Ministerio del Interior – Policía Federal Argentina).

Asimismo, compareció la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensio- nes de la Policía Federal, citada al proceso en calidad de litisconsorte pasivo necesario en los términos del art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (v. fs. 157/158 vta. )

-II-

A fs. 618/625, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (sala V), al confirmar sentencia de la instancia anterior, rechazó la demanda.

Para decidir de esa manera, el a quo recordó que en el marco del sumario sustanciado en el expediente administrativo 210-18-000005-85, iniciado con motivo de actuaciones judiciales por hurto de automotor y violación de los deberes de funcionario público, el 20 de agosto de 1986 se había resuelto dejar cesante al sargento D “por haber violado de-

beres esenciales a su condición de policía, al haber recibido un rodado que tenía pedido de secuestro, sin las chapas patentes colocadas, ni documentación respectiva, resultando afectado a actuaciones judicia- les caratuladas ‘nuevas actuaciones por hurto automotor e incumpli- miento de los deberes de funcionario público’” encuadrándose la con- ducta del agente en el art. 535, inc. a), del decreto 1866/83, en función de los arts. 8°, incs. a), c) y 9° inc. a), de la ley 21.965, con el agravante del art. 567, inc. b), del mencionado decreto reglamentario.

Seguidamente, destacó que el principio de que eran independien- tes el sumario administrativo y la causa penal tenía recepción en los arts. 114, segundo párrafo, de la ley 21.965, y 528 y 529 de la reglamen- tación aprobada por el decreto 1866/83, por lo que resultaba acertado el criterio del juez de primera instancia al sostener que lo resuelto en sede penal era irrelevante a los fines del ejercicio de la potestad disci- plinaria. Al respecto, refirió que el sobreseimiento dictado por el juez penal había tenido fundamento en lo previsto por el art. 435, inc. 2°) del Código de Procedimientos en Materia Penal entonces vigente, lo que implicaba que no se afirmó que no hubiera existido delito, sino que no podía determinarse su autoría; tal sobreseimiento -expresó- no impe- día que se investigaran otros hechos a los fines de determinar si había existido una falta administrativa, tal como sucedió en el caso.

Enumeró las conductas reprochadas al sargento D en el marco del sumario administrativo -recibir un rodado que tenía un pedido de secuestro, vehículo que no contaba con chapas identificatorias y que tampoco poseía documentación-, y concluyó en que no cabía duda de que había tenido intervención personal en los hechos y que su accio- nar revelaba una actitud negligente por parte de quien tenía a su car- go la protección de la propiedad de las personas, entre otros bienes jurídicos. Agregó que no era necesario que se determinara su partici- pación como autor de un ilícito penal, ya que los hechos comprobados eran suficientes para acreditar la infracción a diversos impuestos a los agentes policiales.

Desestimó el argumento de la actora según el cual la sanción aplicada había sido desproporcionada, al considerar que los hechos reprochados al sargento D fueron aquellos en los que había tenido intervención personal, y que sus actos trascendieron lo puramente privado porque estaban involucrados otros miembros de la institu- ción y el automóvil había sido obtenido en forma ilícita, aun cuando esto no fuera atribuible a aquél. Consideró que los antecedentes personales del agente no eran determinantes para justificar una modificación de una sanción que respondía a faltas disciplinarias

comprobadas en un sumario administrativo sustanciado con arre- glo a las normas entonces vigentes.

Indicó que cabía considerar desierto el agravio relacionado con los efectos del recurso administrativo que había interpuesto el agente contra la sanción aplicada, ya que la actora no se hacía cargo del fun- damento de la sentencia de primera instancia, basado en el art. 681 del reglamento aprobado por el decreto 1866/83. Agregó que la falta disciplinaria había sido juzgada, y la sanción notificada, cumplida y re- currida en vida del agente, de modo que su fallecimiento ulterior no afectaba la validez de la sanción aplicada.

A continuación, se refirió a los planteos que la actora había inclui- do -de manera accesoria al pedido de declaración de nulidad de la ce- santía- en su escrito de inicio y que reiteró en el memorial de agravios, de modo de asegurar su derecho de defensa.

Así, respecto del derecho a la pensión, consideró que había sido correctamente desestimado por la jueza de primera instancia con fun- damento en el art. 7° de la ley 21.965, en tanto el agente había per- dido el estado policial (como efecto de la cesantía aplicada -art. 561 del decreto reglamentario-) y su derecho al haber de pasividad estaba condicionado a la acreditación de 17 años simples de servicios, que no habían sido alcanzados; agregó que lo dispuesto por el art. 113, inc. b) , de la ley 21.965 -norma invocada recién en el memorial del agravios- se refería a la pensión global mínima que correspondía a los familiares con derecho a pensión, lo que requería que se verificara, respecto del Sr. D, la condición prevista por el art. 7° de la misma ley.

En cuanto a la obra social, señaló que el art. 829 de la reglamen- tación establecía el cese de la afiliación por renuncia, baja, cesantía o exoneración, y que el reingreso como afiliado obligatorio estaba supe- ditado a la reincorporación del agente; indicó que tampoco procedía admitir a la actora como afiliada voluntaria, toda vez que el art. 830 del decreto reglamentario exigía, para ello, que los causantes tuvieran derecho al haber de retiro o jubilación.

Con relación a la pretensión de cobro de salarios caídos por el período en que el agente había revistado en situación pasiva, men- cionó que ese encuadre se había fundado en lo establecido por el art. 49, inc. f), de la ley 21.965, y que aquél permaneció en dicha situación hasta la finalización del sumario administrativo. Seguidamente, sos- tuvo que lo dispuesto por el art . 79, inc. c), de la mencionada ley debía interpretarse -dado que la norma no distinguía- en el sentido de que, para que le asistiera aquel derecho, era necesario que el agente hu-

biera sido absuelto no sólo en sede penal, sino también en la adminis- trativa; destacó que, como la situación de pasividad del agente había culminado con la cesantía, quedaba en evidencia que el apartamiento del servicio efectivo y la investigación a la que había sido sometido eran justificados.

Por último, en lo referente al rechazo de los gastos de sepelio, el a quo señaló que los arts. 874 y concordantes del reglamento de la ley 21.965 supeditaban el otorgamiento de dicho beneficio a favor de los derechohabientes, a que se produjera el deceso de un afiliado (obliga- torio o voluntario), condición que -en el caso- no se había mantenido por la cesantía dispuesta (conf. art. 829 de la misma reglamentación); agregó que tampoco existía fundamento normativo alguno para justifi- car la procedencia de ese rubro en forma autónoma, es decir, no como consecuencia de la afiliación a la obra social. Respecto de otros subsi- dios pretendidos -que no habían sido individualizados por la recurren- te-, sostuvo que, al no haberse desvirtuado la validez del acto adminis- trativo que había dispuesto la cesantía del agente ni la conclusión del juez de primera instancia en cuanto a la improcedencia de conceder el beneficio de pensión a la actora, su pago había sido bien denegado.

-III-

Disconforme, la parte actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 634/644, el que -contestado a f s. 648/649 por la Policía Federal Ar- gentina y a fs. 656/661 por la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federa1- fue denegado, toda vez que, a juicio del a quo, lo decidido no se vinculaba con la interpretación de normas federales, sino que se sustentaba en cuestiones de hecho y prueba, materias pro- pias de los jueces de la causa y ajenas, como principio, a la vía prevista por el art. 14 de la ley 48, a lo que se sumaba que la causal de arbitrarie- dad invocada no era, como regla, susceptible de ser considerada por ese tribunal (v. fs. 670/671).

Sus agravios pueden resumirse en: a) el reconocimiento de la pen- sión; b) la desestimación del pago haberes caídos durante el servicio pasivo del sargento D; y c) el rechazo del pedido de revocación de la sanción no de cesantía de dicho agente.

Con relación al primero de ellos, aduce que la denegación del be- neficio de pensión, con fundamento en que el Sr. D no alcanzó la anti- güedad mínima de 17 años al tiempo del cese, omite considerar lo dis- puesto en la última parte del art. 7° de la ley 21.965, de modo que deja al cesanteado y a sus familiares en peor situación que la del exonerado

respecto del beneficio de pensión que establece la ley. A su criterio, dicha interpretación se robustece en virtud de la previsión del art. 113 de la misma ley, que fija una distinguir en cuanto a antigüedad ni de la fuerza; agrega que el art. 108 de ese texto legal menciona los casos de pérdida del derecho a pensión sin incluir la cesantía o exoneración como causales ni a los deudos del agente segregado, mientras que el art. 102 detalla los deudos con derecho a pensión y no hace distingo alguno respecto de los del personal cesanteado o exonerado. En apoyo de su postura, cita también lo dispuesto por los arts. 561, 562 y subsi- guientes del decreto 1866/83.

Respecto del segundo agravio, tilda de irrazonable la interpreta- ción del a quo en relación con el art. 79, inc. c) , de la ley 21.965, en tanto la norma no distingue la sede donde debe recaer la absolución o el sobreseimiento del agente para integrar los haberes caídos en si- tuación pasiva, y afirma que la postura de la cámara se contradice con el principio según el cual tienen distinto alcance el proceso penal y las actuaciones administrativas.

Finalmente, acerca del tercer cuestionamiento a la sentencia recu- rrida, alega que en ella se omitió realizar un examen razonado de las constancias de la causa, las que -sostiene- ‘acreditan hechos primarios sobre la aceptación del rodado sustraído y antecedentes personales en la carrera policial del agente D, que sí modifican lo resuelto por falla en el encuadre de conducta y/o exceso de punición según el estudio del pto. 3.5 supra”, en el que reseñó los fundamentos de la expresión de agravios presentada ante la cámara.

-IV-

A mi modo de ver , el recurso extraordinario es formalmente admi- sible en cuanto se cuestiona lo resuelto acerca de la improcedencia del otorgamiento de un beneficio de pensión a la viuda del agente D y a sus hijos menores (los que, durante el transcurso del proceso, alcanzaron la mayoría de edad) y del no reconocimiento de haberes caídos a favor de este último durante el tiempo que permaneció en servicio pasivo, en tanto se encuentra en tela de juicio el alcance y la interpretación de disposiciones de naturaleza federal (ley 21.965 y decreto 1866/83) y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido adversa a los de- rechos que la apelante funda en aquéllas, tal como lo establece el art. 14, inc. 3°, de la ley 48. Al respecto, cabe recordar que, en la tarea de establecer la inteligencia de normas de la índole mencionada, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por

los argumentos de las partes, sino que le incumbe realizar una decla- ración sobre punto disputado, según interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 326:2880).

En cambio, con relación a los agravios referentes al rechazo del planteo de nulidad de la cesantía de dicho agente, desde mi punto de vista sólo traducen una mera discrepancia con las razones de hecho y prueba que fundan el fallo del a quo, cuya evaluación es materia pri- vativa de los jueces de la causa y, por ende, ajena, en principio, a su re- visión por la vía excepcional del art. 14 de la ley 48 (doctrina de Fallos: 318:73; 324:436, entre otros) , máxime cuando, como acontece en el sub examine, el pronunciamiento cuenta con suficientes fundamentos de la citada índole que, al margen de su acierto o error, bastan para sus- tentarlo y excluir su descalificación en los términos de la doctrina so- bre arbitrariedad de sentencias (Fallos: 317:226; 323:2879, entre otros).

A lo dicho se añade que la reiteración de argumentos expuestos en instancias anteriores, sin desvirtuar las razones del fallo, evidencia que los agravios reflejan una mera expresión de disconformidad que no es idónea para fundar el recurso (v. Fallos: 325:1905; 330:2255, entre muchos otros).

En efecto, de la lectura del escrito de interposición del recurso ex- traordinario se desprende que esa es la situación que se presenta en el caso pues, para fundar la alegada omisión de un examen razonado de las constancias probadas en la causa, las que -según entiende la actora- demostrarían la ilegitimidad de la sanción de cesantía aplicada al Sr. D, la recurrente se limita a reiterar las razones expuestas en la anterior instancia (v. punto 7.II.3, que remite al punto 3.5 del mismo escrito, en el cual se reprodujeron las manifestaciones contenidas en la expresión de agravios presentada ante la cámara).

-V-

Ante todo, encuentro necesario señalar que si bien la cámara en- tendió que la cuestión relativa al derecho a obtener la pensión global mínima a la que se refiere el art. 113, inc. b), de la ley 21.965 había sido introducida tardíamente al proceso, esa pretensión -desde mi punto de vista- encuentra sustento en el escrito presentado por la actora a f s. 76 (“Modifica demanda. Integra pretensión. Amplía reclamo”), en cuyo apartado VI expuso que, sin perjuicio de los restantes rubros que incluía en su demanda, “se reclama también el beneficio de pensión en las proporciones que legalmente le corresponde a mi representada y sus hijos menores”.

En efecto, de los términos del escrito de demanda de fs. 25/33 po- dría entenderse que la pretensión de que se les reconociera una pen- sión a los derecho-habientes del exsargento resultaba accesoria del planteo de nulidad de la sanción de cesantía aplicada a éste; sin em- bargo, la modificación o ampliación de la demanda de fs. 76 me con- vencen de que el pedido de otorgamiento del beneficio de pensión fue efectuado, asimismo, en forma autónoma y con independencia de lo que se resolviera en cuanto a la cesantía dispuesta respecto del Sr. D.

Es cierto que, en aquella oportunidad, la actora no fundó su pre- tensión en lo dispuesto por el art. 113, inc. b), de la ley 21.965; sin em- bargo, en mi opinión ello no puede resultar un obstáculo para juzgar su procedencia pues, según doctrina del Tribunal, la fundamentación en derecho o la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien, en todos los casos, le corres- ponde “decir el derecho” (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad con la atribución iura curia novit, principio que faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos jurídicos que invoquen las partes; en esa oportunidad, V.E. remarcó que es función de los jueces la realización efectiva del derecho en las situaciones reales que se les presentan, conjugando los enunciados normativos con los elementos fácticos del caso (Fallos: 337:1142 y sus citas).

Sentado lo anterior, cabe recordar que el Tribunal tiene dicho que es principio de la hermenéutica jurídica que, en los casos no expresa- mente contemplados, debe preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma, así como que no es método recomendable en la interpretación de las leyes, el de atenerse estrictamente a sus palabras, ya que el espíritu que las infor- ma es lo que debe rastrearse en procura de una aplicación racional, y lo que ha de perseguirse es una valiosa interpretación de lo que las normas jurídicamente han querido mandar. También ha sostenido que las cuestiones suscitadas en el ámbito de la previsión social deben ser tratadas otorgando prevalencia a los fines tuitivos de las normas de la materia, y que las leyes de previsión social requieren una máxima pru- dencia, ya que la inteligencia que se le asigna puede llevar a la pérdida de un derecho o su retaceo (Fallos 330:2093 y sus citas).

En esa línea interpretativa, cabe destacar que del precedente de Fallos: 306:1801 (caso “Lavagnini de Milloc”) se desprende que el art. 113 de la ley 21.965, si bien no era ese caso en razón de su vigencia temporal, apuntalaba la interpretación de que el art. 35, inc. 7°) del de-

creto 333/58 -al cual derogó- reconocía el beneficio pensionario cuando no se alcanzaba el mínimo de servicios necesarios para la obtención del haber de retiro; interpretación ésta que mejor se compadecía con la naturaleza asistencial del beneficio que contemplaba (v. dictamen de este Ministerio Público del 6 de abril de 1998 en la causa C. 380, L. XXXIII, “Coronado de Quevedo, María Susana c/ Caja de Retiros , Ju- bilaciones y Pensiones de la Policía Federal”, cuyas consideraciones fueron compartidas por el Tribunal en su sentencia del 8 de septiem- bre del mismo año).

En la causa M. 881, L. XXIX, “Moreno, Ricardo Oscar c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal”, sentencia del 11 de abril de 1995, V.E. mantuvo el criterio sentado en la causa “Lavagnini”.

Por otra parte, en la citada causa “Coronado de Quevedo”, esa Corte desestimó recurso extraordinario interpuesto por la Caja de- mandada, sobre la base de entender -al hacer suyos los fundamentos y las conclusiones de este Ministerio Público- que la apelante no había desvirtuado la interpretación sostenida por la cámara según la cual la circunstancia de que el extinto exoficial Quevedo hubiera sido exone- rado de la fuerza policial antes de cumplir el tiempo mínimo de ser- vicio exigido por el art. 7° de la ley 21 965 no impedía que sus deudos tuvieran derecho a que se les otorgara la pensión mínima prevista por el art. 113, inc. a), de la citada ley.

En el caso, se trata, no de un miembro de la fuerza policial san- cionado con la exoneración, sino declarado cesante, es decir, que se le aplicó una sanción de menor gravedad que al causante del precedente antes citado, a cuyos deudos igualmente se les reconoció el derecho a gozar de la pensión global mínima a la que se refiere el art. 113 de la ley 21.965, a pesar de que aquel exoficial no contaba -al igual que el fallecido exsargento D – con la antigüedad mínima a la que se refiere el art. 7° de la misma ley.

En tales condiciones, y dada la analogía que presenta el sub exa- mine con el precedente “Coronado de Quevedo”, entiendo que corres- ponde reconocer a la parte actora el derecho a gozar de la pensión global mínima a la que se refiere el art. 113, inc. b), de la ley 21.965.

-VI-

Con relación a los agravios vertidos respecto del no reconocimien- to de las diferencias salariales que la actora entiende que se generaron a favor del exsargento D durante el tiempo que permaneció en servicio

pasivo, cabe recordar que el art. 49 de la ley 21.965 -en concordancia con el art. 46 de la misma ley- dispone que el personal en actividad re- vistará en servicio pasivo cuando se encuentre (d) etenido o sometido a proceso judicial, cuando el hecho que dio motivo a la medida revele grave indignidad o afectare manifiestamente al prestigio de la Institu- ción, mientras se sustancie la causa disciplinaria emergente” (inc. ‘f ’’). Asimismo, de acuerdo con el art. 79, inc. c), del mencionado texto legal, el personal policial en actividad en situación pasiva percibirá el del total de las remuneraciones correspondientes al servicio efectivo; a continuación, la norma agrega que “(e) 1 personal que reviste en esta situación por detención o proceso y fuera absuelto o sobreseído, perci- birá la diferencia de haberes que no se le hubiere abonado durante el tiempo que haya durado esa situación”.

Es decir, de conformidad con lo establecido por las citadas normas, el personal policial en actividad que es detenido o sometido a un pro- ceso judicial, siempre que el hecho que dio motivo a ello revele grave indignidad o afectare manifiestamente al prestigio de la Institución, pasa a revistar en servicio pasivo mientras se sustancia la causa dis- ciplinaria emergente; en esa situación de revista, percibirá el 50% del total de las remuneraciones correspondientes al servicio efectivo, y únicamente le corresponderá cobrar la diferencia de haberes que no se le hubiere abonado durante el tiempo que haya permanecido en servicio pasivo si fuera absuelto o sobreseído.

En sus agravios, la recurrente aduce que, como la norma no dis- tingue la sede -judicial o administrativa, se entiende- en la que debe recaer la absolución o sobreseimiento del agente para que proceda el reintegro las diferencias de haberes no percibidas en situación pasiva, resulta irrazonable interpretar -como hizo la cámara- que se requiera la absolución o el sobreseimiento no sólo penal, sino también en la es- fera administrativa.

Ahora bien, dado que, justamente, esta norma no distingue entre la absolución o el sobreseimiento en sede judicial y los que pudieran recaer en la instancia administrativa, considero que la exégesis a la que arribó el a quo resulta ajustada a derecho.

Así lo pienso, en primer lugar, porgue el art. 49, inc. f), de la ley 21.965 dispone que la permanencia en situación pasiva del personal policial en actividad “detenido o sometido a proceso judicial, cuando el hecho que dio motivo a la medida revele grave indignidad o afectare manifiestamente al prestigio de la Institución” se mantendrá “mien- tras se sustancie la causa disciplinaria emergente”, y no la limita a la

conclusión de la causa judicial por absolución o sobreseimiento, que bien podría suceder antes de que finalizara el sumario administrativo.

Además, si se considera que el art. 79, inc. c), de la misma ley es- tablece que el personal policial en actividad en situación pasiva debe percibir el del total de las remuneraciones correspondientes al servi- cio efectivo, y dado que esa situación -como se dijo- se extiende hasta la culminación la causa disciplinaria emergente (v. art. 49, inc. ‘f ’’) no tendría sentido que, a continuación, la norma habilitara la percepción del total de las remuneraciones al personal actividad respecto del cual hubiera recaído absolución o sobreseimiento en el ámbito judicial, aun cuando continuara en servicio pasivo por no haber concluido el suma- rio administrativo respectivo.

Cabe aquí recordar la doctrina de esa Corte según la cual la incon- secuencia o falta de previsión del legislador no se suponen, por lo cual las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las pala- bras, computando que los términos utilizados no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los preceptos; desde esa compresión, el Tribunal ha destaca- do que la primera fuente de interpretación de la leyes es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ella, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violencia de su texto o de su espíritu (Fallos: 338:488 y sus citas).

En segundo término, es dable destacar que, cuando la ley para el personal policial quiso hacer referencia concreta a la absolución o el sobreseimiento que pudiera recaer en sede judicial, lo hizo expresa- mente, tal como surge del art. 117.

Por otra parte, del texto del decreto 1866/83 (reglamentario de la ley 21.965) se desprende que los términos “absolución” y ‘’sobresei- miento” son empleados también para aludir a las decisiones que se adopten en el marco de la aplicación del régimen disciplinario de la fuerza policial para evaluar la conducta de su personal . Así surge de los arts . 663 -inc. b)- 667 a 671, 678, 681 y 716.

En tal contexto, resulta razonable interpretar que, si no media ab- solución o sobreseimiento también en el ámbito disciplinario (tal como aconteció en el caso del exsargento D, respecto del cual el sumario administrativo culminó con su cesantía) no corresponde reintegrar el porcentaje de haberes no percibido por el personal policial en activi- dad en situación pasiva, aun cuando éste hubiera sido absuelto o so- breseído en sede judicial.

-VII-

Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar parcial- mente al recurso extraordinario interpuesto por la actora; revocar , en forma parcial , la sentencia apelada; y disponer que, por quien corres- ponda, se dicte un nuevo pronunciamiento, con arreglo a lo expuesto en el acápite V. Buenos Aires, 30 de abril de 2019. Laura M. Monti

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de febrero de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Lencina, Ramona Magdalena y otros c/ Policía Federal Argenti- na s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que esta Corte comparte los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal –salvo lo expresado en el acápite V– a cu- yos términos corresponde remitir por razones de brevedad.

2°) Que a fin de precisar el alcance de los arts. 7° y 113 de la ley 21.965 debe recordarse que una interpretación situada, coherente y que no pierda de vista los objetivos centrales de los mandatos consti- tucionales, exige asumir con convicción, pero sin fanatismo, la presun- ción de no contradicción del ordenamiento jurídico en general. Esta exégesis se sitúa, en este caso concreto, en el contexto de la previsión social, en el cual las normas deben ser tratadas otorgando prevalencia a los fines tuitivos que procuran y requieren de la máxima prudencia, toda vez que la inteligencia que se les asigna puede llevar a la pérdida de un derecho o su retaceo (arg. doct. Fallos: 330:2093).

Desde esta óptica, una lectura que compatibilice ambas disposi- ciones con la finalidad asistencial y protectoria que las inspira, lleva a prescindir del tiempo mínimo de servicio previsto por el art. 7° de la ley 21.965 a fin de reconocer a los deudos del agente cesanteado el derecho a gozar la pensión global mínima a la que se refiere el art. 113

de la ley 21.965. De lo contrario, bajo una mirada formalista se con- validaría una desprotección de derechos de carácter alimentario pro- venientes de un sistema destinado a asegurar a los individuos contra contingencias sociales vinculadas a la vejez, invalidez y fallecimiento, desatendiendo las normas constitucionales que garantizan el derecho de acceso a los beneficios previsionales (arg. doct. Fallos: 340:840, disi- dencia de los jueces Maqueda y Rosatti).

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procu- radora Fiscal, se declara admisible la queja, formalmente procedente el recurso extraordinario interpuesto por la demandada, y se revoca la sentencia apelada con el alcance indicado. Costas por su orden. Agré- guese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a la presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (según su voto)— JUAN CARLOS MAQUEDA

— HORACIO ROSATTI.

VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclu- siones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, al cual se remite por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con el referido dictamen, se declara admi- sible la queja y procedente el recurso extraordinario interpuesto por la demandada, y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance señalado en el acápite V. Costas por su orden. Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a la presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.

Recurso de queja interpuesto por Ramona Magdalena Lencina, actora en autos, re- presentada por el Dr. Néstor J. J. Rugnone, en calidad de apoderado.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administra- tivo Federal, Sala V.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal n° 3.

GARÍN, MAURICIO JOSÉ S/ EXTRADICIÓN – ART. 52

EXTRADICION

El art. 5 de la Convención sobre Extradición suscripta en Montevideo en 1933 y aprobada por decreto-ley 1638/1956 es suficientemente claro al consagrar que cuando el individuo es solamente un acusado el pedido de extradición deberá acompañarse con una relación precisa del hecho imputado (inciso b).

EXTRADICION

De acuerdo a la naturaleza del procedimiento de extradición y en función del estándar convencional aplicable resulta ajeno a dicho trámite incorporar mayores exigencias sobre la prueba obrante en el proceso extranjero que da sustento a la imputación extranjera y/o a la materialidad de los hechos en que se apoya, en tanto constitu- yen cuestiones que conciernen al debate sobre el fondo teniendo en cuenta que en el juicio de extradición no se puede discutir acerca de la existencia del hecho imputado o la culpabilidad del requerido (artículo 30, tercer párrafo de la ley de Cooperación Internacional en Materia Penal 24.767).

EXTRADICION

La sustancia de la imputación en el pedido de extradición – se le re- procha al requerido la modalidad contemplada en el artículo 4° de la ley contra la delincuencia organizada decreto 21-2006 del Congreso guatemalteco – encuentra subsunción, según el derecho argentino y

a los fines de tener por configurado el principio de “doble incrimi- nación”, en el artículo 210 del Código Penal argentino, sin que obs- te a ello la diversa redacción que reconoce el tipo penal que regula ese delito en cada uno de los ordenamientos jurídicos de los Esta- dos involucrados, según refleja la expresión “cometer algún delito” y “destinada a cometer delitos” de que dan cuenta los respectivos tipos penales.

EXTRADICION

El hecho de que la asociación ilícita extranjera estuviera conformada por el requerido junto a varias otras personas permite tener por cum- plido el mínimo de “tres personas” que exige el derecho argentino y, por ende, no surge algún óbice, desde esta perspectiva, para la procedencia de la extradición.

EXTRADICION

Si bien al referirse a la competencia la Convención de Palermo consagra el supuesto de la nacionalidad como regla para que los Estados Parte hagan valer su jurisdicción penal estatal directa, ya sea por vía el prin- cipio de personalidad activa (art. 15.2.b) o pasiva (art. 15.2.a.), lo hace en términos facultativos (“podrá”).

EXTRADICION

Si bien la asistencia técnica de requerido invocó la reforma que introdujo la ley 27.401 al artículo 1° del Código Penal argentino al incorporar la posibilidad de juzgar en la República Argentina a ciu- dadanos argentinos por delitos cometidos en el exterior, no tuvo en cuenta que ese precepto legal solo habilitó a que así fuera para el delito previsto en el artículo 258 bis cometido en el extranjero, su- puesto ajeno al de autos si se tiene en cuenta que la extradición del requerido solo se solicitó por los delitos de asociación ilícita y lavado de activos u otros.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal n° 1 rechazó la solicitud de extradición formulada por la República de Guatemala, respecto de Mauricio José G por su posible intervención en los delitos de asociación ilícita y lavado de dinero u otros activos. Para adoptar esa decisión, consideró -en síntesis- que la insuficiente información acompañada con el pedido obstaba a su procedencia (fs. 558/573).

Contra esa sentencia la señora fiscal actuante interpuso recurso de apelación ordinario con arreglo al artículo 33 de la ley 24767, que fue concedido (fs. 575/585 y 586). Elevadas que fueron las actuaciones,

V.E. confirió intervención a esta sede para fundamentar la impugna- ción (fs. 590).

-II-

Cabe señalar con carácter previo, que a partir de la doctrina asen- tada en el precedente “Callirgós Chávez” (Fallos: 339:906), “el apelante deberá limitarse a la mera interposición del recurso”, en función de lo previsto por el artículo 245 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que resulta de aplicación al recurso ordinario de apelación en materia de extradición en atención a lo dispuesto por el artículo 254 del mismo cuerpo legal, sin que sea repugnante a la naturaleza de este procedimiento ni a las leyes que lo rigen.

En el caso, la fiscal recurrente incumplió con esa manda legal, por lo que correspondía que la juez a quo devolviera el escrito de fojas 575/585, previa anotación en el expediente con indicación de la fecha de interposición del recurso y del domicilio que se hubiese constituido.

Sin perjuicio de ello, de considerarlo pertinente el Tribunal, “con el fin de evitar la demora que acarrearía … encauzar la situación como es debido”, podría -de modo análogo a cuanto se proveerá en el ámbito de este Ministerio Público- “exhortar al juez de la causa para que, en lo sucesivo, ajuste el trámite a las pautas legales que rigen el procedimiento según lo señalado” (CFP 683/2015/CS1 in re “Polo Pérez, Johnny Omar s/extradición art. 52”, resuelta el 5 de septiembre de 2017, y sus citas del considerando 5°).

-III

Al igual que al expedirme in re “D, Gastón Heberto s/extradición”, “V, Yaakov Kopul s/extradición”, “H G, Lucas Martín y otros s/extradi- ción”, y “P K, Leonarda s/extradición” (exptes. FRO 24816/2014/CS1, CFP 7264/2016/CS1, CFP 1540/2017/CSl y CFP 20764/2017/CS1, dictá-

menes del 14 de junio de 2017, del 1° y 9 de febrero y del 15 de agosto de 2018, respectivamente), estimo oportuno referirme a una cuestión formal vinculada -como surge del auto de fojas 590- con el plazo para la presentación del memorial en casos como el sub judice.

Al dictar sentencia el 16 de febrero de 2016 in re “Rigaud, Daniel Phillippe s/ extradición” -expte. CSJ 253/2014 (50R)/CS1- y tal como se cita en el auto de fojas 120, V.E. señaló “la conveniencia de que, en lo sucesivo, en la sustanciación de apelaciones ordinarias interpues- tas por el Ministerio Público Fiscal en el traslado para fundar el re- curso, se explicite que se formula por diez días, bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado, en el marco de lo dispuesto por el artí- culo 280, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” (considerando 8°).

Aun cuando desde entonces esta Procuración General ha observa- do esa nueva interpretación del plazo, habré de insistir en la solicitud de reconsideración de esta cuestión para lo futuro, con fundamento en que después de aquel pronunciamiento el Tribunal se ha integrado en su totalidad y ello podrá enriquecer el debate a partir de la pondera- ción de los siguientes argumentos.

La razón esencial para seguir ese criterio radica en que la inter- vención de este Ministerio Público en procesos de esta naturaleza ex- cede la mera calidad de “parte apelante”. En efecto, ella resulta impe- rativa por la función de representar “en el trámite judicial el interés por la extradición” asignada en el artículo 25 de la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal 24767. Cabe recordar que esa repre- sentación no es subsidiaria, pues se mantiene aun cuando el Estado requirente haya tomado la intervención “como parte en el trámite ju- dicial por medio de apoderados” que autoriza el segundo párrafo de ese precepto.

Esa previsión legal abona el carácter sui generis que cabe atribuir al rol que ejerce el Ministerio Público en estos expedientes y permi- te afirmar que -en su caso- la calidad de “parte” correspondería al Estado que se presenta en las actuaciones en esos términos, pues su objetivo -a diferencia del que guía al fiscal- se dirige exclusivamente a que prospere la extradición solicitada.

El temperamento que postulo también se sustenta en la obligada actuación que, incluso desde el inicio de la causa, le imponen a este órgano los artículos 22, 29, 33, 46 a 48 de esa norma, referidos a su presentación judicial, identificación del requerido, su excarcelación y arresto provisorio. Asimismo, el artículo 3° segundo párrafo, de la ley 27148, prevé que “interviene y gestiona en el país todos los pedidos de extradición realizados por otros Estados”.

Según lo veo, esa especial calidad de “parte” que el legislador le asignó en esta clase de procesos, también responde al carácter de “magistratura de control” que el Ministerio Público Fiscal ejerce de conformidad con el artículo 120 de la Constitución Nacional, y que V.E. ya había reconocido en el precedente de Fallos: 311:593, “a fin de custo- diar el orden público y la defensa del orden jurídico en su integridad” (página 596). Con directa referencia a juicios de extradición y a que su actuación en esos casos no es en el ejercicio de la acción penal pública sino para vigilar el fiel cumplimiento de las leyes y reglas de procedi- miento, ese rol funcional ha sido destacado, bajo la vigencia del Código de Procedimientos en Materia Penal, en Fallos: 11:1925 y 319: 1464; y, ya sancionada la ley 24767, esa doctrina se mantuvo en Fallos: 330:2507.

En esa misma inteligencia y con mayor precisión, en el precedente ‘’Peyrú” (Fallos: 316:1853) sostuvo que concedido el recurso ordinario de apelación contra las sentencias dictadas en materia de extradición, debe darse vista al Procurador General, “pues él no se halla equipara- do a una parte particular en el proceso”. Este criterio fue reafirmado in re “Green” (Fallos: 317:1498).

En similar sentido, cabe agregar que las particularidades descrip- tas autorizan a sostener que el planteo que efectúo no compromete en modo alguno el “principio de igualdad de armas” que debe regir con la defensa del extraditurus (Fallos: 328:3233), pues es claro que la sin- gular intervención que compete al Ministerio Público tanto en primera instancia como ante V.E., reviste ese carácter mixto que -en muchas ocasiones- incluso redunda en beneficio del requerido.

Así las cosas, estimo que la estricta interpretación del artículo 280, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación realizada in re “Rigaud”. no consulta acabadamente los alcances del cuadro normativo y jurisprudencial reseñado ni su incidencia en los supuestos de apelaciones ordinarias deducidas por los fiscales fede- rales contra fallos adversos a la extradición, lo cual implica la incor- poración de una severa limitación práctica a las funciones propias que desde esta sede se ejercen ante la Corte en la materia.

En razón de ello y sin perjuicio de la observancia del temperamen- to en cuestión en el sub judice, solicitaré al Tribunal que reconsidere para lo sucesivo la inteligencia del plazo aplicable efectuada en el pre- cedente citado.

-IV-

En virtud de esos mismos principios que gobiernan la actuación del Ministerio Público en los procesos de esta naturaleza, resulta per- tinente la siguiente consideración en lo referido al instrumento inter- nacional bajo el cual debe ser examinada la extradición que ha solici- tado la República de Guatemala.

Constituye una regla general en esta materia que, ante la existen- cia de tratado, la solicitud de extradición debe regirse según sus pre- visiones (art. 2° ley 24767 y Fallos: 319:531, 324:1564 y 332:1309, entre otros). Esa pauta determina que en las presentes actuaciones resulte aplicable, como juzgó la magistrada interviniente y al igual que en el precedente publicado en Fallos: 330:3673, la Convención Interamerica- na de Extradición suscripta en Montevideo de 1933, aprobada en nues- tro país por el decreto-ley 1638/56, que también rige en la República de Guatemala, donde fue ratificada por decreto 2145 de la Asamblea Legislativa del 1° de abril de 1936 y por el Poder Ejecutivo el 12 de mayo siguiente.

Sin perjuicio de ello y en atención a la naturaleza de los hechos a los que se refiere el pedido, para su análisis también corresponde acu- dir al texto de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delin- cuencia Organizada Transnacional, en la que Guatemala lo ha fundado específicamente (fs. 277, 346 y 352) y que, asimismo, ha sido ratificada por la República Argentina a través de la ley 25632.

Así lo considero con arreglo a los propósitos favorables a la coope- ración internacional y a la justicia universal que inspiran el instituto de la extradición (Fallos: 324:3484 y 328:3193, entre muchos otros), como también en virtud del compromiso que mediante ese último instrumen- to internacional han adoptado las naciones para cooperar en la preven- ción y combate más eficaz contra la delincuencia organizada transna- cional (art. 1°), y por tratarse de un acuerdo multilateral que contiene normas específicas sobre la materia sustancial que involucra el caso y constituye ley suprema de la Nación (art. 31 de la Constitución Na- cional y Fallos: 317:1282; 321:1031; 323:3160; 324:204; 325:2703; 330:1572).

El temperamento que propicio, por lo demás, también se funda- menta en la regla pacta sunt ser vanda del artículo 26 de la Conven-

ción de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, particularmente, en su artículo 30.3, que prevé la aplicación preferente de las normas de un tratado posterior entre las partes en lo concerniente a una misma materia, sobre las de uno anterior no terminado ni suspendido.

En esa inteligencia y sin que ello importe modificar la calificación legal adoptada en el pedido de entrega. cuestión vedada al Estado requerido (Fallos: 329:1245; 339:1622, entre otros), es que -en lo perti- nente- habré de examinarlo teniendo presente ambos instrumentos. máxime cuando la República de Guatemala se ha ocupado de invocar y transcribir en la solicitud las normas específicas en materia de extra- dición de aquella Convención (arts. 3° y 16, entre otros).

Este criterio integrador –mutatis mutandis– ha sido utilizado por

V.E. al resolver, por ejemplo, en el precedente “Arla Pita”, referido a un pedido de extradición de Estados Unidos de América por asocia- ción ilícita destinada al tráfico de estupefacientes (Fallos: 325:2777), donde hizo aplicación tanto del acuerdo bilateral aprobado por ley 25126 como de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas aprobada en Viena en 1988, cuyo artículo 6° -también referido a la extradición- establece en su punto 2 un principio de especificidad idéntico al del artículo 16.3 de la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Sin perjuicio de la vigencia de la ley 24767, a esa misma convención acudió el Tribunal al dictar sentencia en los expedientes “Ralph” y “Bortolo- tti” cuando, ante la ausencia de tratado, la República de Portugal y la República de Francia fundaron en sus previsiones las entregas que solicitaron (323:3055 y 335:942, respectivamente). También cabe recor- dar que al resolver en el precedente publicado en Fallos: 318:2148. V.E. integró el tratado aplicable con la República de Italia con otras normas de derecho internacional.

Sin perjuicio de cuanto se agregue al examinar el requisito de do- ble incriminación, para concluir este esquema instrumental corres- ponde señalar que el artículo 16.3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, establece que “cada uno de los delitos a los que aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que dan lugar a la extradición en todo tratado de extradición vigente entre los Estados Parte…”. Por su lado, el punto 1 del citado artículo prevé su aplicación “a los delitos comprendidos en la presente Convención o a los casos en que un delito al que se hace referencia en los apartados a) o b) del párrafo 1 del artículo 3 entrañe la participación de un grupo delictivo orga- nizado y la persona que es objeto de la solicitud de extradición se en-

cuentre en el territorio del Estado Parte requerido, siempre y cuando el delito por el que se pide la extradición sea punible con arreglo al derecho interno del Estado Parte requirente y del Estado Parte re- querido”. Por último, su párrafo 2 determina que “cuando la solicitud de extradición se base en varios delitos graves distintos, algunos de los cuales no estén comprendidos en el ámbito del presente artículo, el Estado Parte requerido podrá aplicar el presente artículo también respecto de estos últimos”.

Para finalizar este aspecto, cabe agregar por su relevancia frente las características del hecho por el que se reclama a G, que el artí- culo 3° del citado instrumento internacional. contempla su aplicación “1… a la prevención, la investigación y el enjuiciamiento de: a) Los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 6, 8 y 23 de la presen- te Convención; y b) Los delitos graves que se definen en el artículo 2 de la presente Convención: cuando esos delitos sean de carácter transnacional y entrañen la participación de un grupo delictivo or- ganizado. 2. A los efectos del párrafo 1 del presente artículo, el delito será de carácter transnacional si: a) Se comete en más de un Esta- do; b) Se comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado;…”.

-V-

Al ingresar al fondo del asunto, advierto que la conclusión de la juez a quo es producto de una valoración errónea y fragmentaria de los ele- mentos incorporados al legajo, lo cual constituye causal de arbitrarie- dad que descalifica su pronunciamiento como acto jurisdiccional válido.

• 1. Así lo considero porque, en primer lugar, sustenta la supuesta insuficiencia del pedido de extradición en la omisión de haberse acom- pañado las normas penales referidas a la totalidad de los delitos que se enuncian en la nota verbal de la Embajada de Guatemala en nuestro país por la cual fue solicitada. Sin embargo, si bien en esa presentación se hizo referencia -al igual que en ocasión de peticionarse el arresto provisorio- a la comisión de “múltiples delitos, entre ellos tráfico de influencias, cohecho activo, cohecho pasivo, lavado de dinero, enri- quecimiento ilícito, fraude y colusión” por parte del “grupo criminal” que habrían integrado las personas que allí se mencionan, lo concreto es que en ambas etapas la solicitud respecto de Mauricio José G se cir- cunscribió a los delitos de asociación ilícita y lavado de dinero u otros activos, previstos en los artículos 4° de la Ley contra la Delincuencia

Organizada y 2° de la Ley contra el Lavado de Dinero u otros Activos del Estado requirente, cuyos textos auténticos y transcripción fueron aportados (fs. 109, 111, 281, 292/294 y 346/351).

A similar conclusión corresponde arribar en cuanto al supuesto incumplimiento del artículo 5°, inciso “b”, de la Convención Interame- ricana de Extradición ante la omisión de acompañar el texto auténtico del artículo 442 del Código Penal de Guatemala, que también ha sido observada como un impedimento en la sentencia, pues la mera refe- rencia a esa norma -que penaría el cohecho activo- en la Nota Verbal n° 69/S11—2017 (fs. 249/250) no constituyó petición alguna de la entrega al respecto, razón por la cual el argumento del fallo en tal sentido resulta vacuo. Esta conclusión se fortalece al advertir que la posterior presen- tación del formal pedido de extradición tampoco abarcó esa conducta (fs. 346/351 Y documentación allí aportada -fs. 276/345-).

• 1. En segundo término, respecto del delito de lavado de dinero u otros activos, la sentencia se funda -por un lado- en la imprecisa y dog- mática descripción que el tribunal requirente efectuó de los hechos que lo conformarían, el cual -se afirma- no expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar de las supuestas transferencias que se enun- cian. Por el otro, la juez a quo señala como deficiencia para alcanzar los extremos típicos de la ley argentina, que se carece de elementos indicativos del ilícito penal precedente, tal como lo prevé el artículo 303 de nuestro Código Penal.

En cuanto al primer aspecto, este Ministerio Público observa que se ha pasado por alto que la resolución judicial guatemalteca por la cual se dio impulso al pedido de extradición, cuya parte dispositiva

-obrante por escrito a fojas 341- debe integrarse con el audio de sus fundamentos transcripto a fojas 414/416 (ver auto de fs. 362), y a la vez se integra (ver fs. 416 vta.) con el respectivo requerimiento planteado por la auxiliar fiscal e incorporado a fojas 277/288; el cual resulta sus- tancialmente análogo al acompañado con el pedido de arresto provi- sorio (fs. 106/114) que consta incluido como prueba documental en la sentencia apelada, donde también fue reseñado (fs. 563/565).

No obstante lo así considerado en la sentencia recurrida y en vir- tud de la deficiencia invocada por la juez a quo, corresponde destacar que de la lectura de la presentación de la fiscalía de fojas 277/288, sur- ge -en síntesis- que el requerido junto con las demás personas (tanto servidores públicos como particulares) allí mencionadas, tomaron in- tervención en la operación vinculada con la construcción de una termi- nal de contenedores en Puerto Quetzal en pos de obtener réditos que

pudiera generar esa contratación por medio del cobro de comisiones en contratos con el Estado, así como asignación de obras y servicios, entre otros. En ese contexto, Mauricio J. G se habría desempeñado como intermediario entre Terminal de Contenedores de Barcelona y las autoridades gubernamentales de Guatemala para formular y admi- nistrar el cronograma de pagos de comisiones millonarias -de las que también resultó beneficiario- como contraprestación para adjudicar, sin la correspondiente licitación pública y a través de un cúmulo de ile- galidades, el proyecto de construcción portuaria a la entidad española por medio de su filial Terminal de Contenedores P Q S.A. Con conoci- miento de esa ilicitud, se le imputa haberse encargado de la realiza- ción de los pagos de dichas comisiones ilícitas abonadas por Terminal de Contenedores P Q S.A., los cuales circularon a través de una com- pleja red de operaciones financieras en diversos países y confluyeron en Guatemala, donde fueron distribuidos entre los partícipes de los de- litos a través de empresas de intermediación financiera y transporte de valores contratadas por su copartícipe Jonathan Harry C, con quien G coordinó para la administración del dinero de origen ilícito que fue recibido por funcionarios públicos y particulares a cambio de celebrar el contrato. Los nombrados fueron presentados por Juan Carlos M R, y ambos se encargaron de las transacciones y la entrega del dinero en Guatemala por un monto aproximado de US$ 24.500.000, el cual fue captado mediante la simulación de operaciones comerciales y factura- ciones de servicios no prestados entre empresas bajo control de C y C S.A., contratista de Terminal de Contenedores Q S.A.

Además de esa descripción, la actuación del reclamado en el rol que se le imputa también ha sido prima facie acreditada con las refe- rencias que a su respecto surgen de los correos electrónicos transcrip- tos a fojas 299/309, cuya consideración ha sido igualmente omitida en la sentencia. En esos mensajes, algunos de los restantes intervinien- tes en la maniobra lo aluden por su nombre o como “los argentinos” y de esos textos se infiere su calidad de intermediario. En especial, cabe destacar que se le indica “no necesito más promesas, necesito hechos” -fs. 300-, o se menciona el “papel fundamental de argentinos”

-fs. 301/302-; como así también la “preocupación por el hecho de que él [se refiere a un tercero de nombre Gregorio] cree que hay una es- trategia clara para dejar afuera al grupo de los argentinos o, en el mejor de los casos, recortar fuertemente su parte y además ponerlos en el furgón de cola para cobrar… Lo inquietante es que entonces me habló de un contrato firmado entre TCB y los argentinos en el que parece ser hay una cláusula de ‘right of first refusal’ que podría im-

pedir que TCB lleve a cabo el proyecto si no se respeta lo pactado con ellos (que me aclaró que son los 5.5 pese a que en ese contrato figura una cifra mayor)…Resultó que tenía una copia del contrato, me leyó que la cifra es 6+6… no me dejó ver nada más sin autorización de los argentinos” -fs. 307/308-; y se expresa que “hoy me llamó Mauricio (el argentino) para comentar como estaban las cosas y respecto de la ronda de contactos previstos con la banca local… En su opinión deberíamos mantener la actual estrategia de quedarnos tranquilos a la espera de que se cierre el tema sindicatos, ya que considera que es mejor hablar con los bancos con ese tema cerrado y el camino hacia la toma de posesión despejado” -fs. 309-.

En similar sentido, se han aportado las directas indicaciones que respecto de G efectuó en su declaración como colaborador eficaz el imputado Juan Carlos M R, cuyos extractos lucen a fojas 310/315, de donde -entre otras circunstancias- surge el vínculo entre ambos, la in- tervención del requerido en una reunión en la ciudad de Cancún (Mé- xico) donde se habría cerrado la negociación y su función de ser el encargado directo de los pagos y de mirar “la parte financiera”, la cual incluso habría continuado a través de otro enviado de las autori- dades del gobierno de Guatemala -Rafael E- tras la detención de M R en las actuaciones donde se generó este pedido de extradición, pues aún quedaban pendientes US$ 12.000.000 (fs. 391 de la transcripción íntegra de sus dichos).

También se han acompañado en respaldo de la imputación, cons- tancias con los movimientos migratorios del citado M R y de Mauri- cio J. G en Guatemala (fs. 319/321) y en México (fs. 334/336), en fecha coincidente con la que a fojas 279 vta. (ap. XII) se atribuye a la aludida reunión en la ciudad de Cancún -25 de marzo de 2013-.

Del mismo modo, de la transcripción de la declaración prestada en el proceso extranjero por el testigo “A” surgen, coincidentemente, varias referencias hacia “los argentinos”, “intermediario latinoame- ricano”, “señores argentinos cobraron una comisión” y “grupo de argentinos” (fs. 402/413, en especial fs. 405 vta., 408 vta., 410 y 410 vta.).

En cuanto a la invocada insuficiencia respecto de las circunstan- cias de modo, tiempo y lugar en que se habría cometido el delito de lavado de dinero u otros activos, y los medios de que se habría valido G para poder obtener y distribuir los fondos, es pertinente señalar que a fojas 249/250 la representación diplomática de la República de Gua- temala informó, en efecto, que “por el momento no es posible para la Fiscalía poder indicar [los]” , aunque también comunicó que “para

ser probados, dependen de la información que pudiesen brindar los países correspondientes, a través de las asistencias internacionales, por lo que hasta la fecha ese Ministerio cuenta con los medios de investigación que fueron enumerados” (énfasis añadido).

Esa información. por lo demás, resulta coherente con cuanto sur- ge de los dichos que como colaborador eficaz brindó el antes indicado M R, quien al aludir a este aspecto de la maniobra relató que “logré ha- cer la reunión con C y Mauricio G y el otro argentino nuevamente … y les presenté a C…y por primera vez ellos me dijeron que era la otra única persona que iban a aceptar, de que tocara los temas financie- ros del proyecto, esa reunión . sirvió para saber a qué se dedicaba C y si tenía la capacidad específica para poder meter el dinero aquí en Guatemala o de recibir el dinero de TCB para acá, para Guatemala. Ellos querían saber y le escrudiñaron a C de todo y C … le indica- ba para qué servía realmente … toda su cartera financiera y … les dijo …que había trabajado anteriormente casos similares, no les dijo nombres ni nada pero sí les dijo que no se preocuparan, que él podía hacerles cualquier transferencia de donde sea a cualquier país del mundo y que no se preocuparan que él tenía las empresas, las paten- tes idóneas para poder hacer los trabajos que ellos le dijeran y todo, estuvieron con C en esos días me piden que C fuera a España. Yo también tengo que solicitar para que C vaya para allá … Y efectiva- mente C se fue para España . arreglando toda la parte financiera. El me escribía … me decía mirá me están pidiendo de todo … todos los días me cambian el concepto de las facturas, yo se las cambio, ya les presenté una cantidad de empresas, ya les presenté todas las opcio- nes, cómo facturarles, estudios, consultorías, servicios de construc- ción, todo, en cualquier país ya les dije que en Europa, en China, en América del Sur, me dijo también que en Estados Unidos salvo, pero el monto es pequeño así que no me preocupa. En fin, le dio todo, pero todo a cada rato se lo cambiaban… Al final se vino C pero todo cam- biado, todo como para empezar a recibir los primeros diez millones de dólares …” (fs. 382/ vta. de la transcripción).

Hasta aquí, los elementos relevantes que han sido acompañados para describir la maniobra por la que se solicita la entrega y que esti- mo arbitrariamente evaluados en la sentencia.

-VI-

Desde ese punto de vista, al examinar los recaudos que la juez a quo consideró insuficientes para la procedencia de la extradición, ade-

lanto que al estimar cumplido lo previsto en el artículo del artículo 5°, inciso “b”, de la Convención Interamericana de Extradición, habré de mantener la impugnación interpuesta por la representante del Minis- terio Público.

En efecto, es posible advertir, tanto por el grado de certeza propio de la etapa judicial en cuya virtud se reclama a G para someterlo al proceso extranjero, cuanto con la naturaleza de estas actuaciones de extradición, que la intervención que allí se le reprocha se vincula de modo relevante con los aludidos pagos de comisiones ilegales relacio- nadas con la contratación irregular de aquella obra pública y con la circulación de esos fondos hasta su efectiva concreción.

Es oportuno recordar, que el procedimiento de extradición no re- viste el carácter de un verdadero juicio criminal pues él no envuelve, en el sistema de legislación nacional sobre la materia, el conocimiento del proceso en el fondo, ni implica decisión alguna sobre la culpabili- dad o inculpabilidad del individuo requerido, con los hechos que dan lugar al reclamo (art. 30 de la ley 24767 y Fallos: 323:1755; 324:1557;

330:3977).

Asimismo, como consecuencia de ese principio, V.E. se encuentra inhabilitada para valorar si la prueba acompañada alcanza para la imputación por la que se solicita la ayuda (Fallos: 328:17), sino que le corresponde examinar lo referente a la identidad del requerido y a la observancia de los requisitos exigidos por las leyes o tratados aplica- bles a las naciones extranjeras (Fallos: 311:2518 y sus citas).

-VII-

Bajo esos criterios y a los fines de estas actuaciones, es posible afirmar que la somera descripción de los hechos por los que se requie- re la extradición de G permite considerar que la conducta que se le reprocha resulta encuadrable en el delito de lavado de dinero u otros activos. En efecto, la norma penal guatemalteca prevé que comete ese delito “quien por sí o por interpósita persona: a) invierta. convierta, transfiera o realice cualquier transacción financiera con bienes o dinero, sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o pro- fesión esté obligado a saber, que los mismos son producto, proceden o se originan de la comisión de un delito; b) adquiera, posea, admi- nistre, tenga o utilice bienes o dinero sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mis- mos son producto, proceden o se originan de la comisión de un delito;

1. oculte o impida la determinación de la verdadera naturaleza, el

origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de bie- nes o dinero o de derechos relativos a tales bienes o dinero, sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mismos son producto de la comisión de un delito”. La pena contemplada para el responsable es de prisión inconmutable de seis a veinte años, multa, comiso y publicación de la sentencia (arts. 2° y 4° de la Ley contra el Lavado de Dinero u otros Activos, decreto 67- 2001, ver fs. 281/282 y 294).

Por su parte, el artículo 303, inciso 1°, del Código Penal Argentino reprime con pena de prisión de tres a diez años y multa al que “con- virtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bie- nes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil … sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí”.

• 1. El cotejo de ambos textos específicos y la reseña de los he- chos antes efectuada, cuya valoración -reitero- ha sido omitida en la sentencia, no dejan duda de la acreditación al respecto del requisito de doble subsunción (art. 1°, inc. “b”, de la Convención Interameri- cana de Extradición), pues la sustancia de la infracción -que tampo- co ha sido puesta en crisis en el trámite del expediente- resulta in- cuestionable ante la suficiente simetría entre ambas normas (conf. Fallos: 331:505, disidencia de los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay), sin que -por lo demás- resulte exigible la pre- cisión que reclama la defensa en cuanto a las acciones comisivas (fs. 462 vta.) por la etapa de trámite en que se encuentra el proceso extranjero, a la que el país requirente ha hecho referencia a fojas 249/250, y porque -a todo evento- se trata de una defensa de fondo que deberá ser introducida ante la justicia guatemalteca. Adviérta- se que esa pretensión conduciría a examinar aquí -en exceso de lo previsto en el artículo 5°, inciso “b”, de aquella convención- el sin- número de operaciones internacionales propias de la actividad allí imputada, lo cual desnaturalizaría el objeto de estas actuaciones (Fallos: 314:1132; 318:373; 329:1245).

Este último criterio de V.E. también conduce a desvirtuar el fun- damento de la sentencia acerca de la omisión de la República de Gua- temala de acompañar los términos del acuerdo de colaboración efi- caz celebrado como anticipo de prueba con el procesado Juan Carlos M R (fs. 572), pues más allá de las referencias normativas puntuales

que al respecto pueden extraerse de la transcripción de sus dichos (fs. 368/401), se trata de una cuestión relacionada con la valoración de esa declaración en aquella sede judicial según su derecho interno, y sus efectos para la imputación que allí se dirige hacia G todo lo cual también resulta impropio en estas actuaciones. Así lo ha juzgado V.E. al declarar la improcedencia de agravios sobre la insuficiencia de la prueba para vincular al requerido con el hecho atribuido, pues con ellos se pretende cuestionar la legalidad del procedimiento extranjero (Fallos: 333:1205).

Por lo demás, frente a la consideración de la juez a quo en cuanto a que tampoco se cuenta con elementos para acreditar el ilícito prece- dente (fs. 572), estimo que la descripción de los hechos de corrupción que surge de la documentación acompañada por el Estado requirente antes referida, permite juzgar acreditado ese requisito del tipo con el grado de certeza exigible a la naturaleza de esta clase de procesos y con arreglo al criterio de prueba indiciaria con el que cabe examinar ese elemento de la figura penal en cuestión. En beneficio de la breve- dad, habré de remitirme en cuanto a este aspecto a lo dictaminado por esta Procuración General el 29 de abril de 2011 in re “B, Nicholas”

-S.C. B.434 L. XLVI- apartado XI y su cita.

• 1. Sin perjuicio de lo expuesto corresponde destacar, en virtud de la remisión que contiene el artículo 16 de la ya citada Convención con- tra la Delincuencia Organizada Transnacional hacia su artículo 3° y a que éste determina que su ámbito de aplicación incluye el delito tipifi- cado en su artículo 6° , que -en lo que aquí interesa- este precepto regu- la la “penalización del blanqueo del producto del delito” y tipifica “la conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bie- nes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos” y también “la participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artí- culo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión” (art. 6.1.a.i y b.ii).

A todo evento, es oportuno mencionar que más allá de cuanto sur- ge de la descripción formulada en el apartado V, el carácter transna- cional de la maniobra investigada por la justicia de Guatemala tam- bién se evidencia con la copia de la sentencia de la justicia del Reino de España que aportó la defensa, referida a la extradición solicitada a ese país por los mismos hechos respecto de Ángel P M G, quien se habría

desempeñado como directivo del Grup Maritim TCB y representante legal de la entidad Terminal Especializada de Contenedores de Puerto Quetzal (fs. 433/449).

En virtud de lo hasta aquí desarrollado y así examinada a los fines de la extradición la conducta que en este aspecto se imputa a Mauricio José G, encuentro suficientemente acreditado desde ambos regíme- nes el requisito respecto del delito de lavado de dinero u otros activos (art. 1°, inciso “b”, de la Convención Interamericana de Extradición).

En cuanto a la restante calificación en la que se ha fundado la so- licitud, esto es, el delito de asociación ilícita, observo que la sentencia ha omitido toda referencia, lo cual concurre a su descalificación como acto jurisdiccional válido por tratarse de un aspecto que resultaba de ineludible consideración para su adecuada resolución.

1. Señalada esa deficiencia elemental, habré de explicar las razo- nes por las que este Ministerio Público estima que la entreayuda tam- bién resulta procedente al respecto, aun frente a la diversa regulación que en cuanto a la finalidad de la agrupación ilegal –”cometer delitos” o “cometer algún delito”– se advierte, como ha indicado la defensa du- rante el debate (fs. 457), entre el tipo del artículo 210 del Código Penal Argentino y el del artículo 4° del decreto 21-2006 del Congreso de la República de Guatemala, transcripto a fojas 281 y 293.

Para mayor claridad: la norma del Estado requirente define que “comete el delito de asociación ilícita, quien participe o integre aso- ciaciones del siguiente tipo: 1) Las que tengan por objeto cometer al- gún delito o después de constituidas, promuevan su comisión; y, 2) Las agrupaciones ilegales de gente armada, delincuencia organiza- da o grupos terroristas. Este delito será sancionado con pena de seis años a ocho años de prisión, sin perjuicio de las penas asignadas a los delitos cometidos”. Por su parte, nuestro artículo 210 del Código Penal prevé que “será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte de una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación…”.

La transcripción permite advertir que además de la diversa previ- sión respecto del requisito sobre el fin delictivo singular o indetermi- nado, también existe diferencia en cuanto al número de integrantes, pues la norma de Guatemala no lo especifica. De todos modos, al sur- gir de la descripción de los hechos también la intervención de tres o más personas se trata de una circunstancia que no afecta el principio de doble incriminación.

1. Empero, aun cuando prima facie podría considerarse que el distinto alcance de aquel elemento del tipo penal de la asociación ilí- cita en uno y otro sistema legal obsta a la acreditación de la sustancia de la infracción, ese parecer se disipa al acudir a las previsiones de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organiza- da Transnacional, que también rige en este proceso. En efecto, en lo que aquí interesa, su artículo 5°, referido a la “penalización de la par- ticipación en un grupo delictivo organizado “, tipifica en su apartado 1 la comisión intencional de, “a) … i) El acuerdo con una o más perso- nas de cometer un delito grave con un propósito que guarde relación directa o indirecta con la obtención de un beneficio económico u otro beneficio de orden material y, cuando así lo prescriba el derecho in- terno, que entrañe un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado; ii) La conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un gru- po delictivo organizado o de su intención de cometer los delitos en cuestión, participe activamente en: a. Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado; b. Otras actividades del grupo delictivo orga- nizado, a sabiendas de que su participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descripta; b) La organización, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento en aras de la comi- sión de un delito grave que entrañe la participación de un grupo de- lictivo organizado”.

Es pertinente destacar que su artículo 2° define que “a) Por ‘grupo delictivo organizado ‘ se entenderá un grupo estructurado por tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concer- tadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; b) Por ‘delito grave’ se entenderá la con- ducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave; … “.

Frente a la claridad de dicho instrumento internacional que, reite- ro, vincula a ambos Estados, no es posible considerar que la diversa regulación en el ámbito de los respectivos derechos internos sobre la cantidad de delitos para los que se hubiera constituido la asociación ilícita, impida acreditar el requisito de doble subsunción, máxime si se tiene en cuenta -a todo evento- que el artículo 16.2 de la convención prevé que a los fines de la extradición podrán incluirse delitos que que- den fuera de su alcance.

En consecuencia, también en cuanto a este aspecto de la solicitud habré de concluir en la existencia del requisito formal analizado.

-IX-

Sólo añadiré a lo hasta aquí expuesto y ante los términos de la pre- sentación de la defensa agregada a fojas 459/469, que la insinuación de la naturaleza política del proceso abierto ante los tribunales de Gua- temala sobre la base de hallarse imputadas ex autoridades del Poder Ejecutivo de ese país, carece de todo efecto a los fines del artículo 3°, inciso e), de la Convención Interamericana de Extradición; y que la alegada ausencia de imparcialidad de la justicia del Estado requirente tampoco cuenta con la adecuada fundamentación que permita inferir la existencia de riesgo alguno hacia el extraditurus con arreglo a los criterios de V.E. de Fallos: 324:3484; 339:1277, entre otros.

-X-

Por último, reunidos como se encuentran los restantes elementos para la procedencia de la extradición. resta expresar que no causa agravio a este Ministerio Público lo considerado por la juez a quo en relación con la opción que por su condición de nacional intenta Mauri- cio José G, como así tampoco lo expuesto en su pronunciamiento So- bre la incidencia que el estado de salud del nombrado podría tener en la etapa de la decisión final.

En razón de lo hasta aquí considerado, solicito a V.E que:

l) Tenga por mantenido y fundamentado en tiempo y forma el re- curso de apelación ordinario interpuesto por la fiscal interviniente;

1. Oportunamente y con la salvedad referida en el apartado X, deje sin efecto la sentencia impugnada y declare la procedencia de la extra- dición solicitada por la República de Guatemala respecto de Mauricio José G en estas actuaciones; y
2. Reconsidere para lo sucesivo la cuestión formal planteada en el apartado III de este dictamen.

Buenos Aires, 2 de octubre de 2018. Eduardo Ezequiel Casal.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de febrero de 2021.

Vistos los autos: “Garín, Mauricio José s/ extradición – art. 52”. Considerando:

1°) Que la jueza a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Co- rreccional Federal n° 1 rechazó la extradición de Mauricio José Garín a la República de Guatemala para someterlo a proceso por su posible participación en la comisión de los delitos de asociación ilícita y lavado de dinero u otros activos (fs. 558/573).

2°) Que, contra esa decisión, interpuso recurso de apelación ordi- nario la representante del Ministerio Público Fiscal interviniente (fs. 575/585) que fue concedido a fs. 586 y fundado en esta instancia por el señor Procurador General de la Nación interino (fs. 591/603). A su tur- no, la defensa técnica de Mauricio José Garín solicitó se confirmara la resolución apelada (fs. 606/617).

3°) Que, con carácter previo y en atención a las consideraciones vertidas en los considerandos 3° a 5° de la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2017 en la causa CFP 683/2015/CS1 “Polo Pérez, Johnny Omar s/ extradición art. 52” y sus citas, cabe exhortar a la jueza de la causa para que, en lo sucesivo, ajuste el trámite a las pautas legales que rigen el procedimiento según las prescripciones del artículo 245 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Por ello correspon- de, además, desestimar los reparos introducidos por el defensor de Mauricio José Garín en punto a la inclusión de nuevos argumentos en el memorial de fs. 591/603 que dio sustento al recurso fiscal concedido.

4°) Que, por las razones brindadas en oportunidad de resolver en la causa FRO 24816/2014/CS1 “Duzac, Gastón Heberto s/ extra- dición” (considerandos 3° y 4°), el 22 de agosto de 2019, a las que cabe remitir en razón de la brevedad, no corresponde hacer lugar al replanteo solicitado por el Ministerio Público Fiscal en el acápite III del dictamen que antecede sobre lo resuelto en la causa CSJ 253/2014 (50-R)/CS1 “Rigaud, Daniel Phillippe s/ extradición” (sen- tencia del 16 de febrero de 2016).

5°) Que la Convención de las Naciones Unidas contra la Delin- cuencia Organizada Transnacional (2000) (“Convención de Palermo”), aprobada por ley 25.632, cuya aplicación al caso fue impulsada por el país requirente (fs. 143 y fs. 346) –sin reparos de las partes intervi- nientes- consagra que “La extradición estará sujeta a las condiciones previstas en el derecho interno del Estado Parte requerido o en los tratados de extradición aplicables, incluidas, entre otras, las relativas al requisito de una pena mínima para la extradición y a los motivos por los que el Estado Parte requerido puede denegar la extradición” (artículo 16, parágrafo 7).

A su vez, la ley de Cooperación Internacional en Materia Penal 24.767 consagra que “Si existiera un tratado entre el Estado requirente y la República Argentina, sus normas regirán el trámite de la ayuda” (artículo 2°, párrafo 1°).

6°) Que no existe controversia en autos en cuanto a la aplicación al sub lite de la Convención sobre Extradición suscripta en Montevideo en 1933 y aprobada por decreto-ley 1638/1956, que rige entre ambos estados, cuyo artículo 5° es suficientemente claro al consagrar que cuando el individuo es “solamente un acusado” –como en el sub lite– el pedido de extradición deberá acompañarse –en lo que aquí interesa- con “una relación precisa del hecho imputado” (inciso b).

7°) Que, por ende, la jueza apelada se apartó de lo que en especial así dispone el tratado aplicable para introducir exigencias formales ajenas al mismo tales como las que contempla el artículo 13 de la ley interna lo cual atenta, además, contra el objeto de la citada conven- ción universal llamada a “promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional” (artículo 1°) y de la expresa manda que consagra que “Los Estados Parte, de conformidad con su derecho interno, procurarán agilizar los procedimientos de extradición y simplificar los requisitos probatorios correspondientes con respecto a cualquiera de los delitos a los que se aplica el presente artículo” (artículo 16 cit., parágrafo 8°).

8°) Que sentado ello el Tribunal advierte que los antecedentes del caso se ajustan a las exigencias señaladas en el considerando 6° en cuanto incluyen “una relación precisa del hecho imputado” en térmi- nos que incluso la jueza a quo transcribió a fs. 559/561 vta. del auto apelado, con base en el formal pedido de extradición.

Así, al reseñar que los delitos de asociación ilícita y lavado de acti- vos u otros imputados al requerido en sede extranjera incluyen los su- cesos ocurridos desde enero del año 2012 y hasta por lo menos abril de 2015, en que “participó en las actividades de un grupo criminal, con roles definidos, conformada por Otto Fernando Pérez Molina e Ingrid Roxana Baldetti Elías (líderes de la estructura, ex presidente y ex vicepresidenta de la República de Guatemala) y servidores públicos y particulares …[entre otros], con idea de construir una Terminal de contenedores en Puerto Quetzal y cometer múltiples delitos, entre ellos tráfico de influencias, cohecho activo, cohecho pasivo, lavado de dinero, enriquecimiento ilícito, fraude y colusión, en pos de obte- ner réditos que pudieran generar la contratación de la citada obra portuaria…” (fs. 559).

También, que se sindica a Mauricio José Garín “fungiendo como intermediario entre Terminal de Contenedores de Barcelona y las autoridades gubernamentales guatemaltecas” y que fue “designado junto con [otro argentino]…para formular el cronograma de pagos de comisiones ilícitas –como contraprestación para adjudicar un proyecto de construcción portuaria a la entidad española TERMI- NAL DE CONTENEDORES DE BARCELONA, por medio de la filial guatemalteca: Terminal de Contenedores Quetzal S.A.” (fs. 559 vta.). Asimismo, que el requerido y su par connacional, habrían llevado a cabo el “desembolso y trazabilidad” de la comisión ilícita a funcio- narios gubernamentales, a partir de la coordinación realizada entre otros dos miembros de la asociación ilícita: uno de ellos en nombre de Terminal de Contenedores de Barcelona y el otro, el secretario priva- do de la por entonces vicepresidenta de la República de Guatemala, designado para cumplir con esa función por el cónyuge de esta última, por entonces presidente de ese país (fs. 560/560 vta.).

Además, que “Mauricio José Garín, concertado con el grupo de personas aludidas, como intermediario, y con conocimiento de la ili- citud, se encargó de la realización del pago de comisiones ilícitas, pagadas por la entidad Terminal de Contenedores Quetzal, Sociedad Anónima (filial guatemalteca de Terminal de Contenedores de Bar- celona) los cuales circularon a través de una compleja red de ope- raciones financieras en diversos países del globo y confluyeron en Guatemala, donde fueron distribuidos entre los partícipes en el ilí- cito de cohecho pasivo y sus colaboradores, a través de empresas de intermediación financiera y transporte de valores contratados por

su copartícipe Jonathan Harry Chévez, con quienes Mauricio José Garín coordinó para la administración del dinero de origen ilícito que fue recibido por funcionarios públicos a cambio de celebrar el contrato” (fs. 561).

Y que el requerido “fue presentado con Jonathan Harry Chévez, por medio de Juan Carlos Monzón Rojas, encargándose ambos de las transacciones y la entrega del dinero en Guatemala a los servidores públicos, partícipes en el delito de cohecho pasivo, fondos que fueron captados mediante la simulación de operaciones comerciales y fac- turaciones de servicios no prestados entre empresas bajo control de Jonathan Harry Chévez y Copisa Sociedad Anónima, contratista de Terminal de Contenedores Quetzal Sociedad Anónima, para la cons- trucción de la infraestructura física del Terminal privada de conte- nedores. La serie de operaciones desarrolladas, con el propósito de beneficiar a la entidad Terminal de Contenedores de Barcelona y a funcionarios públicos guatemaltecos, tuvieron el apoyo de Mauricio José Garín, quien administró invirtió y ocultó fondos en un monto aproximado de VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL DÓ- LARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (u$s 24.500.000)

que fueron trasladados a los servidores públicos por medio de Jona- than Harry Chévez, y convertidos posteriormente en bienes muebles e inmuebles, con lo que se impidió la determinación del origen y des- tino de los mismos…” (fs. 561 vta.).

9°) Que la reseña que antecede basta, también, para descalificar el auto apelado en cuanto sostuvo que “los hechos que conformarían” el delito de lavado de activos reflejan una “descripción” “imprecisa” y de “carácter estrictamente dogmático” ya que “sólo se enuncia su- puestas transferencias luego de finalizada la que habría sido la inter- vención en los hechos de Garín, sin aportar otras precisiones en orden a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de las mismas” (fs. 572).

1. Que, al respecto y a los fines que aquí competen, el Tribunal considera que el pedido de extradición es suficientemente claro al referir que la imputación a Garín es por la “administración”, “inver- sión” y “ocultamiento” de fondos por el monto indicado, captados a resultas del delito de cohecho activo con el fin de obtener la ad- judicación de la obra pública en cuestión mediante simulación de operaciones comerciales y facturaciones de servicios no prestados entre empresas bajo control de la asociación ilícita, y que circularon

a través de una compleja red de operaciones financieras en diver- sos países del globo y confluyeron en la República de Guatemala, donde fueron distribuidos entre los partícipes en el ilícito de cohe- cho pasivo y sus colaboradores, a través de empresas de interme- diación financiera y transporte de valores contratados, convertidos posteriormente en bienes muebles e inmuebles, lo cual impidió la determinación del origen y destino de los fondos obtenidos produc- to de actos de corrupción.

1. Que, por ende, cabe también desestimar el agravio formula- do -en la misma línea- por el defensor de Garín en esta instancia, en cuanto a que el Estado requirente omitió efectuar una “descripción clara del hecho delictivo” que le atribuye al requerido en punto a las “circunstancias de tiempo, modo y lugar” en la cual el requerido trans- firió, convirtió u ocultó el dinero supuestamente entregado a las au- toridades del gobierno, según plantea la defensa en el escrito de fs. 606/617 (aquí fs. 608).

Ello no solo no resulta exigible en atención a lo ya expuesto en los considerandos 5°, 6° y 7°, sino que tampoco explica el apelado de qué modo esas mayores precisiones la privaron de hacer valer alguna defensa referida a los demás recaudos de procedencia del pedido de extradición. Máxime si se tiene en cuenta que, habiendo fijado el país requirente que la comisión de los delitos imputados tuvo lugar desde enero del año 2012 y hasta por lo menos abril de 2015 (conf. fs. 110/111 y fs. 282/283), no aparece comprometido –ni se controvierte- el extremo de la prescripción de la acción penal, en los términos que consagra el artículo 3.a. de la Convención de Montevideo de 1933.

1. Que, además y contrariamente a lo que el letrado defensor de Garín manifiesta a fs. 607 vta./609, de acuerdo a la naturaleza de este procedimiento y en función del estándar convencional aplicable se- gún lo ya expuesto, resulta ajeno a este trámite incorporar mayores exigencias sobre la prueba obrante en el proceso extranjero que da sustento a la imputación extranjera y/o a la materialidad de los hechos en que se apoya, en tanto constituyen cuestiones que conciernen al debate sobre el fondo teniendo en cuenta que en el juicio de extradi- ción no se puede discutir acerca de la existencia del hecho imputado o la culpabilidad del requerido (artículo 30, tercer párrafo de la ley de Cooperación Internacional en Materia Penal 24.767).
2. Que, sentado ello, no se advierte reparo alguno para tener por configurado el “principio de doble incriminación”, según el derecho ar- gentino, con base en el artículo 303, inciso 1° del Código Penal Argen- tino. Sumado a que, de la reseña efectuada en el considerando 8° con referencia al auto apelado, surge claramente que el delito precedente, en que se sustenta la imputación contra Garín por lavado de activos u otros, es el de “cohecho pasivo”.
3. Que, por lo demás, asiste razón al señor Procurador General de la Nación interino al advertir que la a quo no se pronunció so- bre el delito de asociación ilícita incluido en el pedido de extradición, quedando habilitado el Tribunal a resolver el punto por constituir un vicio de la sentencia (artículo 253 del Código Procesal Civil y Comer- cial de la Nación).
4. Que, sobre el particular, se le reprocha a Garín, bajo la mo- dalidad contemplada en el artículo 4° de la ley contra la delincuencia organizada decreto 21-2006 del Congreso guatemalteco (conf. texto transcripto a fs. 109/109 vta. y 281 y fotocopia a fs. 290), su presunta participación “en las actividades de un grupo criminal, con roles definidos” para “cometer múltiples delitos, entre ellos tráfico de in- fluencias, cohecho activo, cohecho pasivo, lavado de dinero, enrique- cimiento ilícito, fraude y colusión …” (fs. 559) (conf. supra, conside- rando 8°, segundo párrafo).
5. Que la sustancia de esa imputación encuentra subsunción, según el derecho argentino y a los fines de tener por configurado el principio de “doble incriminación”, en el artículo 210 del Código Penal argentino, sin que obste a ello la diversa redacción que reconoce el tipo penal que regula ese delito en cada uno de los ordenamientos jurídi- cos de los Estados involucrados, según refleja la expresión “cometer algún delito” y “destinada a cometer delitos” de que dan cuenta los respectivos tipos penales.

Ello es así no solo porque no es exigible que exista identidad nor- mativa entre estos últimos sino porque, además, ante el calificativo “algún” utilizado en el tipo penal extranjero, tampoco se argumenta cuál sería la diferencia sustancial con entidad para configurar el óbice que se esgrime. Ni siquiera desde el punto de vista de la pluralidad delictiva, teniendo en cuenta que la imputación extranjera contra Ga- rín por el delito de asociación ilícita tiene en cuenta que el objeto de la

misma era la comisión de “múltiples delitos” tal como se desprende de la reseña de que da cuenta el segundo párrafo del considerando 8°.

1. Que, por lo demás, el hecho de que la asociación ilícita extranje- ra estuviera conformada por el requerido junto a varias otras personas permite tener por cumplido el mínimo de “tres personas” que exige el derecho argentino y, por ende, tampoco surge algún óbice, desde esta perspectiva, para la procedencia de la extradición (conf. sentencia del 9 de diciembre de 2009 en la causa CSJ 773/2008 (44-P)/CS1 “Paz, Roxa- na Marisa s/ extradición”).
2. Que, en cuanto a la opción de juzgamiento en la República Ar- gentina en razón de la nacionalidad argentina de Mauricio José Garín, la interpretación que pretende asignarle su defensor al artículo 12 de la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal 24.767 -a la luz del reenvío formulado por el artículo 2 de la Convención de Montevideo de 1933- ya ha sido desestimada por el Tribunal en casos previos refe- ridos a ese mismo instrumento internacional (Fallos: 341:971 “Jones Huala”, considerando 39 y CSJ 974/2010 (46-M)/CS1 “Michaux, José Alberto s/ extradición”, resuelta el 14 de febrero de 2012, considerando 4° y sus citas), sin que se esgriman razones novedosas que obliguen a un reexamen de esa solución.
3. Que ello no se ve modificado por la “Convención de Palermo” ya que sus artículos 15.3. y 16.10. fijan pautas sobre la conducta que deberán adoptar los estados para el supuesto en que –a resultas del re- envío examinado en el considerando 5°- denieguen la extradición con fundamento en la nacionalidad del requerido.
4. Que, por lo demás, si bien al referirse a la “Competencia”, ese mismo tratado internacional consagra el supuesto de la nacionalidad como regla para que los Estados Parte hagan valer su jurisdicción pe- nal estatal directa, ya sea por vía el principio de personalidad activa (art. 15.2.b) o pasiva (art. 15.2.a.), lo hace en términos “facultativos” [“podrá”], sin que pueda válidamente sostenerse que el legislador ar- gentino incorporó esa regla al derecho interno en términos que alcan- cen al supuesto del sub lite.

Desde esa perspectiva, si bien la asistencia técnica de Garín invo- có, en esta instancia, la reforma que introdujo la ley 27.401 al artículo 1° del Código Penal argentino al incorporar la posibilidad de juzgar en

la República Argentina a ciudadanos argentinos por delitos cometidos en el exterior, no tuvo en cuenta que ese precepto legal solo habilitó a que así fuera para “el delito previsto en el artículo 258bis cometido en el extranjero”, supuesto ajeno al de autos si se tiene en cuenta que la extradición del requerido solo se solicitó por los delitos de asociación ilícita y lavado de activos u otros.

1. Que, de otra parte, la defensa de Garín nada dice de que, a di- ferencia de las circunstancias que concurrían en el precedente “Ral- ph” publicado en Fallos: 323:3055 citado en el escrito de mejora de fun- damentos (fs. cit., aquí fs. 615 vta.), en el sub lite está en juego una cláusula facultativa incluida en la Convención de Montevideo de 1933 lo que encauza la solución del caso en los términos señalados en el considerando 18.
2. Que, por último, la defensa del requerido entiende que el esta- do de salud de su asistido, en términos descriptos por el informe del Cuerpo Médico Forense de fecha 11 de diciembre de 2017 y glosado a fs. 260/270, no le permitiría afrontar las condiciones de detención exis- tentes en el país requirente en función del estado en que se encuentra el sistema penitenciario guatemalteco por el hacinamiento, uso ex- cesivo de la prisión preventiva y retraso de la justicia, según señaló con base en un informe correspondiente al año 2017 elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, que se trata de una cuestión que no solo debe ser analizada por el Poder Eje- cutivo Nacional a los fines de una eventual postergación de la entrega sino también por el Tribunal a fin de garantizar el estado de salud del requerido y evitar el padecimiento de un evento cardiovascular según deriva del informe médico citado.
3. Que lo resuelto por la jueza a quo a fs. 570 vta./571, con base en jurisprudencia de la Corte Suprema, no impide que la etapa judicial sea una instancia apta para preconstituir prueba que sea pertinente y útil con miras a la decisión final que se adopte en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional (conf. mutatis mutandis Fallos: 339:94 “Caballero Lopez” -2016- considerando 16), tal como la parte apelada tuvo amplias posibilidades de hacer valer en el caso.
4. Que, en tales condiciones, en función de la solución que ha de propiciarse, y teniendo en cuenta el contenido del informe del Cuerpo Médico Forense antes referido como así también el tiempo transcu-

rrido desde su confección, resulta aconsejable -que previo a dar inter- vención al Poder Ejecutivo Nacional- se avance en la actualización del mismo a través del Cuerpo Médico Forense, con especial referencia a la enfermedad cardíaca diagnosticada y su situación actual, ya que se desconoce el devenir al que quedó sometida frente a lo esgrimido por el médico cardiólogo particular a fs. 265.

Asimismo que, en ese contexto, se profundicen las razones que informaron la conclusión médico-legal de que “afrontar un proceso penal con previo traslado aéreo a la República de Guatemala” re- presenta para el requerido un “elevado riesgo potencial de eventos cardiovasculares agudos con descompensación” dada su patología cardiovascular y cómo se compatibiliza ese diagnóstico con el intenso movimiento migratorio que Mauricio José Garín tuvo al trasladarse por vía aérea desde la República de Guatemala a distintos países de la región de América Central como así también a los Estados Unidos de América entre el 6 de abril de 2011 y el 22 de enero de 2015 (conf. plani- lla agregada a fs. 118/120, ídem a fs. 319/321), para lo cual deberá tam- bién incorporarse el movimiento migratorio que durante ese período y hasta la actualidad registra el requerido ante la Dirección General de Migraciones de la República Argentina, con especial consideración a la fecha y la forma –incluido el medio de transporte- en que ingresó al país previo al inicio de estas actuaciones.

A los fines indicados, se considera propicio y oportuno que los pro- fesionales del Cuerpo Médico Forense interviniente tengan acceso a la totalidad del expediente como así también a: (a) las historias clínicas confeccionadas por quienes han sido referidos en esta causa como el médico clínico y cardiólogo de Garín; (b) la epicrisis confeccionada a resultas de la internación que tuvo el requerido en una Clínica de Ro- sario en fecha que se desconoce (fs. 225); (c) la declaración testimonial

–por exhorto- prestada por su médico clínico (fs. 239) y (d) toda la serie de estudios previos a los agregados a la causa que necesariamente de- bió realizarse Garín al detectarse la enfermedad cardíaca que lo aque- ja y a resultas de los sucesivos controles periódicos a los que –por cier- to- debió quedar sometido, con expresa indicación de que en caso de repetirse estudios médicos y/o practicarse otros complementarios se lleven a cabo en el servicio de cardiología del Cuerpo Médico Forense.

1. Que, en el marco de las conclusiones que deriven de lo señala- do en el considerando 24 y de lo que resuelva el Poder Ejecutivo Na-

cional sobre el particular, nada impide que -a todo evento- los Estados intervinientes, a través de sus autoridades competentes y en forma coordinada, evalúen la viabilidad del traslado del requerido al extran- jero y, en su caso, arbitren las medidas necesarias para que se efectúe resguardando su integridad con especial consideración a la patología que detenta y según el estadío por el que atraviese en ese momento, encomendándole al país requirente la adopción de las medidas nece- sarias para que su permanencia en esa jurisdicción tenga lugar en condiciones que salvaguarden sus condiciones de salud.

Por lo expuesto, de conformidad en lo pertinente con lo dicta- minado por el señor Procurador General de la Nación interino, el Tribunal resuelve: I) No hacer lugar al pedido de reconsideración solicitado por el Ministerio Público Fiscal, II) Exhortar a la jueza de la causa en los términos expuestos en el considerando 3° y III) Ha- cer lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, re- vocar la resolución apelada y declarar procedente la extradición de Mauricio José Garín a la República de Guatemala para someterlo a proceso por su posible participación en la comisión de los delitos de asociación ilícita y lavado de dinero u otros activos con especial consideración a la situación de salud en los términos señalados en los considerandos 22 a 25. Notifíquese, tómese razón y devuélvase a la jueza de la causa.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso ordinario interpuesto por: Dra. Alejandra Mángano, Fiscal interinamente a cargo de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 12.

Tribunal de origen: Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 1.

VOGEL, YAAKOV KOPUL S/ EXTRADICIÓN

EXTRADICION

La sentencia de extradición adolece de un vicio insalvable que acarrea su nulidad, toda vez que el a quo rechazó la entrega reclamada apartán-

dose de las reglas previstas por la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal (24.767), de aplicación supletoria (art. 2).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PROCEDIMIENTO DE EXTRADICION

Dado que la razonabilidad del tiempo que demora una potencia ex- tranjera en contestar las requisitorias de otro país, importa definir un concepto eminentemente impreciso, por tal motivo, en el artículo 10 del tratado de extradición celebrado entre Francia y Argentina se estipula que para tales supuestos, la parte requerida debe establecer un plazo razonable para el cumplimiento de la obligación conforme a su legisla- ción interna, que sirve, en definitiva, para guiar el accionar de las auto- ridades de la requirente.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

La sentencia que rechazó el pedido de extradición carece de validez por no haber cumplido las etapas procesales del trámite judicial estableci- das legalmente, en tanto de la causa surge que de las tres solicitudes que dispuso a lo largo del trámite, el a quo no impuso un plazo a la Re- pública Francesa para que cumpla con la remisión de la documentación adicional que estimó necesaria (conf. art. 31 de la ley 24.767), y no convo- có a las partes a la audiencia oral que resultaba ineludible y sin la cual le estaba vedado adoptar cualquier resolución sobre la procedencia o no de la entreayuda (art. 32 ídem).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

Si en el ámbito de la competencia extraordinaria la Corte se encuentra habilitada para efectuar el control, aun de oficio, del desarrollo del pro- cedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garantía constitucio- nal no podría ser confirmada, con mayor razón conserva dicha potestad cuando actúa en el marco de la amplitud de la jurisdicción ordinaria (art. 33 de la ley 24.767), ya que la medida del conocimiento que otorga

el recurso de apelación coincide con la que corresponde al órgano que dictó la resolución impugnada.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

El Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 9 resolvió no conceder la extradición de Yaakov Kopul V solicitada por las autoridades de la República de Francia por el delito de blanqueo de capitales en banda organizada.

Para así decidir consideró, en síntesis, que el país requirente no con- testó a los reiterados pedidos de información complementaria por un lap- so que excede holgadamente el plazo razonable al que alude el artículo 10 del tratado de extradición suscripto entre ambos Estados (ley 26.783).

Contra esa sentencia, el representante del Ministerio Público Fis- cal interpuso recurso ordinario de apelación (fs. 244/5), que fue conce- dido a fojas 246 y respecto del cual V.E. corrió vista a esta Procuración General (fs. 248).

-II-

Cabe señalar con carácter previo, que a partir de la doctrina asen- tada en el precedente “Callirgós Chávez (Fallos: 339:906), “el apelante deberá limitarse a la mera interposición del recurso” en función de lo previsto por el artículo 245 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que resulta de aplicación al recurso ordinario de apelación en materia de extradición en atención a lo dispuesto por el artículo 254 del mismo cuerpo legal, sin que sea repugnante a la naturaleza del procedimiento de extradición ni a las leyes que lo rigen.

En el caso, el fiscal recurrente incumplió con esa manda legal, por lo que correspondía que el juez a quo devuelva el escrito, previa ano- tación en el expediente con indicación de la fecha de interposición del recurso y del domicilio que se hubiese constituido.

Sin perjuicio de ello, de considerarlo V.E. pertinente, “con el fin de evitar la demora que acarrearía …encauzar la situación como es

debido”, podría -de modo análogo a cuanto se proveerá en el ámbito de este Ministerio Público- “exhortar al juez de la causa para que, en lo sucesivo, ajuste el trámite a las pautas legales que rigen el pro- cedimiento según lo señalado” (CFP 683/2015/CS1 in re “Polo Pérez, Johnny Omar s/ extradición art. 52”, resuelta el 5 de septiembre de 2017, y sus citas).

-III-

Asimismo, también estimo oportuno referirme de modo preliminar a una cuestión formal vinculada con el plazo para la presentación del memorial en casos como el sub judice.

Al dictar sentencia el 16 de febrero de 2016 in re “Rigaud, Daniel Phillippe s/ extradición” -expte. CSI 253/2014 (50R)/CS1- y tal como se cita en el auto de fojas 248, V.E. señaló “la conveniencia de que, en lo sucesivo, en la sustanciación de apelaciones ordinarias interpues- tas por el Ministerio Público Fiscal en el traslado para fundar el re- curso, se explicite que se formula por diez días, bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado, en el marco de lo dispuesto por el artí- culo 280, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” (considerando 8°).

Aun cuando desde entonces esta Procuración General ha obser- vado esa nueva interpretación del plazo para tales supuestos, al igual que al expedirme el 14 de junio último in re “D Gastón Heberto s/ ex- tradición’ (expte. FRO 24816/2014/ CS1), habré de insistir en la solicitud de reconsideración de esta cuestión para lo futuro, con fundamento en que después de aquel pronunciamiento el Tribunal se ha integrado en su totalidad y ello podrá enriquecer el debate a partir de la pondera- ción de los siguientes argumentos.

La razón esencial para seguir ese criterio radica en que la inter- vención de este Ministerio Público en procesos de esta naturaleza ex- cede la mera calidad de “parte apelante”. En efecto, ella resulta im- perativa por la función de representar “en el trámite judicial el interés por la extradición” asignada en el artículo 25 de la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal 24.767. Cabe recordar que esa repre- sentación no es subsidiaria, pues se mantiene aun cuando el Estado requirente haya tomado la intervención “como parte en el trámite ju- dicial por medio de apoderados” que autoriza el segundo párrafo de ese precepto.

Esa previsión legal abona el carácter sui generis que cabe atribuir al rol que ejerce el Ministerio Público en estos expedientes y permite

que -en su caso- la calidad de “parte” correspondería al Estado que se presenta en las actuaciones en esos términos, pues su objetivo -a dife- rencia del que guía al fiscal- se dirige exclusivamente a que prospere la extradición solicitada.

El temperamento que postulo también se sustenta en la obligada actuación que, incluso desde el inicio de la causa, le imponen a este órgano los artículos 22, 29, 33, 46 a 48 de esa norma, referidos a su presentación judicial, identificación del requerido, su excarcelación y arresto provisorio. Asimismo, el artículo 3, segundo párrafo, de la ley 27.148, prevé que “interviene y gestiona en el país todos los pedidos de extradición realizados por otros Estados”.

Según lo veo, esa especial calidad de “parte” que el legislador le asignó en esta clase de procesos, también responde al carácter de “magistratura de control” que el Ministerio Público Fiscal ejerce de conformidad con el artículo 120 de la Constitución Nacional, y que

V.E. ya había reconocido en el precedente de Fallos: 311:593, “a fin de custodiar el orden público y la defensa del orden jurídico en su inte- gridad” (pág. 596). Con directa referencia a juicios de extradición y a que su actuación en esos casos no es en el ejercicio de la acción penal pública sino para vigilar el fiel cumplimiento de las leyes y reglas de procedimiento, ese rol funcional ha sido destacado, bajo la vigencia del Código de Procedimientos en Materia Penal, en Fallos: 311:1925 y 319:1464; y, ya sancionada la ley 24.767, esa doctrina se mantuvo en Fallos: 330:2507.

En esa misma inteligencia y con mayor precisión, en el precedente “Peyrú” (Fallos: 316:1853) sostuvo que concedido el recurso ordinario de apelación contra las sentencias dictadas en materia de extradición, debe darse vista al Procurador General, “pues él no se halla equipara- do a una parte particular en el proceso “. Este criterio fue reafirmado in re “Green” (Fallos: 317:1498).

En Similar sentido, cabe agregar que las particularidades descrip- tas autorizan a sostener que el planteo que efectúo no compromete en modo alguno el “principio de igualdad de armas” que debe regir con la defensa del extraditurus (Fallos: 328:3233), pues es claro que la sin- gular intervención que compete al Ministerio Público tanto en primera instancia como ante V.E., reviste ese carácter mixto que -en muchas ocasiones- incluso redunda en beneficio del requerido.

Así las cosas, estimo que la estricta interpretación del artículo 280, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación realizada in re “Rigaud”, no consulta acabadamente los alcances del

cuadro normativo y jurisprudencial reseñado ni su incidencia en los supuestos de apelaciones ordinarias deducidas por los fiscales fede- rales contra fallos adversos a la extradición, lo cual implica la incor- poración de una severa limitación práctica a las funciones propias que desde esta sede se ejercen ante la Corte en la materia.

Por ello, sin perjuicio de dictaminar sobre el fondo del asunto en observancia del temperamento en cuestión, solicito al Tribunal que re- considere para lo sucesivo la inteligencia del plazo aplicable efectuada en el precedente citado.

-IV-

Al abordar ese cometido, cabe señalar que la sentencia de extradi- ción adolece de un vicio insalvable que acarrea su nulidad, en tanto el a quo rechazó la entrega reclamada apartándose de las reglas previs- tas por la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal (24.767), de aplicación supletoria (art. 2).

La norma es suficientemente clara en cuanto consagra que fina- lizado el trámite administrativo y recibido el pedido de extradición en sede judicial, el juez dispondrá la citación a juicio salvo que el requeri- do diera su consentimiento para ser extraditado (art. 28) o si se com- probara que la persona detenida no es la requerida (art. 29). Luego, una vez superada la etapa de juicio (art. 30, segundo y tercer párrafos) el ordenamiento legal habilita a la autoridad judicial a pronunciarse acerca de la procedencia o improcedencia del pedido de extradición (art. 32) (Fallos: 327:304; 329:1425 y 5871; 331:2363). También prevé que cuando el magistrado advierta falencias en los requisitos de forma del pedido, hasta el momento de dictar sentencia puede suspender el pro- ceso y conceder al Estado requirente un plazo -que no excederá de treinta días corridos- para que lo subsane (art. 31).

Esta última previsión, precisamente, ha sido dejada de lado por el a quo a lo largo del trámite y ha derivado en la prematura deci- sión que impugna el Ministerio Público. En efecto, surge de lo ac- tuado que a raíz de la presentación de la defensa donde planteaba, entre otras cuestiones, que la descripción de los hechos efectuada por las autoridades requirentes no satisfacía los estándares con- vencionales (fs. 93/103), el juez federal no hizo lugar a los aspec- tos de fondo allí introducidos y solicitó -sin fijar plazo- información complementaria con el fin de “garantizar de la mejor manera po- sible a la defensa del requerido” (fs. 110/3 y oficio de fojas 114, del 30 de agosto de 2016).

La respuesta fue presentada en el tribunal el 7 de noviembre si- guiente (fs. 147/53) y luego, al proveer el escrito de ofrecimiento de prueba de la asistencia técnica de V, el magistrado -sin tampoco fijar plazo- hizo lugar al nuevo pedido de mayores precisiones y documen- tación en relación al delito imputado (fs. 154, 157/61, 163 y oficio de fojas 166, del 7 de diciembre de 2016). No obstante, ante el requerimiento ju- dicial formulado el 2 de febrero siguiente, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto hizo saber al tribunal que aún no se había recibido la información solicitada (fs. 180/1 y 189).

El Estado requirente contestó esa requisitoria, que el 21 de marzo de 2017 fue agregada al expediente (fs. 193/4), pero sin enviar traducida la documentación al idioma castellano, lo que motivó que con sustento en el artículo 11 del tratado bilateral, el a quo ordenara su devolución a fin de que -sin establecer un término para ello- sea subsanada esa omisión (fs. 195 y oficio de fojas 197, de ese día).

Luego, a partir de las notas periodísticas acercadas por la defensa (fs. 217/225), de las que surgiría -a su entender- que el requerido ha- bría sido condenado en ausencia, el 7 de agosto último el magistrado decidió requerir a Francia que informe si en el marco del proceso de origen recayó sentencia a su respecto y, en su caso, copia traducida del fallo. Nuevamente, sin determinar un plazo para ello (fs. 227 y oficio de fs. 228, de la misma fecha).

Finalmente, ante la ausencia de respuesta informada por la Canci- llería a fojas 216 y 239, esta última agregada el 17 de noviembre de 2017, el 21 de ese mes el a quo decidió rechazar la extradición, sin celebrar el juicio contradictorio, por no haber contestado el Estado requirente a sus pedidos de información complementaria en un plazo razonable (fs. 240/241).

-V-

A partir de la reseña que antecede puede advertirse, en primer lugar, que la razonabilidad del tiempo que demora una potencia ex- tranjera en contestar las requisitorias de otro país, importa definir un concepto eminentemente impreciso. Por ese motivo, en el artí- culo 10 del tratado bilateral se estipula que para tales supuestos, la parte requerida debe establecer un “plazo razonable” para el cumplimiento de la obligación “conforme a su legislación interna”, que sirve, en definitiva, para guiar el accionar de las autoridades de la requirente.

De esta manera, en las tres solicitudes que dispuso a lo largo del trámite, el a quo debió -y eventualmente deberá- imponer un plazo a la República Francesa para que cumpla con la remisión de la documen- tación adicional que estimó necesaria (conf. art. 31 de la ley 24.767), y luego convocar a las partes a la audiencia oral que -de no darse los su- puestos de los artículos 28 y 29 de esa norma- resulta ineludible y sin la cual le está vedado adoptar cualquier resolución sobre la procedencia o no de la entreayuda (art. 32 ídem).

En tales condiciones, corresponde concluir que la sentencia apela- da carece de validez al no haberse cumplido las etapas procesales del trámite judicial establecidas legalmente, tal como V.E. lo ha sostenido en el precedente “Videla” (Fallos: 331:2376).

A este respecto, tiene dicho la Corte que si en el ámbito de su competencia extraordinaria se encuentra habilitada para efectuar el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se en- cuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garantía constitucional no podría ser con- firmada (Fallos: 331:2449), con mayor razón conserva dicha potestad cuando actúa en el marco de la amplitud de la jurisdicción ordinaria (art. 33 de la ley 24.767), ya que la medida del conocimiento que otorga el recurso de apelación coincide con la que corresponde al órgano que dictó la resolución impugnada (Fallos: 329:1425).

Por este motivo, considero que las actuaciones deben regresar al tribunal que intervino en el trámite de extradición a los fines indicados y para que las partes puedan, oportunamente, exponer su parecer res- pecto de la documentación e información acompañada para el pedido de colaboración transnacional, y ejercer sus derechos -con plena ob- servancia de la garantía del debido proceso- durante el contradictorio.

.VI-

En mérito a lo expuesto, mantengo el recurso ordinario de apela- ción deducido por el representante del Ministerio Público Fiscal y soli- cito a V.E. que deje sin efecto la sentencia de fojas 240/241, devuelva las actuaciones a la instancia a fin de que se encauce el procedimiento de acuerdo a las reglas legales; y, por último, que reconsidere la cuestión formal analizada en el apartado III de este dictamen. Buenos Aires, 1° de febrero de 2018. Eduardo Ezequiel Casal.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de febrero de 2021.

Vistos los autos: “Vogel, Yaakov Kopul s/ extradición”. Considerando:

1°) Que el juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Co- rreccional Federal n° 9 rechazó, en los términos de los arts. 31 y 32 de la ley 24.767, la solicitud de extradición de Yaakov Kopul Vogel re- querida por la República de Francia para someterlo a proceso por los delitos de lavado de activos y evasión fiscal en los que habría quedado implicado a resultas de actividades llevadas a cabo por la firma “Fran- ce Off Shore” (fs.240/241).

2°) Que, contra esa decisión, interpuso recurso de apelación ordi- nario el representante del Ministerio Público Fiscal en esa instancia (fs. 244/245) que, concedido (fs. 246), fue mantenido por el señor Pro- curador Fiscal (fs.249/253). A su turno, la defensa mejoró fundamentos de la resolución apelada propiciando la confirmación del auto apelado (fs. 255/259).

3°) Que por las razones brindadas en oportunidad de resolver en la causa FRO 24816/2014/CS1 “Duzac, Gastón Heberto s/extradición” (considerandos 3° y 4°), sentencia del 22 de agosto de 2019, a las que cabe remitir en razón de la brevedad, no cabe hacer lugar al replanteo solicitado por el Ministerio Público Fiscal en el acápite III del dicta- men que antecede sobre lo resuelto en la causa CSJ 253/2014(50-R)/ CS1 “Rigaud, Daniel Phillippe s/extradición”, sentencia del 16 de fe- brero de 2016).

4°) Que, sentado ello, esta Corte comparte y hace suyos los funda- mentos y conclusiones desarrollados en los acápites IV y V del referido dictamen del señor Procurador Fiscal, a los que remite, en lo pertinen- te, para revocar la sentencia apelada.

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, el Tribunal resuelve: I) No hacer lugar al pedido de reconsideración solicitado por el Ministe- rio Público Fiscal y II) Hacer lugar al recurso interpuesto por el Minis-

terio Público Fiscal y revocar la resolución apelada en cuanto rechazó el pedido de extradición que de Yaakov Kopul Vogel solicitó la Repú- blica de Francia. Notifíquese, hágase saber y devuélvase al tribunal de origen con la indicación de que, en lo sucesivo, dé cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 245 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de aplicación en función del artículo 254 de ese mismo cuerpo legal.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso ordinario de apelación interpuesto por el Dr. Carlos E.Stornelli, Titular de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 4.

Tribunal interviniente: Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 9.

FARÍAS BOUVIER, NÉSTOR C/ AEROLÍNEAS ARGENTINAS

S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO

CUESTION FEDERAL

Los agravios suscitan cuestión federal para su consideración por la vía extraordinaria, pues si bien lo atinente a la existencia o inexistencia de cosa juzgada es, en principio, una cuestión de hecho y derecho procesal extraña a la vía del art. 14 de la ley 48, tal regla debe dejarse de lado cuando la solución del a quo importa un apartamiento palmario de lo decidido con anterioridad con autoridad de cosa juzgada.

COSA JUZGADA

Vulnera el principio de intangibilidad de la cosa juzgada si mediante una argumentación confusa el a quo desconoció un derecho que antes había reconocido, lo que conduce a afirmar que la decisión recurrida ha im- portado un apartamiento y desconocimiento de la sentencia definitiva, cuyo alcance fue precisado en la causa y que se encuentra firme.

COSA JUZGADA

Corresponde revocar la sentencia que tuvo por cumplido el contrato y rechazó en consecuencia el pedido de ejecución de sentencia respec- to al cumplimiento de prestaciones a favor de los hijos del actor, pues se advierte que en franca contradicción con el derecho reconocido en la sentencia aclaratoria al expresar que en los estrictos términos de lo acordado en el acuerdo homologado, los hijos del beneficiado “gozarán de los derechos allí otorgados hasta que cumplan los 35 años de edad, lo que así queda establecido”, ahora le impide al accionante ejecutar las prestaciones contractuales referidas a los hijos, vulnerando de ese modo el principio de intangibilidad de la cosa juzgada.

COSA JUZGADA

La cosa juzgada configura uno de los pilares sobre los que se asienta la seguridad jurídica y un valor de primer orden que no puede ser desco- nocido con invocación de argumentos insustanciales y con la pretensión de suplir omisiones, pues ataca las bases mismas del sistema procesal y afecta la garantía del debido proceso, cuyo respeto es uno de los pilares del imperio del derecho.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de febrero de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Néstor Farías Bouvier en la causa Farías Bouvier, Néstor c/ Aerolíneas Argentinas

S.A. y otro s/ ordinario”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que contra la resolución de la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que tuvo por cumplida la totalidad del contrato y, consecuentemente, confirmó el rechazo del pedido de eje- cución de sentencia respecto al cumplimiento de prestaciones a favor de los hijos del actor, éste dedujo recurso extraordinario cuya denega- ción motiva la presente queja.

2°) Que el accionante sostiene que la cámara resolvió en forma contraria a lo decidido con anterioridad, y que fue consentido por la de- mandada, en franca violación del principio de cosa juzgada. Además, señala que lo resuelto con carácter firme es conforme a la letra del contrato cuyo cumplimiento se pretende y a la interpretación que las partes le otorgaron a sus cláusulas.

3°) Que los agravios del apelante suscitan cuestión federal para su consideración por la vía intentada, pues si bien lo atinente a la exis- tencia o inexistencia de cosa juzgada es, en principio, una cuestión de hecho y derecho procesal extraña a la vía del art. 14 de la ley 48, tal regla debe dejarse de lado cuando la solución del a quo importa un apartamiento palmario de lo decidido con anterioridad con autoridad de cosa juzgada; circunstancia que acontece en el caso a examen.

4°) Que el 27 de octubre de 2016 la cámara confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la excepción de pago total opuesta por la demandada con sustento, en lo que aquí interesa, en que del convenio no surgían elementos inobjetables que predicaran la existencia de un derecho vitalicio a la emisión de boletos aéreos como sugería el actor, sino más bien una cantidad limitada de pasajes; y que la accionada había cumplido en exceso con la emisión de pasajes a los que se comprometió.

5°) Que contra esta decisión el actor planteó un recurso de aclara- toria y revocatoria in extremis fundado en la incongruencia incurrida por los jueces al desconocer el carácter vitalicio del beneficio para sí y su esposa; y en que nada se dijo sobre el cumplimiento de lo pendiente para los hijos hasta que cumplieran 35 años, habiendo omitido pro- nunciarse al respecto (fs. 2361 vta./2362).

Además, interpuso contra aquella resolución un recurso extraor- dinario federal.

6°) Que el 13 de diciembre de 2016 la cámara rechazó los plan- teos de aclaratoria y revocatoria, precisando “a fin de evitar confu- siones a las partes atento el modo en que quedó definida la cues- tión”, que “en los estrictos términos de lo acordado en la cláusula Primera apartado 4 (fs. 2037 vta.) del acuerdo homologado en el sub lite, cuya interpretación no fue materia de controversia; v. fs. 2160 vta., los hijos del beneficiario gozarán de los derechos allí

otorgados hasta que cumplan los 35 años de edad, lo que así queda establecido” (fs. 2397/2398 vta.).

Esta resolución, no obstante haber motivado la audiencia de fs.

2438, no fue recurrida por la demandada.

Asimismo, dio lugar a que el accionante acotara la materia de re- curso extraordinario planteado oportunamente contra la sentencia de- finitiva, lo que fue tenido en cuenta por el a quo al tiempo de denegar su concesión (fs. 2440 y 2441/2443).

Esta denegación motivó, a su vez, un recurso de queja ante esta Corte Suprema de Justicia, que fue desestimado por inadmisible (COM 83671/2004/1/RH1 “Farías Bouvier, Néstor c/ Aerolíneas Argen- tinas S.A. y otro s/ ordinario”, sentencia del 5 de diciembre de 2017).

7°) Que, en estas condiciones, el actor solicitó que se intimara a la demandada al cumplimiento de las prestaciones relativas a los hijos del beneficiario, bajo apercibimiento de ejecución (fs. 2452) y, luego, promovió la ejecución de sentencia (fs. 2552/2558 vta.).

El juez de grado desestimó los planteos con sustento en que el con- venio se encontraba cumplido, independientemente de que la cláusula referida a los hijos del actor no hubiera sido materia de controversia. Esta decisión fue confirmada por la alzada, que refirió que a través de la mención al punto 4 de la cláusula primera “no se pretendió en modo alguno revertir (…) la confirmación de la sentencia de grado mediante la cual se admitió la excepción de pago total. Solo se formu- ló tal expresión en la medida en que en el decisorio de fs. 2351/2356 nada, en concreto, se había referido en orden a tal cláusula –que alu- de a los hijos del actor- y, también, en tanto (…) la sentencia no se encontraba firme por existir deducido un recurso extraordinario” (fs. 2608 vta./2609).

8°) Que, mediante esta argumentación confusa el a quo desconoció un derecho que antes había reconocido, lo que conduce a afirmar que la decisión recurrida ha importado un apartamiento y desconocimien- to de la sentencia definitiva, cuyo alcance fue precisado a fs. 2397/2398 y que se encuentra firme. De tal modo se vulnera el principio de intan- gibilidad de la cosa juzgada.

Ello así, en tanto se advierte que en franca contradicción con el derecho reconocido en la aclaratoria al expresar -como se dijo- que en los estrictos términos de lo acordado en la cláusula primera, apartado 4 del acuerdo homologado, los hijos del beneficiado “gozarán de los derechos allí otorgados hasta que cumplan los 35 años de edad, lo que así queda establecido” (fs. 2397/2398), ahora le impide al accionante ejecutar las prestaciones contractuales referidas a los hijos.

9°) Que, al respecto, este Tribunal ha resuelto en reiteradas opor- tunidades que la cosa juzgada configura uno de los pilares sobre los que se asienta la seguridad jurídica y un valor de primer orden que no puede ser desconocido con invocación de argumentos insustanciales y con la pretensión de suplir omisiones, pues ataca las bases mismas del sistema procesal y afecta la garantía del debido proceso, cuyo res- peto es uno de los pilares del imperio del derecho (Fallos: 306:2173, entre otros).

10) Que, en tales condiciones, corresponde hacer lugar al recur- so extraordinario, pues media relación directa e inmediata entre lo decidido y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas (art. 15, ley 48).

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el re- curso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Agréguese la queja al principal y devuélvase el depósito. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso de queja interpuesto por Néstor Farías Bouvier, representado por el Dr. Nor- berto Jorge Borlenghi.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instan- cia en lo Comercial n° 22.

MONTIEL, VÍCTOR SALVADOR C/ COLIALCO S.A. Y OTROS

S/ ACCIDENTE – ACCIÓN CIVIL

RECURSO EXTRAORDINARIO

Si bien los agravios remiten al tratamiento de cuestiones de hecho y de derecho común y procesal, los señalamientos respecto de lo resuelto en exceso de los límites de la simple corrección de algún concepto oscuro o del hecho de suplir alguna omisión cuando la cámara ya había perdido su jurisdicción, suscita cuestión federal bastante para su consideración en la instancia extraordinaria cuando se produjo una alteración sustan- cial de la decisión definitiva dictada en la causa.

ACLARATORIA

Son nulas la resolución aclaratoria y las dictadas en consecuencia, si de acuerdo con las fechas de las decisiones del a quo, es claro que el segundo pronunciamiento no fue dictado dentro de los 3 días de emitido el anterior como prevé la norma del art. 99 de la ley 18.345, sino más de un mes después.

-El juez Rosatti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso (art. 280 CPCCN)-

ACLARATORIA

Son nulas la resolución aclaratoria y las dictadas en consecuencia, toda vez que es claro que, sin haber sustanciado los recursos interpuestos por la actora y con prescindencia de los límites impuestos a su facultad de corregir errores u omisiones con arreglo al art. 99 de la ley 18.345, la Cámara dictó una nueva sentencia que modificó diametralmente la solución dada a la causa en su anterior decisión, con grave afectación del derecho de defensa de la apelante.

-El juez Rosatti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso (art. 280 CPCCN)-

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de febrero de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la Federación Pa- tronal Seguros S.A. en la causa Montiel, Víctor Salvador c/ Colialco S.A. y otros s/ accidente – acción civil”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que el 17 de noviembre de 2017 la Sala IX de la Cámara Nacio- nal de Apelaciones del Trabajo, al revocar parcialmente el fallo de la instancia anterior, en lo que interesa, rechazó la acción civil interpues- ta por Víctor Salvador Montiel contra Federación Patronal ART S.A. Para así decidir entendió que la demanda entablada contra la Asegu- radora de Riesgos del Trabajo (ART) resultaba subsidiaria, limitada al cumplimiento de la ley 24.557 (Ley de Riesgos del Trabajo; LRT) y con- dicionada a que no prosperara su reclamo de reparación integral diri- gido contra la empleadora, el que había sido admitido (fs. 849/851 de los autos principales a cuya foliatura se hará referencia en lo sucesivo).

2°) Que, con posterioridad, el 21 de diciembre de 2017, el tribunal de alzada dictó un nuevo pronunciamiento en el que consideró que en su anterior decisión había efectuado una evaluación parcial del objeto de la demanda y omitido tratar la responsabilidad civil de la ART por el accidente motivo de la acción, fundada en el art. 1074 del entonces vigente Código Civil por incumplimiento de los deberes de prevención que le imponen los arts. 4° y 31 de la LRT. En el entendimiento de que la aseguradora no había acreditado el cumplimiento de tales cargas, hizo uso de la facultad que le acuerda el art. 99 de la ley 18.345 para suplir de oficio cualquier omisión en que hubiere incurrido respecto de alguna de las pretensiones deducidas y discutidas por las partes dentro de los tres días siguientes a aquel en que dictó la resolución, y, en atención a que la anterior decisión no había sido notificada a los contendientes, corrigió su fallo anterior en cuanto revocaba, en ese aspecto, lo resuelto en primera instancia (v. fs. 852/853).

3°) Que contra dicha decisión Federación Patronal Seguros S.A. de- dujo el recurso extraordinario (fs. 874/879), cuya denegación originó la presente queja.

Sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad la apelante adu- ce que lo resuelto conculca sus garantías constitucionales. Expresa que previamente al dictado del último fallo, la parte actora ya estaba notificada del anterior, pues había planteado recurso de aclaratoria. Alega que la nueva sentencia tampoco fue dictada a los tres días de emitida la anterior y que la sala ya carecía de competencia para pro- nunciarse, razones por las cuales pide que se declare la nulidad de la segunda sentencia.

Por otro lado, cuestiona también la responsabilidad civil que se le atribuye por cuanto sostiene que el trabajador no se encontraba in- cluido en la nómina del contrato de afiliación suscripto oportunamente con la empleadora.

4°) Que si bien los agravios expuestos remiten al tratamiento de cuestiones de hecho y de derecho común y procesal, los señalamientos respecto de lo resuelto en exceso de los límites de la simple corrección de algún concepto oscuro o del hecho de suplir alguna omisión cuando la cámara ya había perdido su jurisdicción, suscita cuestión federal bastante para su consideración en la instancia extraordinaria cuando, como en el presente, se produjo una alteración sustancial de la deci- sión definitiva dictada en la causa (Fallos: 331:499).

5°) Que, en efecto, de acuerdo con las fechas de las decisiones del a quo, señaladas en los considerandos 1° y 2° de la presente, es claro que el segundo pronunciamiento no fue dictado dentro de los 3 días de emitido el anterior como prevé la norma del art. 99 de la ley 18.345, sino más de un mes después (17 de noviembre de 2017 y 21 de diciembre de 2017, respectivamente).

6°) Que, por otro lado, contrariamente a lo argumentado por la sala, la parte actora ya había presentado recurso de aclaratoria el 23 de noviembre de 2017 contra el primero de los pronunciamientos en el que indicó que se había notificado de este el 21 del mismo mes y año. El escrito pertinente, sin embargo, fue glosado con posterioridad a la resolución aclaratoria (v. fs. 854/856). Además, el 6 de diciembre de 2017, la misma parte actora interpuso un recurso extraordinario federal –en el que cuestionaba la eximición de responsabilidad civil de la aseguradora (fs. 857/869)– que, aunque su foliatura es posterior, fue presentado quince días antes del nuevo fallo. Sobre el particular, cabe poner de resalto que dicho remedio, finalmente, fue desistido por la in-

teresada a raíz de una intimación cursada en tal sentido por el propio tribunal de alzada tras la emisión de su segundo pronunciamiento (v. fs. 870/871 y 872).

7°) Que, en las condiciones expuestas, es claro que, sin haber sus- tanciado los recursos interpuestos por la actora y con prescindencia de los límites impuestos a su facultad de corregir errores u omisiones con arreglo al art. 99 de la ley 18.345, la sala dictó una nueva sentencia que modificó diametralmente la solución dada a la causa en su anterior decisión, con grave afectación del derecho de defensa de la apelante.

Por tanto, corresponde hacer lugar a la queja y al recurso extraor- dinario y declarar la nulidad de la resolución aclaratoria y de las dicta- das en consecuencia, lo que torna innecesario el tratamiento del resto de los agravios planteados. Los autos deberán volver al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se provean las presenta- ciones articuladas.

Por ello, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario y se declara la nulidad de la resolución de fs. 852/853 y de las dictadas en su consecuencia. Costas por su orden en razón de la índole de la cuestión planteada. Agréguese la queja al expediente principal, rein- tégrese el depósito allí efectuado a fs. 40 y devuélvase a fin de que, por quien corresponda, se provean las presentaciones articuladas. Notifíquese y remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI

(en disidencia).

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON HORACIO ROSATTI

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta que- ja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima la presentación directa. Declárase perdido el depósito de fs. 40. Notifíquese y, previa devolución de los autos prin- cipales, archívese.

HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por la Federación Patronal Seguros S.A., representada por el Dr. Juan Agustín Massa.

Tribunal de origen: Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n° 4.

HERRERO GALLEGO, LUCAS MARTÍN Y OTROS S/ EXTRADICIÓN

EXTRADICION

El examen de la doble incriminación no exige identidad normativa entre los tipos penales en que las partes contratantes subsumieron los hechos que motivan el pedido de extradición, sino que lo relevante es que las normas del país requirente y requerido prevean y castiguen en sustan- cia la misma infracción penal.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

Los tribunales del país requerido no pueden modificar la calificación efectuada por los del país requirente; por ello debe confrontarse su des- cripción del hecho con el ordenamiento penal argentino, a fin de deter- minar si aquél es subsumible en algún tipo penal conminado con una pena, sin que para esta constatación el juez de la extradición esté afec- tado por el nomen iuris del delito.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

La tarea de subsunción en la legislación nacional presenta ciertas ca- racterísticas peculiares, específicas de la naturaleza del proceso de ex- tradición; la doble subsunción no se realiza en un mismo plano, pues mientras que el examen de la adecuación a un tipo legal del país re- quirente se efectúa sobre la base de un hecho hipotético que ese país pretende probar, el examen de su adecuación a un tipo legal del país requerido se efectúa sobre la base de que ese hecho, hipotéticamente, cayese bajo su ley, es decir, mientras que para el país requirente la exis- tencia del hecho es hipotética, para el país requerido lo hipotético es que el hecho caiga bajo su jurisdicción.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

Ante la existencia de un tratado, sus disposiciones y no las de la le- gislación interna son las que rigen el pedido de extradición, ya que lo contrario importaría apartarse del texto de un acto emanado del acuerdo de dos Estados.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

Es procedente el pedido de extradición pues sin perjuicio de la denomi- nación que las autoridades requirentes le dieron a los delitos o la exi- gencia emanada de sus leyes federales para establecer la competencia de ese fuero en función de la constatación de elementos particulares como la utilización de los servicios postales u otras facilidades que afec- ten el comercio interestatal o extranjero, lo cierto es que en virtud del artículo 2.3, incisos a) y b), del tratado bilateral entre Argentina y Estado Unidos, ambos Estados han convenido que esa previsión específica no obsta a la procedencia de la extradición cuando, más allá de la modali- dad comisiva, el objeto de la investigación descripta se refiere a un gru- po de personas envuelto en una maniobra defraudatoria muy clara que reprimen los arts. 1341 y 1343 del Código de los Estados Unidos.

-Del dictamen de la procuración general al que la Corte remite-

EXTRADICION

Es procedente el pedido de extradición pues sin perjuicio de la denomi- nación que las autoridades requirentes le dieron a los delitos o la exi- gencia emanada de sus leyes federales para establecer la competencia de ese fuero en función de la constatación de elementos particulares como la utilización de los servicios postales u otras facilidades que afec- ten el comercio interestatal o extranjero, lo cierto es que en virtud del artículo 2.3, incisos a) y b), del tratado bilateral entre Argentina y Estado Unidos, ambos Estados han convenido que esa previsión específica no obsta a la procedencia de la extradición cuando, más allá de la moda- lidad comisiva, el objeto de la investigación descripta se refiere a un grupo de personas envuelto en una maniobra defraudatoria muy clara, careciendo de relevancia que nuestra ley no tipifique la defraudación por aquellas vías, debiendo tenerse por subsumidos los hechos en el delito de estafa (art. 172 de nuestro Código Penal).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

Las consideraciones sobre la falta de pruebas para establecer el grado de participación de los requeridos en los hechos y de la forma en que funcionaría el instrumento de la delación premiada en el Estado requi- rente son improcedentes, pues el proceso de extradición no reviste el carácter de un verdadero juicio criminal, en tanto no envuelven el co- nocimiento del proceso en el fondo, ni implican decisión alguna sobre la culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido en los hechos que dan lugar al reclamo, debiéndose incluir solo las discusiones referidas a la identidad de la persona cuya entrega se reclama y a la observancia de los requisitos exigidos por las leyes y, en su caso, los tratados que gobiernan el proceso.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

Las cuestiones en torno a la validez de la prueba o de los actos proce- sales, las que se dirigen a cuestionar la legalidad de los tipos penales del ordenamiento jurídico extranjero o de ciertos institutos propios del sistema de investigación del Estado requirente y las referidas a que la prueba para vincular al requerido con el hecho atribuido resultaba no- toriamente insuficiente y a que el proceso carecía del control de una

defensa técnica, constituyen defensas de fondo que han de ser inter- puestas en la causa que motiva la solicitud y resueltas por la autori- dad judicial extranjera, ya que lo contrario conduce a desnaturalizar el procedimiento de la extradición, que debe ser favorable al propósito de beneficio universal que tiende a perseguir el juzgamiento de criminales o presuntos criminales, no admitiendo, por tal circunstancia, otros re- paros que los derivados de la soberanía de la Nación requerida y de las condiciones fundamentales escritas en las leyes y en tratados.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

La especial naturaleza de la extradición no autoriza una revisión ex- haustiva de los elementos que integran el proceso que se le sigue a la persona en el país requirente, pues imponerle a jueces ajenos al proceso (como lo son los de la extradición) resolver cuestiones, quizás intrincadas, como la validez y fiabilidad de la prueba, sobre la base de un conocimiento imperfecto de los hechos de la causa -ya que el juez argentino sólo cuenta con los elementos indispensables para verificar si se cumplen los requisitos para conceder la extradición y no aquéllos que le permitirían expedirse sobre la responsabilidad de los extradita- bles- trae como peligrosa consecuencia que puedan dictarse decisio- nes infundadas que podrían pesar en contra de los propios intereses de los imputados.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

La condición de nacionales argentinos de los requeridos no obsta a la procedencia de la extradición en virtud de lo previsto en el artículo 3 del tratado bilateral suscripto entre Argentina y Estado Unidos.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EXTRADICION

Razones de equidad y justicia que reconocen sustento en las normas de derecho internacional de los derechos humanos que obligan a los países, aconsejan que el juez de la causa ponga en conocimiento del país requirente el tiempo de privación de libertad al que estuvieron su-

jetos los requeridos en este trámite de extradición, con el fin de que las autoridades jurisdiccionales competentes extranjeras arbitren las me- didas a su alcance para que ese plazo de detención se compute como si los requeridos lo hubiesen sufrido en el curso del proceso que motivó el requerimiento.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

El Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 6 resolvió no conceder la extradición de Lucas Martín H G y Gustavo Hernán G, solicitada por las autoridades de los Estados Unidos de América por los delitos de fraude electrónico y postal.

Para ello consideró, en síntesis, que las conductas así reprimi- das por el ordenamiento jurídico del país requirente no eran subsu- mibles en la ley penal argentina (artículo 2.1 del tratado bilateral, cfr. ley 25126). Ponderó, además, que no estaba establecido claramente el grado de participación de los requeridos en los hechos y cuestionó, por último, la prueba que se produjo en su contra en el proceso de origen.

Contra esa sentencia, el representante del Ministerio Público Fiscal interpuso recurso ordinario de apelación, que fue concedido y respecto del cual V.E. corrió vista a esta Procuración General (fojas 257, 258 y 263).

-II-

Estimo oportuno referirme de modo preliminar a una cuestión for- mal vinculada con el plazo para la presentación del memorial en casos como el sub judice.

Al dictar sentencia el 16 de febrero de 2016 in re “Rigaud, Daniel Phillippe s/ extradición” -expte. CSJ 253/2014 (50R)/CSI- y tal como se cita en el auto de fojas 263, V.E. señaló “la conveniencia de que, en lo sucesivo, en la sustanciación de apelaciones ordinarias inter- puestas por el Ministerio Público Fiscal en el traslado para fundar el recurso, se explicite que se formula por diez días, bajo apercibimien- to de tenerlo por no presentado, en el marco de lo dispuesto por el artículo 280, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” (considerando 8 °).

Aun cuando desde entonces esta Procuración General ha ob- servado esa nueva interpretación del plazo para tales supuestos, al igual que al expedirme el 14 de junio de 2017 in re “D, Gastón He- berto s/ extradición” (expte. FRO 24816/2014/ CS1) y el 1° de febrero del corriente año in re “V Yaakov Kopul s/extradición” (expte. CFP 7264/2016/CS1), habré de insistir en la solicitud de reconsideración de esta cuestión para lo futuro, con fundamento en que después de aquel pronunciamiento el Tribunal se ha integrado en su totalidad y ello podrá enriquecer el debate a partir de la ponderación de los siguientes argumentos.

La razón esencial para seguir ese criterio radica en que la inter- vención de este Ministerio Público en procesos de esta naturaleza ex- cede la mera calidad de “parte apelante”. En efecto, ella resulta impe- rativa por la función de representar “en el trámite judicial el interés por la extradición” asignada en el artículo 25 de la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal 24767. Cabe recordar que esa repre- sentación no es subsidiaria, pues se mantiene aun cuando el Estado requirente haya tomado la intervención “como parte en el trámite ju- dicial por medio de apoderados” que autoriza el segundo párrafo de ese precepto.

Esa previsión legal abona el carácter sui generis que cabe atribuir al rol que ejerce el Ministerio Público en estos expedientes y permi- te afirmar que -en su caso- la calidad de “parte” correspondería al Estado que se presenta en las actuaciones en esos términos, pues su objetivo -a diferencia del que guía al fiscal- se dirige exclusivamente a que prospere la extradición solicitada.

El temperamento que postulo también se sustenta en la obligada actuación que, incluso desde el inicio de la causa, le imponen a este órgano los artículos 22, 29, 33, 46 a 48 de esa norma, referidos a su presentación judicial, identificación del requerido, su excarcelación y arresto provisorio. Asimismo, el artículo 3, segundo párrafo, de la ley 27148, prevé que “interviene y gestiona en el país todos los pedidos de extradición realizados por otros Estados”.

Según lo veo. esa especial calidad de “parte” que el legislador le asignó en esta clase de procesos, también responde al carácter de “magistratura de control” que el Ministerio Público Fiscal ejerce de conformidad con el artículo 120 de la Constitución Nacional, y que V.E. ya había reconocido en el precedente de Fallos: 311:593, “a fin de cus- todiar el orden público y la defensa del orden jurídico en su integri- dad” (página 596). Con directa referencia a juicios de extradición y a

que su actuación en esos casos no es en el ejercicio de la acción penal pública sino para vigilar el fiel cumplimiento de las leyes y reglas de procedimiento, ese rol funcional ha sido destacado, bajo la vigencia del Código de Procedimientos en Materia Penal, en Fallos: 311:1925 y 319:1464; y, ya sancionada la ley 24767, esa doctrina se mantuvo en Fallos: 330:2507.

En esa misma inteligencia y con mayor precisión, en el precedente “Peyrú” (Fallos: 316:1853) sostuvo que concedido el recurso ordinario de apelación contra las sentencias dictadas en materia de extradición, debe darse vista al Procurador General, “pues él no se halla equipara- do a una parte particular en el proceso”. Este criterio fue reafirmado in re “Green” (Fallos: 317:1498).

En similar sentido, cabe agregar que las particularidades descrip- tas autorizan a sostener que el planteo que efectúo no compromete en modo alguno el “principio de igualdad de armas” que debe regir con la defensa del extraditurus (Fallos: 328:3233), pues es claro que la sin- gular intervención que compete al Ministerio Público tanto en primera instancia como ante V.E., reviste ese carácter mixto que -en muchas ocasiones- incluso redunda en beneficio del requerido.

Así las cosas, estimo que la estricta interpretación del artículo 280, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación realizada in re “Rigaud”, no consulta acabadamente los alcances del cuadro normativo y jurisprudencial reseñado ni su incidencia en los supuestos de apelaciones ordinarias deducidas por los fiscales fede- rales contra fallos adversos a la extradición, lo cual implica la incor- poración de una severa limitación práctica a las funciones propias que desde esta sede se ejercen ante la Corte en la materia.

Por ello, sin perjuicio de dictaminar sobre el fondo del asunto en observancia del temperamento en cuestión, solicito al Tribunal que re- considere para lo sucesivo la inteligencia del plazo aplicable efectuada en el precedente citado.

-III-

Al abordar ese cometido, cabe recordar que según la doctrina de

V.E. el examen de la doble incriminación no exige identidad normativa entre los tipos penales en que las partes contratantes subsumieron los hechos que motivan el pedido de extradición, sino que lo relevante es que las normas del país requirente y requerido prevean y castiguen en sustancia la misma infracción penal (Fallos: 323:3055; 326:3696; 330:3673 y 331:505, entre muchos otros).

De conformidad con inveterada doctrina de la Corte, los tribuna- les del país requerido no pueden modificar la calificación efectuada por los del país requirente (Fallos: 315:575 y sus citas). Por ello debe confrontarse su descripción del hecho con el ordenamiento penal ar- gentino, a fin de determinar si aquél es subsumible en algún tipo penal conminado con una pena (Fallos: 326:991), sin que para esta constata- ción el juez de la extradición esté afectado por el nomen iuris del delito (Fallos: 284:459, considerando 5°, y 326:4415).

Dicho criterio responde a que la tarea de subsunción en la legisla- ción nacional presenta ciertas características peculiares, específicas de la naturaleza del proceso de extradición. En efecto, la doble subsunción no se realiza en un mismo plano, pues mientras que el examen de la adecuación a un tipo legal del país requirente se efectúa sobre la base de un hecho hipotético que ese país pretende probar, el examen de su adecuación a un tipo legal del país requerido se efectúa sobre la base de que ese hecho, hipotéticamente, cayese bajo su ley. Es decir, “mientras que para el país requirente la existencia del hecho es hipotética, para el país requerido lo hipotético es que el hecho caiga bajo su jurisdic- ción” (Fallos: 329:1245, considerando 55 y, del voto de la doctora Argibay, considerando 48, y apartado V -y sus citas-Del dictamen de esta Procu- ración General, cuyos fundamentos hizo propios la Corte Suprema).

Además, en lo que se refiere específicamente a las entreayudas con el país aquí reclamante, el tratado bilateral prevé especiales re- glas de interpretación que han sido omitidas por el a quo, quien basó su criterio exclusivamente en la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal y en los precedentes de V.E. sobre “doble incrimina- ción” citados en la sentencia apelada.

Así, en el acuerdo aplicable se contempla que “un delito será ex- traditable independientemente de que: (a) Las leyes de las Partes tipifiquen o no las acciones u omisiones que constituyen el delito dentro de la misma categoría de delito o denominen o no el delito con la misma terminología; o (b) El delito fuera o no un delito para el cual las leyes federales de los Estados Unidos de América requieren la constatación de elementos tales como el transporte interestatal o, el uso de correos u otras facilidades que afecten el comercio interes- tatal o extranjero, siendo el propósito de tales elementos establecer la jurisdicción en los Tribunales Federales de los Estados Unidos de América” (artículo 2.3).

Resulta oportuno recordar que ante la existencia de un tratado, sus disposiciones y no las de la legislación interna son las que rigen

el pedido de extradición, ya que lo contrario importaría apartarse del texto de un acto emanado del acuerdo de dos Estados (Fallos: 332:1309 y sus citas).

Es entonces desde esa regla expresamente convenida por las par- tes que debe verificarse si los hechos, tal como están relatados, son subsumibles -en sustancia- en alguna o algunas de las figuras de nues- tro ordenamiento penal.

Surge de lo informado por las autoridades requirentes que H G y G, desde marzo de 2011 hasta aproximadamente junio de 2013, es- tuvieron involucrados en un negocio de marketing fraudulento, con asiento en Buenos Aires, Argentina, y Miramar, Florida, Estados Unidos de América, que operaba bajo diversos nombres (S Inc.; C I Inc.; A T and S Corp.; B inc.; D I G Inc.; G Group inc., S L; U S 1 L; G I inc.; S inc.; S inc. y C inc.)

En ese contexto, los requeridos supervisaban y estaban a cargo de un call center de telemarketing para la empresa S en Buenos Ai- res, cuyos empleados contactaban telefónicamente a consumidores de habla hispana en los Estados Unidos de América. con el objeti- vo de venderles diversos productos, que tras la compra aseguraban irían acompañados de regalos, simulando estar afiliados con una red televisiva de habla hispana de ese país. Asimismo, amenazaban a los consumidores que se negaban a pagar los envíos de S con consecuen- cias infundadas como multas en las cuentas de gas y electricidad, arresto y deportación.

Cuando los consumidores acordaban la compra de los productos, H G y G les hacían enviar los paquetes vía el servicio de correo pos- tal del país solicitante o por correo privado como Federal Express, los que normalmente no contenían los productos ordenados ni los regalos (como relojes de marcas lujosas) que se les había prometido.

Finalmente, para evitar ser detectados, los requeridos hicieron que la empresa S cambiara su razón social cuando entendieron que las quejas de los compradores presentaban un obstáculo para las ventas y así poder continuar con su negocio.

Por estos hechos, se presentó el 29 de marzo de 2016 en el Juzga- do Federal para el Distrito Sur de Florida el documento acusatorio N° 16-CR-20193-CR-COOKE/TORRES. donde se describen el cargo uno: conspiración para cometer el delito de fraude electrónico y postal, en violación del Título 18 del Código de los Estados Unidos de América, artículos 1341, 1343 y 1349; cargo dos al quince: fraude postal, o asistir e incitar a la comisión de aquel delito, en violación del Título 18 del

Código de los Estados Unidos de América, artículos 1341 y 2; y car- go dieciséis al treinta y dos: fraude electrónico, o asistir e incitar a la comisión de aquel delito, en violación del Título 18 del Código de los Estados Unidos de América, artículos 1343 y 2 (fojas 13/16).

Como puede apreciarse, sin perjuicio de la denominación que las autoridades requirentes le dieron a los delitos o la exigencia emana- da de sus leyes federales para establecer la competencia de ese fuero en función de la constatación de elementos particulares como la uti- lización de los servicios postales “u otras facilidades que afecten el comercio interestatal o extranjero”, lo cierto es que en virtud de los ya aludidos términos del artículo 2.3, incisos a) y b), del tratado, am- bos Estados han convenido que esa previsión específica no obsta a la procedencia de la extradición cuando, como en el caso y más allá de esa modalidad comisiva, el objeto de la investigación descripta se re- fiere a un grupo de personas envuelto en una maniobra defraudatoria muy clara, que consistía en inducir mediante ardides o engaños a los consumidores a adquirir productos que una vez abonados no les eran entregados según lo convenido.

Esa conducta es la que, en definitiva, reprimen los artículos 1341 y 1343 supra citados, que han sido transcriptos en la Prueba “A” del legajo enviado con la solicitud de extradición (ver certificación de fojas 18), cuya copia simple -que se acompaña- fue obtenida desde este des- pacho al no haber sido elevada por el a quo a V.E.

Por consiguiente, al carecer de relevancia que nuestra ley no tipi- fique la defraudación por aquellas vías, debe tenerse por subsumidos los hechos en el delito de estafa, previsto y reprimido por el artículo 172 de nuestro Código Penal.

Asimismo, con arreglo al artículo 2.2, inciso b), en función del 2.1 de aquel instrumento internacional, corresponde añadir en cuanto al. número de integrantes que exige el artículo 210 del Código Penal ar- gentino al tipificar la asociación ilícita, que en el sub judice se habría configurado para cometer aquel delito contra la propiedad y por la cual también se requiere a H G y G (artículo 1349 ya citado), que más allá de solicitarse en estas actuaciones la entrega de dos personas solamente y de la constante referencia, tanto de los nombrados como de quie- nes fueron citados como testigos a propuesta de sus defensas, sobre quiénes habrían sido los titulares del call center -Daniel C y Martín G- la acreditación de ese elemento objetivo del tipo también surge de la “acusación formal” acompañada con el pedido de extradición, donde además de describirse los cargos imputados, se indica que “Daniel C

y Martín G eran residentes del sur de Florida que eran propietarios de la empresa y el centro de llamadas argentino” (Prueba “B” -pun- to 4 de las “alegaciones generales”). Es pertinente agregar en este sentido, que la intervención de estos últimos en los hechos, e incluso la calidad de empleados que los extraditurus registraban en la empre- sa S, surge del testimonio incorporado como Prueba “D” (en especial apartados 9 a 18).

Por lo demás, frente a los comprobantes que con miras a acredi- tar la relación laboral con otras razones sociales -Markitel, Prodnat y, respecto de G también Latintel- han presentado ambas defensas (fojas 126/32 y 138/48), es ilustrativo señalar que a fojas 203/6 el testigo Pablo V además de mencionar que el último día que trabajó en el call center supo “que los dueños quedaron detenidos en EE. UU”. hizo referencia

-tal como se indica en el pedido de entreayuda y en la citada Prueba “D”- a los cambios de razón social “cuando había una empresa que tenía muchos reclamos”, entre las que mencionó “D”, “S” y “B”, de- nominaciones que responderían a nombres del entorno familiar de los propietarios y que han sido incluidas en la enumeración que contiene el pedido de extradición (fojas 14).

A mayor abundamiento y para finalizar este aspecto del dictamen, corresponde señalar que si bien el a quo invocó lo resuelto en la sen- tencia “Jinkis”, dictada el 18 de octubre de 2016 por el titular del Juz- gado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 11, donde -sin intervención de esta instancia por ausencia de recurso- quedó firme el rechazo de la entreayuda solicitada para el juzgamiento de delitos similares a los de autos (http://www.cij.gov.ar/nota-23560-Caso-FIFA– el-juez-Bonadio„rechaz–el-pedido-de-extradici-n-de-Eduardo-Deluca- y-de-Hugo-v-Mariano-Jinkis.html), la Corte, en otra oportunidad, había considerado extraditables los delitos previstos en el Título 18 del Có- digo de los Estados Unidos de América, artículos 1343 y 2, in re “Tru- ppel” (CSJ 37/2013 (49-T)/CS1, resuelta el 11 de agosto de 2015, confr. la descripción de cargos enunciada en el respectivo dictamen). En ese pronunciamiento -cabe recordar- V.E. juzgó procedente la entrega por el cargo de “conspiración” para cometer fraude por cable, en el marco del delito de estafa por cable (considerando 12). Como puede advertir- se, ese criterio engloba los tipos penales referidos en los cargos que se imputan a H G y G, y abona la postura de este Ministerio Público.

En tales condiciones, acreditada de ese modo la doble identidad de la sustancia de las infracciones por las que se requiere la extradición de los nombrados, opino que corresponde revocar lo resuelto y decla- rar su procedencia.

-IV-

En relación a lo considerado en la sentencia respecto de la falta de pruebas para establecer el grado de participación de los requeridos en los hechos y de la forma en que funcionaría el instrumento de la delación premiada en el Estado requirente, debo recordar que estas actuaciones no revisten el carácter de un verdadero juicio criminal, pues no envuelven el conocimiento del proceso en el fondo, ni impli- can decisión alguna sobre la culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido en los hechos que dan lugar al reclamo (Fallos: 329:1245), razón por la cual no caben aquí otras discusiones que las referentes a la identidad de la persona cuya entrega se reclama y a la observancia de los requisitos exigidos por las leyes y, en su caso, los tratados que gobiernan el proceso (Fallos 324:1694).

A este respecto, se ha dicho que las cuestiones en torno a la validez de la prueba o de los actos procesales (Fallos: 331:2249, apartado II del dictamen de esta Procuración General al que V.E. hizo remisión); las que se dirigen a cuestionar la legalidad de los tipos penales del orde- namiento jurídico extranjero (Fallos: 320:1775) o de ciertos institutos propios del sistema de investigación del Estado requirente (Fallos: 330:2065); y las referidas a que la prueba para vincular al requerido con el hecho atribuido resultaba notoriamente insuficiente y a que el proceso carecía del control de una defensa técnica (Fallos: 333:1205), constituyen defensas de fondo que han de ser interpuestas en la causa que motiva la solicitud y resueltas por la autoridad judicial extranje- ra con competencia para ello, ya que lo contrario conduce a desnatu- ralizar el procedimiento de la extradición, que debe ser favorable al propósito de beneficio universal que tiende a perseguir el juzgamiento de criminales o presuntos criminales, no admitiendo. por tal circuns- tancia, otros reparos que los derivados de la soberanía de la Nación requerida y de las condiciones fundamentales escritas en las leyes y en tratados (Fallos: 324:3484).

Ello obedece a que la especial naturaleza de este trámite no au- toriza -como las defensas lo han intentado al alegar- una revisión ex- haustiva de los elementos que integran el proceso que se le sigue a la persona en el país requirente (Fallos: 324:1694). dado que imponerle a jueces ajenos al proceso (como lo son los de la extradición) resol- ver cuestiones, quizás intrincadas, como la validez y fiabilidad de la prueba, sobre la base de un conocimiento imperfecto de los hechos de la causa -ya que el juez argentino sólo cuenta con los elementos indis- pensables para verificar si se cumplen los requisitos para conceder la

extradición y no aquéllos que le permitirían expedirse sobre la respon- sabilidad de los extraditables- trae como peligrosa consecuencia que puedan dictarse decisiones infundadas que podrían pesar en contra de los propios intereses de los imputados (Fallos: 329:1245).

Por consiguiente, al tratarse de fundamentos que se refieren a cuestiones que atañen al fondo del asunto que se ventila en el juicio que se sigue a H G y a G en el Estado solicitante, entiendo que su invocación por el a quo resulta aquí impertinente y ello concurre a descalificar el fallo.

-V-

Resta agregar, frente a lo planteado por los nombrados y por uno de los letrados defensores durante el debate, que la condición de nacionales argentinos de ambos requeridos no obsta a la proce- dencia de la extradición en virtud de lo previsto en el artículo 3 del tratado bilateral.

Por último, razones de equidad y justicia que reconocen sustento en las normas de derecho internacional de los derechos humanos que obligan a ambos países, aconsejan que -de prosperar esta impugna- ción- el juez de la causa ponga en conocimiento del Estado solicitante el tiempo de privación de libertad al que estuvieron sujetos los reque- ridos en este trámite. Ello, con el fin de que la autoridad jurisdiccional competente extranjera arbitre las medidas a su alcance para que ese plazo de detención se compute como si ‘lo hubiesen sufrido en el pro- ceso principal (Fallos: 329:1245; 331:2298, entre otros).

-VI-

Así las cosas, acreditados como se encuentran los demás requi- sitos previstos tanto en ese instrumento internacional como en la ley 24767, de aplicación supletoria, mantengo el recurso ordinario de ape- lación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal y solicito a V.E. que:

l) Tenga por acompañada la copia simple de las actuaciones remi- tidas por el Estado requirente con la solicitud de extradición, a las que se ha hecho referencia;

1. Revoque la sentencia de fojas 223/233 y declare procedente la extradición de Lucas Martín H y Gustavo Hernán G. teniendo en cuen- ta lo expresado en el apartado V respecto del cómputo del tiempo de detención en estas actuaciones; y
2. Reconsidere la cuestión analizada en el apartado II de este dictamen.

Buenos Aires, 9 de febrero de 2018. Eduardo Ezequiel Casal.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de febrero de 2021. Vistos los autos: “Herrero Gallego, Lucas Martín y otros s/ extradición”. Considerando:

1°) Que el juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Co- rreccional Federal n° 6 declaró improcedente la extradición de Gusta- vo Hernán Giménez y de Lucas Martín Herrero Gallego solicitada por las autoridades de los Estados Unidos de Norteamérica por los delitos de conspiración para cometer el delito de fraude electrónico y postal (cargo uno); de fraude postal, o de asistir o incitar a la comisión de este delito (cargos dos al quince) y fraude electrónico, o de asistir o incitar a la comisión de este delito (cargos dieciséis al treinta y dos) por en- tender que no estaba satisfecha la exigencia de doble incriminación y que tampoco estaba establecido con claridad el grado de participación de los requeridos en los hechos, la que tampoco estaba sustentada en prueba de entidad (fs. 223/233).

2°) Que, contra esa resolución, el representante del Ministerio Pú- blico Fiscal en esa instancia interpuso recurso ordinario de apelación (fs. 257) que fue concedido a fs. 258 y fundado en esta instancia por el señor Procurador General de la Nación interino (fs. 359/365). A su turno, las defensas de los requeridos solicitaron se confirmara el auto apelado (fs. 371/378 y 379/384).

3°) Que por las razones brindadas en oportunidad de resolver en la causa FRO 24816/2014/CS1 “Duzac, Gastón Heberto s/ extradición”, sentencia del 22 de agosto de 2019, (considerandos 3° y 4° del voto de la mayoría y del voto en disidencia del juez Maqueda), a las que cabe remitir en razón de la brevedad, no cabe hacer lugar al pedido del Mi- nisterio Público Fiscal para que se reconsidere la inteligencia asig-

nada, en la causa CSJ 253/2014 (50-R)/CS1 “Rigaud, Daniel Phillipe s/ extradición”, resuelta el 16 de febrero de 2016, al artículo 280, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

4°) Que, sentado ello, esta Corte comparte los fundamentos y con- clusiones desarrollados en los acápites III, IV y V del referido dicta- men del señor Procurador General de la Nación interino, a los que remite, en lo pertinente, para revocar la sentencia apelada.

Asimismo, corresponde aquí precisar, conforme lo consignado en el acápite V del dictamen antes mencionado, razones de equi- dad y justicia que reconocen sustento en las normas de derecho internacional de los derechos humanos que obligan a ambos países, aconsejan que el juez de la causa ponga en conocimiento del país requirente el tiempo de privación de libertad al que estuvieron su- jetos los requeridos en este trámite de extradición, con el fin de que las autoridades jurisdiccionales competentes extranjeras arbitren las medidas a su alcance para que ese plazo de detención se compu- te como si los requeridos lo hubiesen sufrido en el curso del proceso que motivó el requerimiento.

Por ello, de conformidad con el señor Procurador General de la Nación interino, el Tribunal resuelve: I) No hacer lugar al pedido de reconsideración solicitado por el Ministerio Público Fiscal y II) Hacer lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y revocar la resolución apelada en cuanto rechazó el pedido de extradición que de Gustavo Hernán Giménez y Lucas Martín Herrero Gallego efectuó Estados Unidos de Norteamérica y declarar procedente la extradición a ese país para su juzgamiento.

Notifíquese, tómese razón y devuélvase al juez de la causa para que cumpla con lo aquí resuelto.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — HORACIO ROSATTI.

Recurso ordinario interpuesto por el Dr. Federico Delgado, Fiscal Federal.

Memorial fundado por el Dr. Eduardo Ezequiel Casal, Procurador General de la Na- ción interino.

Traslados contestados por Lucas Martín Herrero Gallego, asistido por los Dres. Ser- gio Samuel Arenas y Germán Diego Balaz; y por Gustavo Hernán Giménez, asistido por el Dr. Nahuel Berguier.

Tribunal de origen: Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 6.

SALA DE NORO, AMALIA ÁNGELA S/ P.S.A. AMENAZAS

RECURSO EXTRAORDINARIO

La autonomía que la Constitución Nacional reconoce a las provincias requiere que se reserven a sus jueces las causas que en lo sustancial del litigio versen sobre aspectos propios de esa jurisdicción, en virtud del respeto debido a sus facultades de darse sus propias instituciones y regirse por ellas.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Los pronunciamientos por los cuales los más altos tribunales provin- ciales deciden acerca de los recursos locales que le son llevados a su conocimiento no son susceptibles de revisión por la vía del recurso ex- traordinario, salvo que se demuestre una lesión clara a un derecho de raigambre federal o que la sentencia, por sus graves defectos de funda- mentación o razonamiento, no constituye una derivación razonada del derecho vigente, aplicado a las circunstancias de la causa.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Es inadmisible el recurso extraordinario si se ha incumplido la acorda- da 4/2007, excediendo el escrito largamente el límite de cuarenta pági- nas fijado en el art. 1 de dicha norma y defensa ha omitido acompañar copia del dictamen fiscal que el tribunal superior hizo suyo y, como tal, es parte de la sentencia apelada, incumpliendo de este modo lo previsto por el art. 7 inc. a de la acordada mencionada.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Es inadmisible el recurso extraordinario interpuesto contra la sen- tencia que condenó a la imputada por la comisión del delito de ame- nazas (art. 149 bis, primera parte, del Código Penal), si los agravios de la recurrente carecen de la fundamentación exigida por el art. 15 de la ley 48, por lo que fallan en demostrar la afectación a los dere- chos y principios constitucionales invocados, o la configuración de un supuesto de arbitrariedad de sentencia, y solo traducen su des- acuerdo con el criterio adoptado por el tribunal superior provincial, respecto de cuestiones de hecho y prueba, derecho común y derecho procesal local, fundado en razones que acuerdan sustento bastante a su decisión.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Es inadmisible el recurso extraordinario interpuesto contra la senten- cia que condenó a la imputada por la comisión del delito de amenazas (art.149 bis, primera parte, del Código Penal), si el agravio planteado prescinde de las constancias de la causa, y no ha demostrado una vulne- ración al derecho a la revisión amplia de la sentencia condenatoria re- conocido por la Corte a partir del precedente “Casal” (Fallos: 328:3399), la que garantiza la realización del máximo de esfuerzo en el contralor e importa el agotamiento de la capacidad de revisión o rendimiento, es decir, revisar todo lo que se pueda revisar en cada caso.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Es inadmisible el recurso extraordinario interpuesto contra la senten- cia que condenó a la imputada por la comisión del delito de amenazas (art. 149 bis, primera parte, del Código Penal), si el agravio no explicita fundadamente el carácter dirimente de la cuestión ni tampoco las de- fensas conducentes que se vio privada de oponer, limitándose a predicar una abstracta afectación a su estrategia defensiva.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Para la procedencia del recurso extraordinario, no basta la aserción de una determinada solución jurídica si ella no está razonada, constituye agravio concretamente referido a las circunstancias del caso y contem-

pla los términos del fallo impugnado, del cual deben rebatirse, mediante una prolija crítica, todos y cada uno de los argumentos en que se apoya.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Resulta un claro déficit de fundamentación del recurso que el agravio se haya presentado a partir de premisas abstractas y genéricas que no encuentran suficiente apoyo en la breve referencia al precedente “Casal” (Fallos: 328:3399), sin una razonada explicación de cómo este resultaría aplicable frente a las diferencias sustanciales que presenta respecto de aquel.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Es inadmisible el recurso extraordinario interpuesto contra la senten- cia que condenó a la imputada por la comisión del delito de amenazas (art. 149 bis, primera parte, del Código Penal), si el planteo se basa en meras afirmaciones genéricas desprovistas de peso para desvir- tuar las razones por las que el a quo homologó la condena a partir del análisis de temas de hecho, prueba y derecho procesal local, cuya apreciación constituye una facultad propia de los jueces de la causa en el marco de su jurisdicción excluyente, y que resulta ajena a esta instancia de excepción.

RECURSO EXTRAORDINARIO

La interpretación de los elementos necesarios para la integración de los delitos tipificados en la ley penal importa una facultad propia de los jue- ces de la causa, y constituye una cuestión de derecho común resuelta, en el caso, con fundamentación bastante de ese carácter y cuyo examen es, por ende, ajeno a la instancia extraordinaria.

FUNDAMENTACION AUTONOMA

La fundamentación autónoma consiste en que el escrito de interposi- ción del recurso extraordinario traiga un prolijo relato de los hechos de la causa, que permita vincularlos con las cuestiones que se plan- tean como de naturaleza federal, exige rebatir todos y cada uno de los

fundamentos de la sentencia a través de una crítica concreta y razona- da, sin que, incluso, valga a tal efecto una nueva crítica general a las líneas principales de la argumentación del pronunciamiento resistido; y a ello cabe agregar que tal deficiencia no puede ser suplida mediante el recurso de queja.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La defensa de Milagro Amalia Ángela S acude en queja ante V.E. en virtud de la denegación del recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Jujuy, que confirmó la condena dictada por la Cá- mara de Casación Penal provincial y redujo la pena que se le había impuesto, al fijarla en dos años de prisión efectiva bajo la modalidad de arresto domiciliario.

En las actuaciones que motivan esta presentación directa, S fue acusada por la comisión de dos delitos de amenazas, del artículo 149 bis del Código Penal, que tuvieron lugar el 13 de octubre de 2014, me- diante dos comunicaciones telefónicas dirigidas, la primera, a Rubén Eduardo V -oficial de servicio de la comisaría seccional n° 56 de la poli- cía provincial- y, la segunda, unos minutos más tarde, a Ángela Silvina C -jefa de la comisaría- en las que la imputada, por entonces diputada provincial, se interesó por el desarrollo de un procedimiento policial que se llevaba a cabo en esa seccional, expresó con insultos su disgus- to en relación con el resultado de su gestión y afirmó que pondría una bomba con la que haría volar a quienes estaban allí.

1. El Tribunal en lo Criminal n° 2 de la ciudad de San Salvador de Jujuy, ante el cual se desarrolló el juicio, absolvió, por mayoría, a S (cf. fs. 843/879 vta. del expediente principal, agregado digitalmente al legajo de la queja). Los magistrados que conformaron esa mayoría en- tendieron que la prueba producida en el proceso dejaba lugar a dudas acerca del contenido de las expresiones de la acusada en las dos co- municaciones telefónicas del 13 de octubre de 2014 con V y con C Si bien no hallaron disputa en cuanto a la existencia de las llamadas, y a que en ellas la acusada expresó con insultos su enojo por el trámite del procedimiento policial que motivaba su contacto, los jueces considera-

ron que la única evidencia del contenido amenazante de sus expresio- nes -en el sentido de que pondría una bomba que los haría volar- eran los testimonios de cada uno de los destinatarios de las llamadas, V y C , los que, a su criterio, no se verían corroborados por otros hechos independientes. En particular, la testigo María Eugenia M -única per- sona, además de los nombrados, que habría escuchado los dichos de S , pues estaba junto a ella en el momento de, al menos, una de las llamadas- no recordó durante el juicio que la acusada dijera nada ame- nazante; y el comportamiento de los funcionarios policiales posterior a las comunicaciones habría sido tal que no daría muestras de que se hubiera recibido una amenaza como la denunciada, pues no habría ninguna anotación de la recepción de la amenaza en los registros de la comisaría, ni una alerta formal a su personal ante un potencial ataque como el alegado.

La aparente normalidad en la actividad de la comisaría que siguió a las llamadas telefónicas de S llevó también, por sí misma, a que los magistrados que integraron la mayoría desecharan la configuración del delito de amenazas, dado que en su lectura del artículo 149 bis del Código Penal, éste requeriría la provocación efectiva de un estado de amedrentamiento o, en palabras de uno de ellos, “el temor necesario que los obligue a tomar ciertas precauciones”, algo que -juzgaron- no habría ocurrido (cf. fs. 859 vta./862 y 866/874; el texto transcripto co- rresponde a fs. 860 vta.).

1. La Cámara de Casación Penal de la provincia revisó la sentencia absolutoria a requerimiento de las partes acusadoras (cf. fs. 1039/1060 vta.). En primer lugar, consideró errónea la interpretación que el tribu- nal de juicio hizo del tipo legal de amenazas, en el sentido de que exigi- ría la efectiva producción de un estado de alarma o amedrentamiento, de manera que en ausencia de esa reacción emocional o psicológica de parte de las víctimas, o de su acreditación en el proceso, se impondría la absolución de la acusada. De acuerdo con la exégesis sostenida por la cámara, la cláusula del artículo 149 bis del Código Penal “se cumple con la sola realización de la conducta sancionada en cuanto es dirigida a quien se pretende alarmar o amedrentar y por ello, para consumarse requiere que el sujeto pasivo tome conocimiento de la amenaza, bas- tando que sean objetivamente idóneas para lograr dicha finalidad pero sin que se exija típicamente que la misma sea obtenida” (cf. fs. 1042 vta./1044 vta., del voto del magistrado que lideró el acuerdo unánime; el pasaje citado corresponde a fs. 1044). Así -concluyó el tribunal revisor en este punto- “requiriendo un recaudo que no exige el tipo penal, los argumentos que dieron base a la absolución llevaron a considerar si

ese estado -ponderado como un elemento inseparable del anuncio del mal- se encontraba probado, sellando la suerte de la acusación fiscal con la respuesta negativa que se dio a dicha cuestión” (fs. 1044 vta.).

En segundo término, la cámara sostuvo que no había razones para no tener por ciertas las declaraciones testimoniales de V y C En ese sentido, respaldó las observaciones del miembro del tribunal de juicio que votó en disidencia, en favor de la condena de la acusada, en cuanto subrayó que los testimonios habían sido coincidentes entre sí, y que “en la audiencia de juicio oral y público no se apreciaron indicadores de mendacidad, ni tampoco de animosidad o interés de las víctimas en perjudicar a la encartada” (fs. 1045 y 1050 vta.).

Asimismo, juzgó equivocada la conclusión de la mayoría del tribu- nal de la instancia anterior en la medida en que postuló que el com- portamiento posterior a las llamadas cuestionadas que adoptaron los denunciantes no permitía corroborar sus testimonios. Esa posición

-sostuvo la cámara- era el resultado de una desatención injustificada de prueba producida durante el proceso, como los testimonios de V y de otros dos oficiales de policía, Marcelo Ramón S y Jorge Orlando V , que cumplían funciones junto con aquél, quienes aludieron a un estado de alerta o apresto en la comisaría como consecuencia de las llamadas de la acusada; e incluso de la denuncia del hecho que cada víctima había radicado posteriormente (cf. fs. 1046, 1050/1051).

En especial, al negar que hubiese registro de los términos de las llamadas de S la mayoría del tribunal de juicio pasó por alto que en el “parte diario policial” de la comisaría, correspondiente al 13 de oc- tubre de 2014, que figura agregado al expediente principal (fs. 18/20), sí se asentó, en contra de lo afirmado explícitamente en el pronun- ciamiento absolutorio (fs. 860 vta.), la comunicación recibida por V de parte de la acusada, de la que se anotó que “con palabras obscenas con insultos hacia el of. de servicio y la jefa titular de esta unidad amenazó con tomar represalias en cuanto al destino de trabajo” (cf. fs. 1046 vta., 1051, 1058/1059).

Finalmente, los jueces de casación valoraron la fuerza de convic- ción que cabía atribuirle al testimonio de M , quien declaró en el juicio que no había escuchado a S proferir amenaza alguna durante la comu- nicación telefónica que recordó presenciar. Su conclusión fue que el vínculo afectivo de la testigo con la acusada, y el hecho de que era ella misma la que había solicitado a S que se involucrara en el asunto -pues el procedimiento policial que motivó las llamadas afectaba intereses de la hija de M – socavaban la fiabilidad de sus dichos. Más aún, el ma-

gistrado que votó en segundo lugar se mostró incluso convencido de que M “no es sincera respecto a que nunca escuchó a S decir a V que les iba a poner una bomba y los iba a hacer volar a todos a la mierda” (fs. 1056 vta./1057 vta.; el texto transcripto corresponde a fs. 1057 vta.).

Con base principalmente en esas consideraciones, la cámara casó la sentencia recurrida y condenó a S como autora de dos delitos de amenazas, por los que le impuso la pena de tres años y dos meses de prisión.

1. La defensa llevó entonces el asunto ante el Superior Tribunal de Justicia de la provincia. En particular, postuló que, al valorar la prueba testimonial como lo hizo, la cámara violó los principios de oralidad e inmediación que rigen el procedimiento penal. Sobre la misma base objetó el uso de los asientos en el parte diario policial, pues esta evi- dencia -afirmó- no había sido mencionada por las partes acusadoras durante el debate. También se agravió por la interpretación que el tri- bunal revisor dio al artículo 149 bis del Código Penal, en el sentido de que no exigiría para su configuración la concreción de un estado de alarma o amedrentamiento en las víctimas. Esta lectura conculcaría la disposición del artículo 19 de la Constitución Nacional. Por último, criticó la valoración de la prueba en la que la cámara fundó su decisión condenatoria y atribuyó arbitrariedad a la determinación de la pena (cf. expediente n° PE-15491, agregado digitalmente al legajo de la que- ja, fs. 24/42).
2. La sala penal de la corte jujeña, a su turno, hizo lugar sólo par- cialmente al recurso de la defensa, en lo que respecta a la determi- nación de la sanción impuesta, la que redujo a la pena de dos años de prisión, bajo la modalidad de arresto domiciliario, al hacer propias las consideraciones del juez del tribunal de juicio que había quedado en disidencia en la sentencia que puso fin al debate.

En lo que respecta a la condena, el tribunal supremo revisó y con- firmó la interpretación del derecho y la valoración de la prueba que desarrolló la cámara en la instancia anterior y rechazó, consecuen- temente, las objeciones que a ese respecto esgrimió la defensa en su recurso (cf. ídem, fs. 94/109; la sentencia ha sido incorporada sólo parcialmente en la digitalización del expediente -se han omitido las fs. 94/100 vta.-, su copia ha sido acompañada en fs. 2/17 del legajo de la queja, de las que, sin embargo, tampoco se han digitalizado las fs. 14 vta./16 -correspondientes a las fs.106 vta./108 del expediente PE- 15491-, por lo que entre ambas digitalizaciones ha sido posible acce- der a la decisión completa).

Este es el pronunciamiento contra el cual se dirigió el recurso extraordinario cuya denegación (cf. ibídem, fs. 162/166) motivó la pre- sente queja.

-II-

En el escrito de interposición de la apelación del artículo 14 de la ley 48 (cf. ibídem, fs. 117/143 vta.), la defensa plantea las siguientes objeciones. Primero, se agravia por el alcance que el a quo dio a la revisión de la condena de la instancia anterior, la que -sostiene- no fue “integral” y, por ello, habría importado una privación del derecho de la acusada a recurrir el fallo condenatorio que garantizan los artículos

8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tal como lo ha in- terpretado V.E. en el precedente de Fallos: 337:901 y la Corte Interame- ricana de Derechos Humanos al resolver el caso “Mohamed v. Argenti- na” (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 23 de noviembre de 2012, Serie C, Nro. 255) (ibídem, fs. 126/128).

Por otro lado critica la utilización, como prueba decisiva en la con- dena, del parte diario policial en el que se registró la llamada recibida por V y su contenido amenazante agregado en fs. 18/20 del expediente principal- a pesar de que no había sido siquiera mencionado por las partes acusadoras en sus planteos durante el juicio. El sólo hecho de que el documento había sido regularmente incorporado al proceso -ar- gumento en el que el a quo sostuvo la validez de su uso en el pronun- ciamiento condenatorio- no sería suficiente para rechazar la tesis de la apelante, en el sentido de que fundar en él la condena habría vulnera- do el derecho de defensa que garantiza el artículo 18 de la Constitución Nacional (ibídem, fs. 128/129 vta.).

En tercer lugar, insiste en sus reclamos anteriores, en el sentido de que los principios de inmediación y oralidad que rigen el proceso penal impedirían a los tribunales revisores dictar sentencia como lo hicieron en esta causa, con base en el mérito de las declaraciones testimoniales brindadas durante la audiencia de juicio, respecto de la cual no se ha dejado más registro que un acta de debate (ibídem, fs. 129 vta./132); y que la interpretación del artículo 149 bis del Código Penal que realizó la cámara de casación y convalidó el tribunal supremo, al prescindir del requisito de que la amenaza produzca efectivamente un estado de temor o alarma en la víctima, “implica renunciar al principio de lesividad” que contendría el artículo 19 de la Constitución Nacional (ibídem, fs. 132/135 vta.).

Finalmente, reitera su crítica a la valoración probatoria de la cá- mara de casación -que había llevado como agravio a la consideración del a quo– a la que atribuye arbitrariedad, pues entiende que no es posible derivar de las premisas de las que parte, la certeza necesaria para condenar (ibídem, fs. 135 vta./143).

-III-

En mi opinión, la queja no es procedente, con independencia del incumplimiento que advierto -tal como lo hizo el a quo al denegar el recurso extraordinario (cf. fs. 162 vta. y 163/vta. del citado expe- diente PE-15491)- del recaudo del artículo 1 de la acordada n° 4/2007 del Tribunal.

En parte, los agravios de la recurrente se refieren al mérito de la prueba que hicieron los jueces de la causa. Específicamente, ponen en cuestión la fiabilidad que los magistrados de la cámara de casación y de la corte provincial -en línea con lo valorado inicialmente por el juez del tribunal de juicio que votó en disidencia, en favor de la con- dena- atribuyeron a los testimonios de los denunciantes, a los de los funcionarios policiales V y S y al de la señora M y a lo que cabe inferir de esos dichos, del registro del parte diario policial y del contexto en el que tuvieron lugar los hechos.

Esos cuestionamientos se extienden también a normas del proce- dimiento penal local, acerca de cómo han de registrarse las audien- cias y de las formas en que los tribunales revisores han de ejercer sus funciones de control jurisdiccional de los pronunciamientos dictados en procesos orales, que son atribución exclusiva de las autoridades provinciales.

En esa medida, y sin perjuicio de cuanto se señalará en la sección siguiente, la apelación intentada, según lo aprecio, es inadmisible. Al respecto, debe recordarse que no le corresponde a la Corte sustituir a los jueces de la causa en temas de prueba y de derecho común que son propios de éstos, salvo que hubieran incurrido en desaciertos u omisiones de tal extrema gravedad que sus pronunciamientos no pue- dan ser tenidos como la sentencia fundada en ley que la Constitución asegura (cf. Fallos: 315:449, 332:2815, entre muchos otros).

En tal sentido, es criterio de V.E. que la doctrina de la arbitrarie- dad -a la luz de la cual pretende la apelante revisar el mérito de la prueba producida en el caso y la aplicación del procedimiento penal local- no puede ser invocada a fin de provocar un nuevo examen de cuestiones no federales cuya solución es del resorte exclusivo

de los tribunales de provincia, salvo que se demuestre su notorio desvío de las leyes aplicables o una total ausencia de fundamento; pues esa doctrina no pretende convertir a la Corte en un tribunal de tercera o cuarta instancia, ni tiene por objeto corregir fallos equi- vocados, sino que -como dije- sólo pretende remediar defectos real- mente graves de fundamentación o razonamiento que impidan con- siderar a la sentencia como el acto jurisdiccional al que toda parte en un proceso tiene un derecho constitucional (cf. Fallos: 304:106, 312:608, 334:541, entre muchísimos).

La ausencia de elementos fundados que permitan advertir que en el sub judice se presenta esa situación excepcional, determina el cri- terio desestimatorio enunciado.

-IV-

Las demás objeciones de la defensa, que sí remiten de un modo u otro a cuestiones de naturaleza federal que, por principio, son capaces de habilitar la instancia extraordinaria ante el Tribunal, no han sido formuladas -en mi entender- con la fundamentación requerida por el artículo 15 de la ley 48.

En primer lugar, el planteo vinculado con la alegada privación del derecho a una revisión amplia de la sentencia condenatoria no refleja lo actuado por el tribunal supremo, o lo hace de modo parcial o inexac- to. Si bien, como transcribe la apelante en el escrito de interposición del recurso extraordinario (cf. fs. 126 del expediente PE-15491), el a quo inició su argumentación, “en lo vinculado a la existencia del hecho y a la responsabilidad de la encartada”, con la afirmación de que el re- curso intentado era “improcedente toda vez que las objeciones formu- ladas al pronunciamiento constituyen simples discrepancias respecto de los fundamentos serios y suficientes desarrollados” por la cámara de casación (ídem, fs. 96/vta.), lo cierto es que inmediatamente des- pués evaluó la sustancia de la decisión de condena.

En ese sentido, sostuvo la credibilidad de los testimonios de V y C con base en la ausencia de “interés o circunstancia alguna que hubiese podido influir sobre la voluntad de los deponentes para conducirlos, consciente o inconscientemente, a formular una falsa denuncia en perjuicio de la imputada”; lo que, junto con el asien- to de la llamada en el parte diario policial, es suficiente -según lo juzgó- para tener por acreditadas las amenazas. La “seriedad o la idoneidad” de ellas la derivó, por su parte -como lo habían hecho los magistrados de la instancia anterior y la fiscalía- de “aspectos que

son de público y notorio conocimiento, a saber: el contexto social de la provincia al momento de los hechos y el peso de la imputada como dirigente social líder de la organización T A , con gran ca- pacidad de movilización y de recursos”, y de la prueba testimonial que abonaba esa situación (ibídem, voto del juez que se expidió en primer lugar, en especial, fs. 96 vta./97 vta.).

Mucho más explícita a este respecto fue la vocal que intervino en segundo término, quien adhirió al primer voto y -con invocación, entre otros, de los precedentes de V.E. de Fallos: 328:3399 y 337:901- agregó en su respaldo una pormenorizada valoración de la prueba producida

-como así también de la de indicios- y de los fundamentos de la conde- na, la que presentó precisamente como medio de “asegurar la doble conformidad de la resolución dictada”, en razón de tratarse de una sentencia absolutoria que, impugnada por los acusadores, devino con- denatoria (ibídem, especialmente fs. 100/106).

Por lo demás, y en línea con lo sostenido en el primer voto (fs. 96 vta.), sus argumentos dieron razonable respuesta en rechazo del planteo de la defensa referido a una posible afectación a principios vinculados con la oralidad y la inmediación requeridas por el proce- dimiento penal jujeño. En tal sentido, la magistrada estimó que nin- guna de las consideraciones que había realizado la Cámara de Ca- sación Penal en torno a la valoración probatoria se había inferido de las “impresiones” que pudo tener el tribunal de la instancia anterior luego del debate, sino -sostuvo- “de la prolija y detallada transcrip- ción de las actas de aquél, razón por la cual el agravio de la parte que gira en torno a la violación de la inmediación, debe desecharse”. Asi- mismo, resaltó el contrasentido de “requerir la amplia revisión de la sentencia y al mismo tiempo invocar la imposibilidad de así hacerlo por violación a la oralidad e inmediación; máxime considerando que en el caso las actas se hallan debidamente circunstanciadas y los elementos probatorios incorporados al Debate”. La vocal agregó que al no haberse dado cuenta en la sentencia de mérito de que se funda- ba en la impresión causada por los testigos en la audiencia oral, tal como para esos supuestos V.E. lo estimó pertinente en el precedente “Casal”, el control en casación “respondió a los parámetros fijados por la Corte Federal en cuanto a la exigencia de agotar la revisión de lo revisable que allí impone” (fs. 105 vta./106).

Esta breve reseña del examen efectuado por el a quo, sumada a lo observado en la sección III precedente, da soporte al temperamento enunciado en cuanto a este aspecto del recurso.

-V-

Un déficit de fundamentación semejante encuentro en el postulado de que la utilización como fundamento de la condena del parte diario policial, en el que se registró la llamada de S a V y su contenido ame- nazante, constituiría una violación al derecho de defensa de la acusada en virtud de que no fue mencionado por las partes acusadoras en sus argumentos durante el juicio.

Según lo aprecio, no está en discusión el hecho de que el documen- to cuya utilización se cuestiona había sido incorporado regularmente al proceso, y había sido ofrecido y aceptado como prueba en el juicio (cf. ofrecimiento de prueba del Ministerio Público, fs. 459, y de la quere- lla, fs. 495, y decreto de aceptación de fs. 497 del expediente principal). Tampoco es objeto de disputa el hecho de que la sentencia absolutoria del tribunal de juicio citó, como apoyo decisivo de las dudas sobre el contenido de las comunicaciones de S , el dato equivocado -cuya false- dad revelaría la revisión posterior de la cámara de casación- de que en el aludido parte diario policial “tampoco se consignó las supuestas amenazas” (cf. ibídem, fs. 860 vta.).

La crítica de la defensa se restringe, entonces, a la posición de que a pesar de su validez, su disponibilidad y la centralidad de la prueba para el objeto del proceso, la ausencia de una mención expresa del contenido del documento por parte de la fiscalía o la querella durante la audiencia del debate, implica que su utilización como apoyo para la condena de la manera en que lo ha hecho la cámara de casación -esto es, al corregir una falsedad en la que se basaba la sentencia del tribu- nal de juicio- importaría una violación del derecho de defensa tal como lo garantiza la Constitución Nacional.

Ahora bien, de acuerdo con una tradicional doctrina constitucio- nal de V.E., no puede invocarse una afectación del derecho de defensa si la apelante -a quien no se le ha negado el derecho a ser oída en el procedimiento principal y mediante la posibilidad de revisión judicial de la decisión de condena- no indica cuáles han sido las defensas o pruebas de las que se habría visto privada como consecuencia del trá- mite impreso a la causa, o de la decisión adoptada, ni tampoco señala cómo tales defensas habrían incidido en la solución del caso (cf., entre muchos otros, Fallos: 273:134, 307:766, 333:2262).

En mi opinión, la petición de la recurrente no satisface este están- dar mínimo de fundamentación. La regularidad de la incorporación de la prueba cuestionada al proceso, la accesibilidad de su contenido para las partes, y el hecho de que refería a un punto en disputa -el impacto

de la llamada de la acusada en el comportamiento de los funcionarios policiales interpelados por ella- impiden sostener que su utilización por la cámara de casación haya sido sorpresiva, más aun si se tiene en cuenta que la absolución se apoyó explícitamente en esa prueba, bien que con un reporte erróneo acerca de su contenido. La defensa tuvo ocasión de alegar acerca de su valor como prueba de cargo al recurrir el fallo condenatorio de la cámara de casación ante el tribunal supre- mo de la provincia. Sin embargo, en esa ocasión se limitó a manifestar su posición acerca de que sería inválido considerar en la instancia re- cursiva “nuevos hechos, ni nuevos argumentos ajenos a los que fueron utilizados en el debate” (cf. fs. 36/vta. del reiteradamente citado expe- diente PE-15491).

Como en esa oportunidad, al interponer su recurso extraordina- rio, la apelante sólo manifestó que si los acusadores hubieran men- cionado en el juicio el registro incluido en el parte diario policial en cuestión, “habría ejercido su derecho de defensa, argumentado so- bre su valor jurídico y probatorio en el momento de nuestros alega- tos” (cf. ibídem, fs. 129), sin consignar siquiera mínimamente cuáles habrían sido esos argumentos o defensas y cuál su impacto posible en el desenlace del litigio.

En tales condiciones, además de la ya señalada facultad de los jue- ces de la causa en orden a la valoración probatoria, entiendo que la alegación de que la parte ha visto violado su derecho constitucional a la defensa en juicio carece de la fundamentación necesaria para su procedencia (cf. Fallos: 310:1147, 327:352, 330:1534, entre otros).

-VI-

Por último, igualmente carente de la fundamentación exigida por el artículo 15 de la ley 48 es, a mi juicio, la posición en cuanto a que la lectura del artículo 149 bis del Código Penal que hicieron los magistra- dos de la cámara de casación y que convalidó el tribunal supremo -en el sentido de que no exige el éxito del amedrentamiento intentado para que se tenga por consumado el delito de amenazas- “implica renunciar al principio constitucional de lesividad” que la recurrente asocia al ar- tículo 19 de la Constitución Nacional.

Por una parte, la presentación de la recurrente no da cuenta del argumento del a quo que juzgó que la objeción formulada carecería de eficacia para alterar la resolución del litigio. En efecto, según los tér- minos del voto de la vocal que se expidió en segundo lugar, “en virtud de la integral y armónica valoración del cuadro probatorio e indiciario

efectuado por [la cámara de casación] se desprende que tanto V como C -cada uno en su momento y con diferentes reacciones […]- efecti- vamente se vieron atemorizados luego de la comunicación telefónica mantenida con Milagro S , de lo cual se infiere -sin lugar a duda algu- na- el contenido amenazante de las referidas llamadas, la consuma- ción del delito y la consecuente lesión al bien jurídico protegido por la norma”, incluso tal como propone interpretarla la parte recurrente (ibídem, fs. 101 vta./102 vta.).

Por otro lado, con independencia de ese defecto, que estimo por sí mismo fatal, la objeción que despliega la apelante contra la exégesis del artículo 149 bis según la cual la consecución efectiva del estado de alarma o amedrentamiento sería innecesaria para la configuración completa del delito, depende de premisas controversiales en cuyo fa- vor no ha ofrecido argumentación alguna. Por lo demás, y aunque esto no sea materia de apelación extraordinaria, la inteligencia que cues- tiona la defensa se ajusta estrictamente al texto de la cláusula legal y a la interpretación de doctrina autorizada en la materia (cf., por ejemplo, Sebastián Soler, Derecho Penal argentino, t. IV, Buenos Aires, 1987, pág. 83; Marcelo A. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, Buenos Aires, 1991, pág. 320).

Ciertamente, la objeción presupone, sin que se hayan presentado razones en su respaldo, que la “lesividad” a la que aludiría el principio invocado consiste en el requisito de que la acción particular por la que se impone una condena cause ella misma una lesión a otra persona — lo que implicaría la invalidez, entre otras, de la regulación jurídica de la responsabilidad penal por tentativa, y de numerosas reglas legales que sancionan comportamientos peligrosos mas no necesariamente lesivos, etc.— en lugar de que, por ejemplo, sea suficiente que per se la clase de actividad que la ley penal aplicada criminaliza sea lesiva, aun- que algunos casos particulares no resulten serlo, o que simplemente la legislación penal que infringe la conducta que se condena esté ra- zonablemente dirigida a prevenir daños. Asimismo, la crítica asume, también sin fundamentos evidentes, la postura igualmente discutible de que el principio referido forma parte, con el singular alcance pro- puesto, del artículo 19 de la Constitución Nacional.

Así formulada, en mi criterio la cuestión federal presentada a la consideración de V.E. no cumple con el requisito del artículo 15 de la ley 48, su fundamento no surge de lo actuado, ni parece guardar una relación directa e inmediata con lo resuelto en la causa (cf. Fallos: 190:368, 268:247, 310:2306, entre muchísimos).

-VII-

Por todo ello, opino que corresponde desestimar esta queja. Bue- nos Aires, 1 de febrero de 2021. Casal Eduardo Ezequiel.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de febrero de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa Sala de Noro, Amalia Ángela s/ p.s.a. amenazas”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que Milagro Amalia Ángela Sala fue imputada por la comisión de dos delitos de amenazas, en los términos del art. 149 bis, primera parte, del Código Penal. Concretamente, se le atribuyó haber realizado dos llamadas telefónicas, de contenido amenazante, el día 13 de oc- tubre de 2014. La primera, a la comisaría del Barrio Alto Comedero, llamada que fue recibida por el Oficial Vásquez a quien le habría re- clamado que restituyera unas prendas de vestir secuestradas a una persona cercana a Sala. Ante la respuesta negativa que le fuera dada, Sala –por ese entonces diputada provincial– habría manifestado que “…son una manga de maricones y que van a tener noticias porque voy a poner una bomba y voy a hacer volar a todos…”. La segunda llama- da, realizada poco después, fue recibida por la Comisaria Cabero –de franco– en su teléfono celular personal. Cabero expresó que Sala le manifestó que “son una manga de incompetentes, cuando le ponga yo una bomba me van a conocer a mí, los voy a hacer volar a la mierda, ya me van a conocer”.

El 7 de diciembre de 2017 el Tribunal en lo Criminal nº 2 de Jujuy, por mayoría, absolvió a Sala por el delito de amenazas del art. 149 bis, primera parte, del Código Penal, con fundamento en el in dubio pro reo. Tras ser impugnada la absolución por el fiscal y la querella, la Cá- mara de Casación Penal jujeña condenó a Sala a tres años y dos meses de prisión. Contra esa sentencia la defensa recurrió ante el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy. La corte local admitió

parcialmente el recurso, redujo el monto de la pena –a dos años de pri- sión domiciliaria– y en lo demás confirmó la sentencia condenatoria.

2°) Que la defensa técnica de Sala dedujo recurso extraordinario federal contra la sentencia dictada por el Superior Tribunal de Jus- ticia de la Provincia de Jujuy. La denegación del recurso con base en incumplimientos relativos a su extensión y fundamentación (acor- dada 4/2007, arts. 1° y 3° incisos b y d; cf. fs. 49 bis/53), dio lugar a la presente queja.

3°) Que en el remedio federal se sostuvo que se hallaban compro- metidas las garantías constitucionales de debido proceso, derecho a controlar la prueba de cargo, doble instancia y afectados los principios de inmediación, oralidad y lesividad, a la par que se alegó que hubo arbitrariedad en lo resuelto (fs. 18/44 vta. del legajo de la queja).

Si bien el recurso extraordinario se dirige contra una sentencia que reviste el carácter de definitiva y proviene del tribunal superior de la causa, atendiendo a las consideraciones que se desarrollarán se- guidamente, resulta inhábil para habilitar esta instancia de excepción.

4°) Que, a tal efecto, resulta necesario recordar que ha sido un cri- terio sostenido desde siempre por esta Corte que la autonomía que la Constitución Nacional reconoce a las provincias requiere que se reser- ven a sus jueces las causas que en lo sustancial del litigio versen sobre aspectos propios de esa jurisdicción, en virtud del respeto debido a sus facultades de darse sus propias instituciones y regirse por ellas (Fallos: 339:1483 y sus citas).

En consonancia con esa premisa fundamental es que se ha re- suelto, reiteradamente, que los pronunciamientos por los cuales los más altos tribunales provinciales deciden acerca de los recursos lo- cales que le son llevados a su conocimiento no son susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario, salvo que se demuestre una lesión clara a un derecho de raigambre federal o que la senten- cia, por sus graves defectos de fundamentación o razonamiento, no constituye una derivación razonada del derecho vigente, aplicado a las circunstancias de la causa (Fallos: 331:1090; 337:659; 343:354, en- tre muchos otros).

En ese marco, el recurso extraordinario federal intentado es inad- misible y, por ello, ha sido bien denegado por el a quo. Preliminarmen- te, y tal como lo señaló el tribunal apelado, el recurso ha incumplido la acordada 4/2007. Entre otros déficits, su escrito tiene una extensión de cincuenta y dos (52) páginas, lo que excede largamente el límite de cuarenta (40) páginas fijado en el art. 1° de dicha norma. Asimismo, la defensa ha omitido acompañar copia del dictamen fiscal que el Tribu- nal Superior de Justicia de la Provincia de Jujuy hizo suyo (fs. 96) y, como tal, es parte de la sentencia apelada, incumpliendo de este modo lo previsto por el art. 7° inc. a de la acordada 4/2007 (Fallos: 339:185; 341:1971, entre otros). Tales incumplimientos bastarían para desesti- mar la queja mediante la simple mención de esa norma reglamentaria. Sin perjuicio de ello, los agravios de la recurrente carecen de la funda- mentación exigida por el art. 15 de la ley 48, por lo que fallan en demos- trar la afectación a los derechos y principios constitucionales invoca- dos, o la configuración de un supuesto de arbitrariedad de sentencia, y solo traducen su desacuerdo con el criterio adoptado por el tribunal superior provincial, respecto de cuestiones de hecho y prueba, dere- cho común y derecho procesal local, fundado en razones que acuerdan sustento bastante a su decisión (Fallos: 340:1089, entre muchos otros).

5°) Que, de conformidad con esa doctrina, no resulta admisible el agravio por el que la defensa cuestiona el alcance de la revisión efec- tuada por el supremo local, afirmando que ella no ha sido integral, de conformidad con la doctrina establecida por esta Corte en el preceden- te “Casal” (Fallos: 328:3399).

En efecto, al respecto, los fundamentos del recurso extraordinario interpuesto no satisfacen el requisito de la fundamentación autóno- ma (art. 15 de la ley 48), toda vez que no solo se limitan a enunciar la cuestión sin indicar cuáles han sido los agravios no tratados, o en cuyo análisis se incurrió en dogmatismos, sino que también omite refutar los argumentos del a quo.

Contrariamente a lo afirmado por la defensa, la sentencia apelada examinó las cuestiones sometidas a su conocimiento. Así, y en primer lugar, el a quo hizo propio el dictamen del fiscal general (fs. 4 del legajo de la queja), salvo en relación con la cuestión atinente a la determi- nación de la pena. De allí surge, expresamente, antes de abordar los agravios de la parte, el reconocimiento a la necesidad de revisar am- pliamente la condena: “se debe efectuar una revisión integral del fa-

llo a efectos de dar cumplimiento con la garantía del doble conforme”

(fs. 81 de la copia digital del expediente PE-15.491, punto III).

Atendiendo a esa premisa, el a quo fundó las razones por las que rechazaba los planteos de la defensa. En tal sentido, señaló por qué no podía entenderse vulnerado el principio de inmediación, valoró las pruebas por medio de las cuales debían tenerse por acreditados los hechos y la responsabilidad penal de la acusada, justificó la califica- ción legal impuesta y redujo la pena oportunamente determinada (cf. fs. 2/17 del legajo de la queja).

Por todo ello, el agravio planteado prescinde de las constancias de la causa, y no ha demostrado una vulneración al derecho a la revisión amplia de la sentencia condenatoria reconocido por este Tribunal a partir de Fallos: 328:3399 (“Casal”), la que garantiza la realización del máximo de esfuerzo en el contralor e importa el agotamiento de la capacidad de revisión o rendimiento, es decir, revisar todo lo que se pueda revisar en cada caso.

6°) Que tampoco resulta susceptible de habilitar esta instancia extraordinaria el agravio referido a que el tribunal casatorio que dic- tó la condena valoró un documento -el parte diario policial en el que se consignara la comunicación de la imputada con uno de los denun- ciantes y su tenor amenazante- en forma oficiosa y sin respeto del contradictorio.

Según la recurrente –no obstante que dicho documento fue válida- mente incorporado al proceso en la etapa oportuna– en tanto no ha- bría sido expresamente aludido por los acusadores durante el debate, su valoración en el fallo condenatorio resultaría censurable ya que le impidió ejercer plenamente el derecho de defensa respecto de este extremo, al que califica como equivalente a un hecho “nuevo”.

Sin embargo, en los propios términos en que el agravio ha sido formulado, carece de la debida fundamentación para sustentar la exis- tencia de una cuestión federal. Ello es así ya que, soslayando cumplir con los requisitos establecidos en tradicional doctrina de la Corte en la materia, no explicita fundadamente el carácter dirimente de dicha cuestión ni tampoco las defensas conducentes que se vio privada de oponer, limitándose a predicar una abstracta afectación a su estrate- gia defensiva. Tampoco se hace cargo de que el documento versaba so-

bre una cuestión discutida ampliamente en el debate –al estar referida al proceder adoptado por los funcionarios policiales con posterioridad al acaecimiento de los hechos juzgados– ni de que el fiscal de casación, a fin de sostener su pretensión, lo leyó e invocó en la audiencia cele- brada en esa instancia (cf. fs. 1023/1023 vta.; Fallos: 311:904; 329:4133; 333:2262 y sus citas, entre muchos otros).

En tales condiciones, se colige que, contrariamente a lo alegado, la valoración de esta pieza documental por el tribunal casatorio efec- tuada en sentido coincidente al postulado por el acusador público, en temperamento convalidado por el a quo, no puede ser tildada en modo alguno de sorpresiva, oficiosa o lesiva del contradictorio, lo que eviden- cia que el agravio falla en demostrar la existencia de algún compromi- so a la garantía invocada, y que en verdad remite a una cuestión me- ramente procesal ajena, por principio, a la competencia de esta Corte (Fallos: 330:1497, entre muchos otros).

7°) Que, en otro orden de ideas, tampoco resulta admisible el agra- vio referido a que la condena dictada en sede casatoria necesariamen- te aparejó la afectación a los principios de oralidad e inmediación, esencialmente, con base en que en esa sentencia se valoraron las de- claraciones testimoniales brindadas durante la audiencia de juicio a partir de lo que, según la defensa, se registrara insuficientemente en las respectivas actas del debate.

Esto es así, porque los términos en que está formulado el cuestio- namiento, en tanto que resultan generales, desvinculados de las parti- cularidades del caso y no rebaten los concretos fundamentos con que fuera rechazado en el pronunciamiento impugnado, evidencian en for- ma palmaria que la parte ha obviado cumplir, como era menester, con el criterio reiterado del Tribunal según el cual, para la procedencia del recurso extraordinario, no basta la aserción de una determinada solu- ción jurídica si ella no está razonada, constituye agravio concretamen- te referido a las circunstancias del caso y contempla los términos del fallo impugnado, del cual deben rebatirse, mediante una prolija crítica, todos y cada uno de los argumentos en que se apoya (Fallos: 330:2836; 343:1277, y sus citas, entre muchos otros).

En efecto, resulta un claro déficit de fundamentación del recurso que el agravio se haya presentado a partir de premisas abstractas y genéricas que, dadas las particularidades del sub examine, no encuen-

tran suficiente apoyo en la breve referencia al precedente de Fallos: 328:3399, ya citado, sin una razonada explicación de cómo este resul- taría aplicable frente a las diferencias sustanciales que presenta res- pecto de aquel. Asimismo, el planteo no solo constituye una reedición del llevado ante el a quo, sino que también incurre nuevamente en el defecto advertido para fundar su rechazo, en tanto ni siquiera ensaya una referencia concreta que demuestre que el fallo condenatorio se sustentó en prueba valorada en los términos que, según alega, resul- tarían inválidos.

Por lo que cabe concluir que la parte recurrente no ha satisfecho el recaudo que exige demostrar la relación directa e inmediata de la pretensa cuestión federal con lo efectivamente resuelto.

En rigor, el planteo se basa en meras afirmaciones genéricas des- provistas de peso para desvirtuar las razones por las que el a quo ho- mologó la condena a partir del análisis de temas de hecho, prueba y derecho procesal local, cuya apreciación constituye una facultad pro- pia de los jueces de la causa en el marco de su jurisdicción excluyen- te, y que resulta ajena a esta instancia de excepción (Fallos: 313:525; 326:1893; 332:2659; 337:590 y sus citas, entre muchos otros).

8°) Que, en relación con el planteo identificado como una violación al principio de lesividad, a partir de la interpretación efectuada por los jueces de la causa del art. 149 bis, primera parte, del Código Penal, la impugnación federal de la defensa carece también de la fundamenta- ción exigida por el art. 15 de la ley 48.

En efecto, la apelante reitera en forma dogmática los argumentos vinculados con el alcance que ella entiende que corresponde atribuir al mencionado artículo, pero no se hace cargo de rebatir los fundamen- tos de derecho común desarrollados en la decisión que la agravia al no demostrar que la exégesis que critica descarte la afectación al bien jurídico protegido por la norma, lo que evidencia la falta de refutación acerca de esa cuestión.

Por último, cabe recordar que, por principio, la interpretación de los elementos necesarios para la integración de los delitos tipifi- cados en la ley penal importa una facultad propia de los jueces de la causa, y constituye una cuestión de derecho común resuelta, en el

caso, con fundamentación bastante de ese carácter y cuyo examen es, por ende, ajeno a esta instancia extraordinaria (Fallos: 290:132; 312:551 y 332:2659).

9°) Que, por último, la recurrente sostuvo que la sentencia apelada estaba “atravesada por la arbitrariedad”. Luego de afirmar que “Si bien, de acuerdo a precedentes de la CSJN no resulta aquella Máxi- ma instancia la correspondiente para el tratamiento de este agravio, esta defensa lo presenta a los fines de dejarlo subsistente para la ins- tancia en la que se habilite una revisión integral de la sentencia con- denatoria” (fs. 36/36 vta. del legajo de la queja). Seguidamente, se limi- tó a reseñar sus cuestionamientos de hecho y prueba relativos al fallo condenatorio, resultando estos una reiteración prácticamente idéntica a los plasmados en el recurso de inconstitucionalidad local (cf. fs. 48/84 del expediente digitalizado PE-15.491 y fs. 18/44 del legajo de queja).

De tal modo, los agravios de la parte no se dirigen contra la senten- cia dictada por el superior tribunal provincial sino contra lo sostenido en una decisión anterior, es decir, aquella que resolvió condenar a Sala.

Por consiguiente, tampoco en este caso puede darse por cumplido el requisito de la fundamentación autónoma, al haberse omitido toda refutación de los fundamentos de la sentencia apelada.

Tal como se ha señalado, la fundamentación autónoma consiste en que el escrito de interposición del recurso extraordinario traiga un prolijo relato de los hechos de la causa, que permita vincularlos con las cuestiones que se plantean como de naturaleza federal, exige re- batir todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia a través de una crítica concreta y razonada, sin que, incluso, valga a tal efecto una nueva crítica general a las líneas principales de la argumentación del pronunciamiento resistido (Fallos: 310:1465; 326:2575; 328:110 y 4605). A ello cabe agregar que tal deficiencia no puede ser suplida mediante el recurso de queja (Fallos: 321:455; 324:1518; CSJ 355/2017/RH1 “Di-Cen- Cor Sociedad de Hecho y/o José Moretti y Carlos Martín Ferretti”, sen- tencia del 19 de septiembre de 2017, entre muchos otros).

10) Que entonces, y a partir de todo lo anterior, no se ha demostra- do mínimamente la conformación de alguno de los supuestos habili- tantes de la competencia extraordinaria de esta Corte.

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, se desestima la presentación directa. Dese por perdido el depósito de fs. 60/61. Notifíquese y archívese.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por Milagro Amalia Ángela Sala, asistida por las Dra. Paula Álvarez Carreras.

Tribunal de origen: Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal en lo Criminal n° 2 de Jujuy; Cámara de Casación Penal de la Provincia de Jujuy.

AMERICAN EXPRESS ARGENTINA S.A. C/ EN – AFIP – DGI

S/ DIRECCIÓN GENERAL IMPOSITIVA

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario resulta formalmente admisible, puesto que se ha cuestionado la inteligencia otorgada por el tribunal superior de la causa a normas federales (ley 11.683, resoluciones M.E. 207/03 y 314/04, resoluciones generales AFIP 1486 Y 1658, entre otras), y la decisión ha sido contraria al derecho que el recurrente funda en ella (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

TARJETA DE CREDITO

A los fines de fijar el momento en el que se producen los “efectos” de las solicitudes de cómputo presentadas en los términos fijados por las reso- luciones generales (AFIP) 1486 Y 1658 cabe establecer que una interpre- tación razonable y discreta del art. 7 de la segunda resolución general conduce a sostener que los mencionados efectos a los que se refiere dicho precepto no pueden ser otros que la extinción de la obligación tri- butaria que el contribuyente pretende cancelar mediante el cómputo de los importes acreditados a los usuarios de sus tarjetas de crédito.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

TARJETA DE CREDITO

Al fijar la resolución general (AFIP) 1658 la oportunidad en el que el efecto extintivo se produce -en el caso, a partir de la fecha en que la ac- tora rectificó los importes acreditados a los usuarios de sus tarjetas de crédito para contar así con un saldo suficiente para realizar la compen- sación pretendida-, debe estarse a sus disposiciones y concluir que el contribuyente se encontró en mora hasta esa fecha y, por ende adeuda intereses resarcitorios correspondientes (art. 37, ley 11.683).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

TARJETA DE CREDITO

No puede predicarse que medía un enriquecimiento sin causa del or- ganismo recaudador como consecuencia de los intereses resarcitorios reclamados, toda vez que se advierte que el Fisco Nacional no tuvo a su disposición los montos acreditados por las entidades emisoras de tar- jetas de crédito a sus usuarios, con un efectivo ingreso de esas sumas, sino por el contrario, la deuda impaga recién la canceló al rectificar la información de los montos acreditados a sus usuarios, corrección que le permitió así contar con saldo suficiente para utilizar el mecanismo de cómputo previsto en el arto 4° de la resolución (M.E.) 207/2003.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPENSACION

El art. 9 de la resolución general (AFIP) 1658 no establece un plazo a la AFIP para que se expida respecto de la validez de las compensacio- nes solicitadas por los contribuyentes, sino que se limita a indicar que, en los cuarenta y cinco días posteriores a la presentación de la soli- citud, tal petición no podrá modificarse y que dicho lapso se suspen- derá cuando la AFIP realice un requerimiento tendiente a subsanar omisiones, suspensión que se extenderá hasta el cumplimiento de los requisitos inobservados.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

TARJETA DE CREDITO

No puede inferirse que el silencio de la Administración implique con- formidad con el cómputo solicitado por el contribuyente, no sólo porque ello no surge de la letra del reglamento en estudio – resolución general (AFIP) 1658 – sino también porque contradice el principio general con- sagrado en el arto 10 de la ley 19.549, que resulta de aplicación en virtud de lo establecido por el art. 116 de la ley 11.683.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

INTERPRETACION DE LA LEY

Los textos normativos no deben ser considerados, a los efectos de esta- blecer su sentido y alcance, de manera aislada, sino correlacionándolos con los que disciplinan la misma materia, como un todo coherente y ar- mónico, como partes de una estructura ·sistemática considerada en su conjunto y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por aquéllos.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DERECHO DE DEFENSA

En resguardo del derecho de defensa, la vencedora en la segunda instancia puede plantear o mantener, al contestar el memorial de su contraria, aquellos argumentos o defensas desechados en las etapas anteriores que se ha visto impedida de cuestionar por apelación pues, si bien no le eran favorables, no le causaban agravios desde el punto de vista procesal.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad de la resolu- ción general (AFIP) 1658, pues la correcta declaración de las acredita- ciones realizadas a favor de los usuarios de las tarjetas de crédito tiene directa vinculación con la efectividad de su posterior cómputo para can- celar las obligaciones tributarias de la entidad emisora, de modo que su exigencia no aparece reñida con el principio de razonabilidad y no se advierta en la norma impugnada una alteración o desconocimiento de

los derechos reglamentados, su falta de adecuación a los fines persegui- dos por el art. 4 de la resolución (ME) 207/03 ni una iniquidad manifiesta.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad de la resolu- ción general (AFIP) 1658, pues para ser considerado titular de un deter- minado derecho -en este caso, el que posee la entidad emisora de pagar sus obligaciones tributarias con los importes efectivamente acreditados a los usuarios de sus tarjetas de crédito-, el particular debe cumplir no sólo todos los actos y condiciones sustanciales sino también los requisi- tos formales previstos en la ley, entre lo que se encuentra exteriorizar un saldo suficiente para proceder a dicho cómputo.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 294/308 de los autos principales (a los que me referiré en las citas siguientes), la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar parcialmen- te la sentencia recurrida, dejó sin efecto la resolución (DE LGCN) 67/2014, ordenó devolver las sumas pagadas por la actora como con- secuencia de la intimación cursada el 16 de mayo de 2014 con más sus accesorios, declaró la inconstitucionalidad de la tasa de interés esta- blecida en el art. 4°, primer párrafo, de la resolución del Ministerio de Economía (M.E.) 314/04 (actualizada por su similar 840/10) y dispuso, en su reemplazo, la aplicación de la tasa pasiva promedio publicada mensualmente por el Banco Central de la República Argentina (Co- municado 14.290).

Para así resolver, recordó que el art. 48 del decreto 1.387/01 había facultado al Ministerio de Economía a retribuir con parte del impuesto al valor agregado recaudado, hasta el cinco por ciento del monto de las operaciones respectivas, a las personas físicas que, en carácter de consumidores finales, abonen las compras de bienes muebles o la con-

tratación de servicios mediante la utilización de transferencias banca- rias cursadas por tarjetas de débito.

Indicó que, con posterioridad, la resolución (M.E.) 207/03 extendió ese beneficio a las operaciones abonadas con tarjetas de crédito, pero en este caso la retribución equivalía a tres puntos de la tasa general del impuesto al valor agregado.

Señaló que las entidades emisoras de esas tarjetas eran las obli- gadas a abonar la retribución a los usuarios y que el art. 4° de esa re- solución disponía para ello que dichas entidades podían emplear los importes efectivamente acreditados a los usuarios como crédito com- putable mensualmente contra las siguientes obligaciones impositivas y en el siguiente orden: a) impuesto al valor agregado; b) impuesto a las ganancias y sus respectivos anticipos; c) impuesto a la ganancia mínima presunta y sus respectivos anticipos.

Añadió que la resolución general (AFIP) 1.486, al reglamentar ese mecanismo de cómputo, dispuso que las entidades emisoras de tarje- tas de crédito debían “…exteriorizar los importes efectivamente acre- ditados en cada mes calendario mediante el formulario de declara- ción jurada F. 354” (cfr. art. 1°) Y que, una vez realizado ello, podían computar el monto de las retribuciones como crédito, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4° de la resolución (M.E.) 207/03, mediante el formulario de declaración jurada F. 574, en los términos dispuestos por la resolución general (DGI) 2.542 Y sus modificatorias (art. 2°). Aclaró que la resolución general (DGI) 2.542 fue derogada y sustituida por su similar (AFIP) 1.658, vigente durante el período en el cual la actora realizó el cómputo que aquí se debate.

Luego de esta reseña normativa, señaló que las normas reglamen- tarias establecen que la solicitud de compensación producirá efectos desde el momento de su presentación, siempre que en dicho acto se hubieran observado todos los requisitos exigidos por la reglamenta- ción, y que, en caso contrario, “…sólo producirán efectos a partir de la fecha en que se verifique el cumplimiento total de dichos requisitos”.

Sin embargo, aclaró que ello no implica que, por haber incurrido la contribuyente en un error en la exteriorización del monto a compu- tar plasmado en una declaración jurada presentada a tal efecto -tal lo acontecido en el sub lite-, adeude intereses por el período transcurrido hasta la presentación de la declaración jurada rectificativa en la que se subsanó dicho error y se consignó el monto correcto.

Explicó que en autos no se encuentra controvertido que en el for- mulario F.354 (rectificativa 11) -presentado por el contribuyente a los

efectos de exteriorizar los importes efectivamente acreditados a los usuarios de las tarjetas de crédito en el período 12/07 (cfr. arto 10 de la resolución general AFIP 1.486)-, la actora informó un monto inferior al correcto, y que con ese importe inexacto pretendió cancelar distintas deudas en el impuesto a las ganancias y en el IVA, realizando para ello diversas presentaciones desde el 09 de enero de 2008 hasta el 18 de febrero de 2009.

Fue ese yerro, añadió, el que motivó que el 21 de marzo de 2014 el Fisco rechazara dichas solicitudes de cómputo, al resultar insuficien- te el crédito exteriorizado para cancelar las deudas declaradas y, en consecuencia, exigiera el pago del saldo de IVA y del impuesto a las ganancias resultante, requerimiento que luego fue declarado abstrac- to por la propia AFIP ante la rectificación del 24 de abril de 2014 y el recurso de apelación presentado por el contribuyente.

Apuntó que, sin perjuicio de reconocer la cancelación de la deuda, el ente fiscal intimó el pago de los intereses resarcitorios devengados desde el vencimiento de cada una de las obligaciones tributarias adeu- dadas hasta la rectificación presentada el 24 de abril de 2014, decisión que, recurrida por el contribuyente, fue confirmada mediante la reso- lución (DE LGCN) 67/2014, que aquí se impugna.

Rechazó tal exigencia, pues afirmó que no hubo mora en el pago de los tributos sino, en todo caso, una errónea exteriorización de los importes efectivamente acreditados por la actora a los usuarios de sus tarjetas, plasmada en la declaración jurada exigida -como requisito formal- por la reglamentación, error corregido con posterioridad con la presentación de la declaración jurada rectificativa.

Con apoyo en distintos precedentes de V.E., esgrimió que los inte- reses resarcitorios no poseen naturaleza represiva (Fallos: 323:1315) sino que tienen por objeto retribuir la privación del capital de las su- mas adeudadas (arg. de Fallos: 316:762). En tal sentido, subrayó que adoptar la postura del Fisco implicaría asignarles carácter represivo a dichos accesorios y consagrar una situación de enriquecimiento sin causa, pues el organismo recaudador tuvo las sumas a su disposición desde el vencimiento de las declaraciones juradas cuyos saldos a favor de libre disponibilidad fueron afectados a la cancelación de la deuda por capital.

En su opinión, corrobora su razonamiento lo dispuesto en el art. 9° de la resolución general (AFIP) 1.658 pues, aun cuando dicho regla- mento no establece un plazo a la AFIP para que se expida respecto de la validez de las compensaciones solicitadas por los contribuyentes,

brinda una pauta al indicar que en los cuarenta y cinco días posterio- res a la presentación de la solicitud, ella no podrá modificarse y que dicho lapso se suspenderá cuando la AFIP realice un requerimiento tendiente a subsanar omisiones, suspensión que se extenderá hasta el cumplimiento de los requisitos inobservados. Concluyó, entonces, que la propia norma .reglamentaria prevé el caso en que la solicitud no cumpla con la totalidad de los requisitos que aquélla dispone y mencio- na como actividad propia de la administración tributaria la emisión de requerimientos a los efectos de la subsanación.

Por ello, resolvió que la actora no adeudaba los intereses resarcito- rios abonados y que ellos le debían ser devueltos con más los intereses calculados desde su petición de reintegro, esto es, desde el 15 de agos- to de 2014 (art. 179, última parte, de la ley 11.683).

Sentado lo anterior, declaró la inconstitucionalidad de la tasa de interés establecida en el art. 4°, primer párrafo, de la resolución (M.E.) 314/2004 y dispuso que, a los fines de la devolución precedentemente ordenada, se debía aplicar la tasa pasiva promedio publicada mensual- mente por el Banco Central de la República Argentina (Comunicado 14.290).

En síntesis, manifestó que si la propia resolución (M.E.) 314/04 (modificada por su similar 841/10) tuvo en cuenta -para elevar la tasa de los intereses resarcitorios y punitorios que cobra el Fisco- las “condiciones económicas actuales”, ellas debieron ser igualmente contempladas para el cálculo de los intereses que se aplican a las de- voluciones de los tributos pagados en exceso por los contribuyentes, bien que resguardando la existencia de una razonable y proporcionada diferencia de tratamiento entre los créditos y las deudas del Fisco.

En definitiva, concluyó que la omisión en observar las “condicio- nes económicas actuales” también respecto de los intereses adeu- dados por el ente recaudador debe ser salvada en la instancia judi- cial, de modo de prevenir la directa afectación en el patrimonio del contribuyente.

-II-

Disconforme con lo resuelto, el Fisco Nacional interpuso el re- curso extraordinario de fs. 313/332, concedido a fs. 350/351 en cuanto se debate el alcance y aplicación de normas de carácter federal y de- negado en lo atinente a la gravedad institucional y a la arbitrariedad endilgada al pronunciamiento. Frente a ese rechazo, se interpuso este recurso de queja.

En primer lugar, denuncia que la sentencia realiza una interpre- tación equivocada del mecanismo de exteriorización de los importes efectivamente acreditados por las entidades emisoras de tarjetas de crédito a sus usuarios y de su posterior cómputo contra los propios impuestos adeudados por dichas entidades, tal como ha sido fijado por las resoluciones generales (AFIP) 1.486 Y 1.658.

En tal sentido, indica que el art. 7° de la resolución general (AFIP) 1.658 dispone que “…las solicitudes de compensación producirán efectos desde el momento de su presentación, siempre que en dicho acto se hubieren observado todos los requisitos exigidos por esta re- solución general. En caso contrario, sólo producirán efectos a par- tir de la fecha en que se verifique el cumplimiento total de dichos requisitos” (el destacado pertenece al original).

Puntualiza que, en el caso de autos, se encuentra fuera de debate que la actora declaró en defecto los importes acreditados a sus usua- rios y, en consecuencia, no existía saldo suficiente para cancelar la deuda tributaria en los términos que ella pretendía.

En esa línea, subraya que el Fisco no puede adivinar la voluntad del contribuyente de emplear el mecanismo de la compensación, ni tampoco suponer a cuánto asciende el importe efectivamente acredi- tado por American Express Argentina S.A. a los usuarios de sus tarje- tas de crédito.

Por ello, puntualiza que el pago recién pudo perfeccionarse el 24 importes puntualiza de abril de 2014, cuando la actora rectificó los im- portes acreditados a sus usuarios y contó con saldo suficiente para computar contra sus deudas tributarias. En consecuencia, hasta ese momento se devengaron los intereses resarcitorios previstos en el art. 37 de la ley 11.683 como consecuencia de la mora incurrida por la acto- ra en la cancelación de sus acreencias.

En segundo término, se agravia de la declaración de inconstitucio- nalidad de la tasa de interés fijada por el art. 4°, primer párrafo, de la resolución (M.E.) 314/2004, en especial en cuanto la sentencia evalúa las “circunstancias generales de la economía del país” y considera que ellas pueden dar lugar a un incremento en la tasa de interés resar- citorio que se aplica a los reintegros o devoluciones de tributos.

Asevera que, para arribar a esa conclusión, en el expediente debe- ría haberse rendido una prueba que la actora no ha solicitado, dirigida a demostrar el perjuicio patrimonial concreto y particular ocasionado por la aplicación de la norma tachada de inconstitucional.

-III-

A mi modo de ver, el recurso extraordinario resulta formalmente admisible, puesto que se ha cuestionado la inteligencia otorgada por el tribunal superior de la causa a normas federales (ley 11.683, resolu- ciones M.E. 207/03 y 314/04, resoluciones generales AFIP 1.486 y 1.658, entre otras), y la decisión ha sido contraria al derecho que el recurren- te funda en ella (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).

Por otro lado, habida cuenta de que los argumentos que sustentan la tacha de arbitrariedad están inescindiblemente unidos a la interpre- tación de las normas federales antes mencionadas, pienso que corres- ponde que sean tratados en forma conjunta (Fallos: 327:3560; 238:1893 y 329:1440).

-IV-

Liminarmente, es necesario dejar en claro que no se debate en esta causa la existencia y cuantía de los importes acreditados por American Express Argentina S.A. a los usuarios de sus tarjetas de crédito en el periodo 12/07, ni tampoco la aptitud de dichos importes para ser utilizados como crédito computable a los fines de cancelar las obligaciones tributarias de la actora en el IVA y en el impuesto a las ganancias.

La controversia, por el contrario, se circunscribe a fijar el momen- to en el que se producen los “efectos” de las solicitudes de cómputo presentadas por la actora, en los términos fijados por las resoluciones generales (AFIP) 1.486 y 1.658.

Al respecto, el art. 7° del segundo de los reglamentos citados es cla- ro al establecer que ellas “…producirán efectos desde el momento de su presentación, siempre que en dicho acto se hubieren observado to- dos los requisitos exigidos por esta resolución general. En caso con- trario, sólo producirán efectos a partir de la fecha en que se verifique el cumplimiento total de dichos requisitos” (subrayado, agregado).

Sobre esta base, pienso que asiste razón al Fisco Nacional y que la cuestión es sustancialmente análoga a la ya resuelta en Fallos: 328:2682, toda vez que una interpretación razonable y discreta del art. 7° transcripto conduce también aquí a sostener que los “efectos” a los que se refiere dicho precepto no pueden ser otros que la extinción de la obligación tributaria que el contribuyente pretende cancelar me- diante el cómputo de los importes acreditados a los usuarios de sus tarjetas de crédito.

De manera que, al fijar el reglamento la oportunidad en el que aquel efecto extintivo se produce -en el caso, a partir del 24 de abril de 2014, fecha en que la actora rectificó los importes acreditados a los usuarios de sus tarjetas de crédito en el período 12/07 para contar así con un saldo suficiente para realizar la compensación pretendida-, debe estarse a sus disposiciones -cuya constitucionalidad será tratada más adelante- y concluir que el contribuyente se encontró en mora hasta esa fecha y, intereses resarcitorios correspondientes por ende, adeuda los (art. 37, ley 11.683).

-V-

Despejado lo anterior, es necesario estudiar si -como lo afirma la sentencia recurrida- adoptar la postura del Fisco implica asignarle carácter represivo a los intereses resarcitorios y consagrar una situa- ción de enriquecimiento sin causa en favor del Estado Nacional, pues el organismo recaudador “…tuvo las sumas a su disposición desde el vencimiento de las declaraciones juradas cuyos saldos a favor de libre disponibilidad fueron afectados a la cancelación de la deuda por capital” (fs. 304, segundo párrafo).

Como ya se dijo, en el mecanismo implementado por la resolución (M.E.) 207/2003, las entidades emisoras de tarjetas de crédito eran las obligadas a retribuir el tres por ciento del monto de las operaciones realizadas por las personas físicas que, en carácter de consumidores finales, abonaran sus compras de bienes muebles o la contratación de servicios mediante la utilización de dicho medio de pago.

Luego, esas entidades podían emplear los importes efectivamente acreditados a sus usuarios como crédito computable mensualmente contra el impuesto al valor agregado, el impuesto a las ganancias y el impuesto a la ganancia mínima presunta.

En esos términos, advierto que no es exacto afirmar que el Fisco Nacional “tenía a disposición” los montos acreditados por las enti- dades emisoras de tarjetas de crédito a sus usuarios, a poco que se repare que -a diferencia de lo que sucedía en la causa CSJ 501/2014 “Compañía General de Combustibles S.A.”, sentencia del 17 de mayo de 2016, que invoca la actora en su apoyo (cfr. fs. 347)- no existió en au- tos un efectivo ingreso al organismo recaudador de esas sumas, lo que distingue la solución allí adoptada con la que aquí se propicia.

Por ende, pienso que no puede predicarse que medía un enriqueci- miento sin causa del organismo recaudador como consecuencia de los intereses resarcitorios reclamados. Por el contrario, dichos accesorios

deben ser exigidos por la AFIP a raíz de la deuda impaga de la actora (cfr. Art. 37, ley 11.683), quien -como se explicó en el punto anterior- recién la canceló el 24 de abril de 2014, al rectificar la información de los montos acreditados a sus usuarios, corrección que le permitió así contar con saldo suficiente para utilizar el mecanismo de cómputo pre- visto en el art. 4° de la resolución (M.E.) 207/2003.

Pienso que tampoco es óbice a mi razonamiento lo dispuesto en el art. 9° de la resolución general (AFIP) 1.658. Como lo admite la propia sentencia recurrida, dicho precepto no establece un plazo a la AFIP para que se expida respecto de la validez de las compensaciones soli- citadas por los contribuyentes, sino que se limita a indicar que, en los cuarenta y cinco días posteriores a la presentación de la solicitud, tal petición no podrá modificarse y que dicho lapso se suspenderá cuan- do la AFIP realice un requerimiento tendiente a subsanar omisiones, suspensión que se extenderá hasta el cumplimiento de los requisitos inobservados.

No puede inferirse de aquí que el silencio de la Administración im- plique conformidad con el cómputo solicitado por el contribuyente, no sólo porque ello no surge de la letra del reglamento en estudio sino también porque contradice el principio general consagrado en el art. 10 de la ley 19.549, que resulta de aplicación en virtud de lo establecido por el art. 116 de la ley 11.683.

Pienso que la hermenéutica aquí propuesta no sólo respeta la lite- ralidad de la norma tal como fue sancionada por el legislador sino que, además, se adecua al reiterado criterio de esa Corte que sostiene que los textos normativos no deben ser considerados, a los efectos de esta- blecer su sentido y alcance, de manera aislada, sino correlacionándo- los con los que disciplinan la misma materia, como un todo coherente y armónico, como partes de una estructura sistemática considerada en su conjunto y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por aquéllos (arg. Fallos: 324:4367).

-VI-

Arribados a este punto, corresponde tratar las argumentaciones traídas por la actora, relativas a la inconstitucionalidad que, con base en el principio de razonabilidad, le endilga a la resolución general (AFIP) 1.658. Ello es así conforme a la doctrina que establece que, en resguardo del derecho de defensa, la vencedora en la segunda instan- cia puede plantear o mantener, al contestar el memorial de su contra- ria, aquellos argumentos o defensas desechados en las etapas anterio-

res que se ha visto impedida de cuestionar por apelación pues, si bien no le eran favorables, no le causaban agravios desde el punto de vista procesal (doctrina de Fallos: 247:111; 265:201; 276:261; 311:696 y 1337;

324:3345, entre otros).

La condición exigida se halla cumplida en el sub lite, pues Ame- rican Express Argentina S.A., al contestar el traslado del recurso ex- traordinario en examen, mantuvo este argumento que no fue tratado por las sentencias de las instancias anteriores (cfr. pto VII, fs. 348).

En el único párrafo que dedica al tema, indica la actora: “Para el hipotético e improbable caso que la Corte Suprema entienda que por aplicación estricta de la Resolución General (AFIP) 1658 se debe rechazar la compensación efectuada por mi mandante por el sólo hecho de haber completado erróneamente una declaración jurada informativa como es el F. 354, AMEX mantiene su planteo de incons- titucionalidad sobre dicha norma en lo que respecta a ese requisito formal. Ello, porque se concluiría que el medio utilizado por el legis- lador para la realización del fin que procura no respeta el principio de razonabilidad de la ley, y por lo tanto, deviene constitucionalmen- te inválida su aplicación al caso” (cfr. contestación del recurso ex- traordinario -fs. 348, primer párrafo-, planteo replicado en el escrito de demanda -fs. 10, primer párrafo- y en la expresión de agravios -fs. 272, tercer párrafo-. Subrayado agregado).

En este aspecto, no es ocioso recordar que en el sistema imple- mentado por la resolución (M.E.) 207/03 y reglamentado por la reso- lución general (AFIP) 1.486, eran las entidades emisoras de tarjetas de crédito quienes tenían a su cargo acreditar el tres por ciento del monto de las operaciones respectivas a las personas físicas que, en carácter de consumidores finales, abonaran las compras de bienes muebles o la contratación de servicios mediante la utilización de di- chas tarjetas.

En cada mes calendario, las citadas entidades debían exteriori- zar los importes efectivamente acreditados a sus usuarios mediante el formulario de declaración jurada F. 354 (cfr. Art. 1° de la resolución general AFIP 1.486). Esta declaración, junto a la restante información prevista en el art. 3° de ese reglamento, era el instrumento por el cual el Fisco Nacional tomaba conocimiento de los importes acreditados a los usuarios, sin perjuicio del posterior ejercicio de sus facultades de verificación y fiscalización para controlar la exactitud de lo declarado por el contribuyente (art. 35 y ccdtes., ley 11.683 y art.7° de la resolu- ción general AFIP 1.486).

En tal sentido, resulta claro que la correcta declaración de las acreditaciones realizadas a favor de los usuarios de las tarjetas de cré- dito tiene directa vinculación con la efectividad de su posterior cóm- puto para cancelar las obligaciones tributarias de la entidad emisora, de modo que su exigencia no aparece, en mi criterio, reñida con el principio de razonabilidad que esgrime la actora.

Desde esta perspectiva, no advierto en la norma impugnada una alteración o desconocimiento de los derechos reglamentados, su fal- ta de adecuación a los fines perseguidos por el art. 4° de la resolución (M.E.) 207/03 ni una iniquidad manifiesta (doctrina de Fallos: 256:241 y sus citas; 299:428; 327:3597, entre otros). Por el contrario, considero que supeditar el efecto cancelatorio a la correcta verificación de di- cha exigencia se ajusta a la reiterada jurisprudencia de V.E. que indi- ca que, para ser considerado titular de un determinado derecho -en este caso, el que posee la entidad emisora de pagar sus obligaciones tributarias con los importes efectivamente acreditados a los usuarios de sus tarjetas de crédito-, el particular debe cumplir no sólo todos los actos y condiciones sustanciales sino también los requisitos for- males previstos en la ley, entre lo que se encuentra exteriorizar un saldo suficiente para proceder a dicho cómputo (arg. Fallos: 296:719, 723; 298:472 entre otros)

-VII-

Lo dicho hasta aquí torna inoficioso el examen de los restantes agravios del recurrente.

-VIII-

Por lo expuesto, considero que corresponde revocar la sentencia apelada y ordenar que, por quien corresponda, se dicte una nueva acorde a lo aquí dictaminado. Buenos Aires, 14 de agosto de 2018. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2021. Vistos los autos: “American Express Argentina S.A. c/ EN -AFIP –

DGI s/ Dirección General Impositiva”.

Considerando:

Que esta Corte comparte el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procu- radora Fiscal, se declara admisible la queja, procedente el recurso ex- traordinario, y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien correspon- da, dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Exímase a la recurrente de efectuar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferi- do de conformidad con lo prescripto por la acordada 47/91. Agréguese el recurso de hecho a los autos principales, notifíquese y, oportuna- mente, devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — HORACIO ROSATTI.

Recurso extraordinario y recurso de queja interpuestos por el Fisco Nacional, en am- bos casos, representado por el Dr. Raúl Ignacio Martínez Pita, con el patrocinio letra- do de la Dra. María del Rosario Creixent Laborde.

Traslado contestado por: la actora, American Express Argentina S.A., representada por el Dr. Liban Ángel Kusa, con el patrocinio letrado del Dr. Javier Malamud.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administra- tivo Federal, Sala II.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional en lo Contencioso Admi- nistrativo Federal n° 7.

CAJA DE SEGUROS S.A. C/ OBRA SOCIAL DE LA ACTIVIDAD

DE SEGUROS REASEGUROS CAPITALIZACIÓN Y AHORRO Y

PRÉSTAMO PARA LA VIVIENDA S/ ART 553 CPCC

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario es formalmente admisible si la apelante dis- cute la inteligencia y alcance de la ley 19.518, de naturaleza federal y la decisión del superior tribunal de la causa fue contraria a las pretensio- nes que la actora fundó en ella.

INSTITUTO DE SERVICIOS SOCIALES PARA EL PERSONAL DE SEGUROS

El aporte descripto por el art. 17 inc. f de la ley 19.518 es exigible a aque- llos sujetos que encuadran en la categoría de productor de seguros, mientras que la contribución prescripta por el inc. h se exige a la en- tidad aseguradora beneficiada por la gestión del productor y la cuantía de estas cargas se establece como un porcentaje de las sumas que los productores perciben como retribución.

INSTITUTO DE SERVICIOS SOCIALES PARA EL PERSONAL DE SEGUROS

Teniendo en cuenta las características diferenciales de la operatoria del caso – acuerdo por el cual el A.C.A. se comprometía a tomar de la aseguradora un seguro colectivo y aportar los recursos necesarios para organizar la incorporación de sus asociados a dicha cobertura y a su vez, ésta se obligaba a abonar a aquella una compensación de un por- centaje sobre el importe de primas efectivamente percibidas y sobre el costo del servicio de préstamo de vehículos que el A.C.A. otorga a los asociados asegurados que hubieran sufrido un siniestro – corresponde concluir que no se han configurado los presupuestos de hecho que habi- litarían a exigir el aporte y la contribución a que se refieren los incs. f y h del citado art. 17 de la ley 19.518 sin que se haya alegado -ni ello surge de las constancias agregadas- que la figura societaria o las particulares modalidades de contratación hayan sido adoptadas para sustraerse del cumplimiento de una obligación.

INSTITUTO DE SERVICIOS SOCIALES PARA EL PERSONAL DE SEGUROS

Toda vez que los trabajadores del A.C.A. implicados en la operatoria bajo análisis cuentan con cobertura médica de la Obra Social del Per- sonal del Automóvil Club Argentino, y la Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vi- vienda no podría ser elegida por ellos como prestadora en virtud de lo dispuesto por los arts. 2° de la ley 22.400 y 3° y 15 de la ley 19.518, el re- clamo de ésta última configura un enriquecimiento sin causa a su favor, pues el pago de los aportes y contribuciones carecería de prestaciones que lo justifiquen.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, revocó la sentencia de la anterior instancia y rechazó, en con- secuencia, la demanda entablada por la Caja de Seguros S.A, con el objeto de que la Obra Social de Seguros, Reaseguros, Capitalización, Ahorro y Préstamo para la Vivienda restituya el capital y los intereses liquidados con motivo de la sentencia dictada en el juicio ejecutivo que la obra social le había iniciado a la ahora actora (“O.S.S.E.G. c/ Caja de Seguros S.A. s/ ejecución ley 23.660”, expte. 57.082/99) -fs. 113/133, 489/491 y 5851587, de los cuerpos agregados, a los que me referiré en lo sucesivo, salvo aclaración en contrario-. En ese proceso, la aquí de- mandante fue condenada a abonar un certificado de deuda emitido por la obra social, por considerarla agente de retención de los aportes y contribuciones previstos por el artículo 17, incisos f) y h), de la ley 19.518, vinculados a la actividad del Automóvil Club Argentino (A C.A.).

Los jueces de la Sala III sostuvieron que la compensación que percibía el AC.A por parte de la Caja de Seguros S.A, en concepto de retribución o ganancia por la promoción de seguros (conforme lo esta- blece el artículo 8° del “Acuerdo General de Complementación Opera- tiva” que suscribieron), se asemeja a la retribución percibida por los productores de seguros, encuadrada en lo dispuesto por el artículo 17, incisos f) y h), de la ley 19.518.

Al respecto, valoraron las características de la actividad desple- gada por el A.C.A en beneficio e interés de la Caja de Seguros S.A., que se asemejan a aquellas que surgen de la ley 22.400, que establece el régimen de los productores asesores de seguros y agregaron que no obstaba a tal solución que el A.C.A. no tuviera aptitud legal para inscribirse como agente productor, pues un acuerdo privado no puede soslayar los derechos protegidos por normas de jerarquía constitucio- nal y de orden público. Resaltaron que el AC.A. realiza publicidad de la actividad aseguradora autocalificándose allí de intermediario en la oferta de seguros de la Caja de Seguros S.A.

Por último, el tribunal afirmó que una decisión distinta importaría una discriminación inversa, pues permitiría que todos aquellos que no cuenten con habilitación para ejercer la actividad no paguen los tributos que sí deben abonar los que cuentan con aptitud legal para desarrollarla.

Contra esa sentencia, tanto el Automóvil Club Argentino (citado como tercero) como la Caja de Seguros S.A., interpusieron sendos recursos extraordinarios, los que fueron rechazados (v. fs. 592/600, 601/615 Y 660). Sólo la Caja de Seguros S.A. insistió con la queja corres- pondiente, respecto de la cual el Tribunal corre vista (v. fs. 139/144 del cuaderno respectivo).

-II-

La recurrente sostiene que la interpretación que la sentencia hace del artículo 17 -incs. f) y h)- de la ley 19.518 viola su garantía de defensa enjuicio y debido proceso.

En particular, sostiene que si bien los jueces coinciden en que el

A.C.A. no es un productor de seguros, concluyen que se encontraba obligado a los aportes y contribuciones que surgen del certificado de deuda confeccionado por la obra social, con sustento en las normas mencionadas, aplicables a los productores de seguros. Explica tam- bién que el A.C.A. es una asociación sin fines de lucro por lo cual no puede ser un productor de seguros, que, además, no tiene ningún po- der otorgado para representar a la Caja de. Seguros S.A., ni percibe co- misiones, y que sólo es un tomador de un seguro colectivo que recibe compensaciones por los gastos que realiza.

Por otra parte, argumenta que resulta improcedente la aplicación del tributo a una persona no obligada, cuando esas imposiciones solo pueden ser creadas por ley. El pago de aportes y contribuciones – dice

– sólo se justifica si, a cambio, se obtiene’ un beneficio o prestación,

pues de otra manera, la obligación de pago constituye una confisca- ción como en el caso, pues la Obra Social del Seguro no atiende a sus empleados, como tampoco a los del A.C.A.

Asimismo, precisa que, en virtud de la disposición del interventor del Instituto Nacional de Obras Sociales (INOS) dictada en el expe- diente 11.150/76 el23/11/76, ni su parte ni el A.C.A. deberían estar obli- gados a ingresar los aportes y contribuciones previstos en la ley 19.518.

Subsidiariamente, solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 17, incisos f) y h),de la ley 19.518 y de la resolución conjunta INOS ANSSAL 139 – 3625/95, en tanto prevén una contribución en ca- beza de terceros ajenos a la obra social que nada reciben de. la obra social.

-III-

En primer lugar, cabe precisar que los argumentos presentados por la recurrente como de naturaleza federal, estrictamente se cir- cunscriben a cuestionar la caracterización que hizo la alzada de la actividad desplegada por el AC.A, como así también la interpretación del Acuerdo General de Complementación Operativa suscripto entre el AC.A. y Caja de Seguros S.A, lo cual remite al examen de aspectos fácticos, probatorios y de derecho comí m, ajenos -como regla y por su naturaleza- a esta instancia extraordinaria (Fallos: 311:341; 312:184; 326:3485). Ello es así, máxime cuando la sentencia cuenta con motiva- ciones no federales suficientes que, más allá de su grado de acierto, la sustentan y permiten desestimar la tacha de arbitrariedad invocada –

v. doctrina de Fallos: 326:407; 327:1228, 3503; entre muchos otros-.

En efecto, el tribunal, para considerar improcedente la devolución de los importes percibidos por la obra social en concepto de aportes y contribuciones previstos por el artículo 17, incisos f) y h), de la ley 19.518, tuvo en cuenta la actividad real desplegada por el A.C.A., va- lorando al efecto el acuerdo suscripto entre éste y la Caja de Seguros

S.A. como así también la publicidad realizada por el A.C.A. en la que se promociona la concertación de contratos de seguros (v. fs. 569 y sitio web www.aca.org.ar).

En tales condiciones, los argumentos presentados por la recurren- te relativos a que el A.C.A., en su carácter de asociación civil sin fines de lucro, no es productor de seguros registrado en los términos de la ley 22.400, no logran conmover las premisas de las que parte el tribu- nal. En efecto, la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social no discute que el A.C.A. no es un productor regis-

trado legalmente; sin embargo, sostiene que realiza una actividad de intermediación en forma irregular por la cual percibe una retribución (v. Acuerdo General de Complementación Operativa, art. 8°, fs. 95/96), que la hace plausible de la obligación en cuestión.

En este punto, es oportuno señalar que el inciso f) ya citado prevé el aporte obligatorio de todos los productores en actividad, sean per- sonas físicas o jurídicas -tal es el caso del A.C.A.- que perciban “cual- quiera fuere su naturaleza o denominación comisiones de adquisición, de cobranzas, viáticos, premios y similares” (el subrayado me pertene- ce), incluyendo entonces, en principio, los gastos y costos. Así, devie- ne inconducente el planteo referido a que la retribución pactada en el acuerdo celebrado entre las partes tenga su causa expresa en gastos incurridos en la actividad.

Por lo demás, el hecho de que la obra social no atienda a los em- pleados de la Caja de Seguros S.A. ni a los del A.C.A., invocado por la recurrente, no resulta hábil para modificar lo resuelto, pues el artículo 17 de la ley 19.518 prevé que el patrimonio del instituto se forma con los recursos allí indicados entre los que se encuentra el aporte obliga- torio de los productores en actividad, que pueden ser, como en el caso, personas jurídicas. De tal forma, la afiliación de los empleados, tanto del A.C.A. como de la Caja de Seguros S.A., resulta irrelevante a los efectos de resolver el punto debatido.

Al respecto, es conveniente mencionar que la doctrina de la ar- bitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, sino que se dirige a cubrir casos excepcio- nales, en los que groseras deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de sustento normativo, impiden considerar al pronun- ciamiento de los jueces ordinarios, como una “sentencia fundada en ley” (Fallos: 324:4321; 325:3265, entre otros), situación que, conforme a lo expresado en los párrafos precedentes, no acaece en el supuesto de autos.

Por otra parte, en orden al planteo de invalidez constitucional del artículo 17, incisos f) y h), de la ley 19.518 y de la resolución conjunta INOS-ANSSAL 139 – 3625/95, presentado de manera subsidiaria por la parte actora, cabe señalar que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto constituye la más delicada de las funciones suscepti- bles de encomendarse a un tribunal, ya que configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la ultima ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ello sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solución ade-

cuada del proceso, a la que cabe acudir en primer lugar (doctrina de Fallos: 327:1899; 330:2981; entre muchos otros).

En relación con ello, es dable precisar que la Caja de Seguros S.A. sustenta la invalidez de las normas en que el tributo no guardaría relación concreta con las prestaciones y que produce un enriqueci- miento sin causa para la obra social. Sin embargo, estos aspectos, además de revestir naturaleza fáctica, han obtenido adecuada res- puesta en la sentencia donde se señaló que la discusión se centra exclusivamente en la aplicación de la norma sustento de los aportes y contribuciones, y que una solución diversa a la adoptada, en el mar- co de un sistema que recepta la solidaridad contributiva, importaría una lesión al principio de igualdad -art. 16, C.N.- para aquellos pro- ductores de seguros habilitados para ejercer la actividad. Asimismo, tal como fue mencionado, la obligación involucra en el supuesto la actividad de una persona jurídica, más allá de la afiliación de sus em- pleados, lo que toma improcedente la defensa vinculada con la falta de contraprestación.

Así, la declaración de inconstitucionalidad exige siempre un sólido desarrollo argumental y fundamentos suficientes para que pueda ser atendida y, por lo tanto, debe contener no sólo el aserto de que la nor- ma objetada causa un agravio sino su acreditación, pues no compete a los tribunales hacer declaraciones generales abstractas (cfr. Fallos: 327:1899; 329:4135, entre otros), lo que dista de hallarse cumplido en estas actuaciones.

-IV-

Por lo expuesto, opino que corresponde desestimar la presente queja. Buenos Aires, 4 de mayo de 2017. Irma Adriana García Netto.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Caja de Seguros S.A. c/ Obra Social de la Actividad de Seguros Reaseguros Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda s/ art. 553 CPCC”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social revocó la sentencia de primera instancia y rechazó la demanda pro- movida por la Caja de Seguros S.A. (en adelante la Caja) contra la Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda (O.S.Seg.), dirigida a obtener el reintegro de toda suma de dinero que la accionada pudiera haber percibido o fuera a percibir en virtud de la sentencia favorable que obtuvo en el juicio ejecutivo caratulado “O.S.Seg. c/ Caja de Seguros S.A.”, expte. 57.082/99.

2°) Que para decidir de ese modo, el a quo consideró que el régi- men de contribuciones establecido en la ley 19.518 era aplicable a la gestión desarrollada por el Automóvil Club Argentino (A.C.A.), pues aunque dicha entidad no era un productor de seguros, desarrollaba una actividad similar y recibía, en concepto de retribución o ganancia, una compensación por parte de la Caja que le generaba a la actora la obligación de ingresar los aportes y contribuciones del art. 17, incs. f y h de la referida ley 19.518.

3°) Que contra dicho pronunciamiento, la accionante dedujo el re- curso extraordinario –sustentado en la existencia de cuestión federal y en la arbitrariedad del fallo- que, denegado, motivó la presente queja.

La apelante sostiene que la actividad del A.C.A. no era susceptible de la asimilación planteada por el a quo y, en consecuencia, las com- pensaciones que le abonaba no corresponden al concepto del art. 17 de la ley 19.518. En este sentido, afirma que la interpretación dada por la alzada a los incs. f y h de dicha norma extiende indebidamente su ám- bito de aplicación vulnerando los principios establecidos en los arts. 4°, 17, 52 y 75 inc. 2 de la Constitución Nacional y otorga a la demandada un enriquecimiento sin causa.

Aduce que el fallo pretende que los textos legales mencionados se apliquen a situaciones ajenas a los supuestos allí previstos y que el a quo confunde la producción comercial de seguros, que consiste en intermediar en el mercado de cobertura de riesgos con un propósito económico, con la suscripción de un seguro colectivo por parte de una entidad sin fines de lucro para que sus asociados y dependientes se adhieran a él y cubran sus contingencias en mejores condiciones que

si lo hicieran en forma particular. Indica que las características de la operatoria surgen claramente del convenio celebrado con el A.C.A. y del informe contable producido en autos (fs. 388/390 vta.) y añade que las compensaciones abonadas no son comisiones.

Para el supuesto de que esta Corte confirmara el criterio que sus- tentó la sentencia recurrida, mantiene el planteo de inconstituciona- lidad del art. 17, incs. f y h de la ley 19.518 y de la resolución conjunta

I.N.O.S. A.N.S.S.A.L. 139 y 3625/95 -que disponen que los productores de seguros quedan obligatoriamente incorporados a la O.S.Seg.-, cuyo tratamiento fue omitido por la cámara.

4°) Que el recurso extraordinario planteado es formalmente admi- sible pues la apelante discute la inteligencia y alcance de la ley 19.518, de naturaleza federal (Fallos: 313:1160) y la decisión del superior tribu- nal de la causa fue contraria a las pretensiones que la actora fundó en ella (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).

Por lo demás, los agravios referentes a la arbitrariedad de sen- tencia deben ser tratados en forma conjunta en tanto se encuentran inescindiblemente vinculados a la cuestión federal.

5°) Que mediante la ejecución que dio lugar a esta causa, la O.S.Seg. reclamó el pago de una deuda en concepto de aportes y contribuciones que fue determinada aplicando los porcentajes previstos en los incs. f y h del art. 17 de la ley 19.518 a los pagos que la Caja había efectuado al

A.C.A. entre julio de 1994 y diciembre de 1996.

6°) Que tales importes fueron abonados por gestiones realizadas en el marco del “Acuerdo General de Complementación Operativa” fir- mado por ambas entidades (fs. 78/111 del cuerpo I agregado por cuer- da). En ese convenio, el A.C.A. se había comprometido a tomar de la Caja un seguro colectivo y aportar los recursos humanos y materiales necesarios para organizar la incorporación de sus asociados a dicha cobertura, de acuerdo con las bases y condiciones pactadas. A su vez, la Caja se obligó a abonar al A.C.A. una compensación equivalente a la suma que resultara de calcular el veintiuno por ciento (21%) sobre el importe de primas efectivamente percibidas y el cincuenta por cien- to (50%) sobre el costo del servicio de préstamo de vehículos que el

A.C.A. otorga a los asociados asegurados que hubieran sufrido un si- niestro, entre otros rubros.

7°) Que corresponde dilucidar si las personas jurídicas involucra- das y las operaciones que las vinculan se encuentran comprendidas en las disposiciones de la ley 19.518 aludidas y, por lo tanto, alcanzadas por las obligaciones que ellas imponen.

Delimitada así la controversia, cabe señalar que del texto de los arts. 3°, 15 y 17 de la ley citada –cuya reproducción se omite en razón de brevedad- surge que la obligación de realizar aportes y contribuciones destinados al financiamiento de la O.S.Seg. tiene como causa la activi- dad de las personas que intervienen, de modo habitual y principal, en la concertación de contratos de seguros. Esta actividad de intermedia- ción es ejercida por agentes auxiliares de comercio cuyos contornos se encuentran delineados por la ley 22.400, que creó un registro especial en el que deben inscribirse quienes pretendan realizarla.

8°) Que, en función de lo establecido en los artículos citados en el considerando anterior, el aporte descripto en el art. 17 inc. f es exigi- ble a aquellos sujetos que encuadran en la categoría de productor de seguros, mientras que la contribución prescripta por el inc. h se exige a la entidad aseguradora beneficiada por la gestión del productor. La cuantía de estas cargas se establece como un porcentaje de las sumas que los productores perciben como retribución.

9°) Que en su condición de asociación civil sin fines de lucro, el

A.C.A. se halla impedido de actuar en la producción de seguros, ya que según los arts. 2° y 20 de la ley 22.400, la intermediación para la contratación de seguros solo puede ser ejercida por una persona física inscripta en el registro correspondiente o por una sociedad comercial integrada por productores inscriptos.

Esta circunstancia fue reconocida por la obra social demandada, pues cuando en la carta documento obrante a fs. 48/50 sostuvo que el

A.C.A. era y actuaba como un productor de seguros a título oneroso, agregó que ello era así “aunque escape a la figura típica del produc- tor-asesor de seguros de la ley 22.400, a la del agente institorio del art. 54 de la ley 17.418, a la de sociedades de productores autorizados por el art. 20 y subsig. de la ley 22.400 y su reglamentación, al mandato, a la gestión de negocios, etc.”.

1. Que en lo atinente a las modalidades que caracterizan la re- lación entre la Caja y el A.C.A., no se ha refutado en la causa que el

Automóvil Club Argentino actúa como tomador de un seguro colecti- vo, lo que no concuerda con la actividad de un productor de seguros que, por definición, es ajeno a la operación concertada mediante su intermediación.

Por su parte, las sumas que la Caja se obligó a pagar al A.C.A. in- cluyen conceptos que no tienen el carácter retributivo propio de las comisiones por labores de asesoramiento o producción. Tal es el caso de las compensaciones por las inversiones realizadas por el A.C.A. con anterioridad a la firma del acuerdo, las que corresponden a los gastos que pudieran generarse a partir de la contratación del seguro colec- tivo, las relacionadas con la puesta a disposición de las dependencias ubicadas en edificios del A.C.A. en todo el país y las que resulten de compartir los costos de los préstamos de automotores a los asegura- dos que sufrieron un siniestro.

1. Que esas características diferenciales de la operatoria exa- minada fueron destacadas por la actora y admitidas por el a quo. Ellas permiten concluir que, en rigor, no se han configurado en el caso los presupuestos de hecho que habilitarían a exigir el aporte y la contribución a que se refieren los incs. f y h del citado art. 17 de la ley 19.518, sin que se haya alegado -ni ello surge de las constancias agregadas- que la figura societaria o las particulares modalidades de contratación hayan sido adoptadas para sustraerse del cumpli- miento de una obligación.
2. Que corresponde analizar, en consecuencia, si cabe extender los alcances de la carga legal a supuestos atípicos no descriptos en la norma. Para ello habrá de tomarse en consideración el sentido y finalidad esencial de las prescripciones en juego, que es la de proteger a los trabajadores del seguro frente a las contingencias de índole mé- dico-asistencial que pudieran acontecerles. Dicho propósito justifica establecer, en un contexto donde prima la solidaridad (Fallos: 335:146), aportes personales y contribuciones de los empleadores para finan- ciar a la obra social que otorga las prestaciones.

Que el designio legal no se cumpliría, en el caso, mediante pagos realizados a la demandada. Ello es así por cuanto los trabajadores del

A.C.A. directamente implicados en la operatoria bajo análisis cuentan con cobertura médica de la “Obra Social del Personal del Automóvil Club Argentino” (O.S.P.A.C.A.), y la O.S.Seg. demandada no podría ser

elegida por ellos como prestadora en virtud de lo dispuesto por los arts. 2° de la ley 22.400 y 3° y 15 de la ley 19.518.

1. Que en tales condiciones, si se rechazara la demanda y de tal forma se convalidara el reclamo de la O.S.Seg. se configuraría un enri- quecimiento sin causa a su favor, pues el pago de los aportes y contri- buciones carecería de prestaciones que lo justifiquen.
2. Que en atención a la forma en que se resuelve, deviene inoficio- so el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad formulado por la parte actora.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, el Tribu- nal resuelve: hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada, con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte nuevo pro- nunciamiento con arreglo a lo expresado. Reintégrese el depósito. No- tifíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por la Caja de Seguros S.A., representada por el Dr. Al- berto Horacio Ares.

Tribunal de origen: Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social n° 5.

PETCOFF NAIDENOFF, LUIS S/ INCIDENTE DE INHIBITORIA

HABEAS CORPUS

Los aspectos fácticos del hábeas corpus colectivo – iniciado en repre- sentación de un grupo de personas, tanto adultas como menores, que se hallan alojadas en los centros de aislamiento por COVID-19 exis- tentes en la Provincia de Formosa – involucran valores centrales de

nuestra Constitución, como lo son la protección a la libertad y a los derechos humanos en general, en circunstancias tales que justifican un tratamiento excepcional por parte de la Corte; mas aún en cuanto la denuncia comprende a sujetos de tutela constitucional específica, como lo son las mujeres, niños y niñas (artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional).

LIBERTAD INDIVIDUAL

La libertad física, cuyo alto valor se funda en reiterados pasajes de la Constitución Nacional (Preámbulo, artículos 14, 15 y 18; artículo 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos VIII y XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículos 9° y 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; ar- tículos 9° y 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 15 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; y artículo 10 de la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros), opera como un derecho basal, pre- supuesto para el ejercicio de otros derechos constitucionales, para cuya regulación el constituyente ha requerido el cumplimiento de exigencias específicas, aplicables incluso en emergencia.

LIBERTAD CIVIL

Las libertades civiles pueden estar sujetas a restricciones y a regulacio- nes, pero estas deben ser razonables en relación a su objeto y adoptadas en interés de la comunidad, pues no sería constitucionalmente válido si a través de disposiciones arbitrarias se pudiera subvertir la noción de esas libertades.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Aunque el acierto o conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que quepa pronunciarse al Poder Judicial, las leyes son susceptibles de reproche con base constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad.

COVID-19

Aun ante el escenario de emergencia que se verifica en el marco del COVID-19, las medidas que se adopten para hacer frente a la pande- mia y conlleven la regulación de derechos fundamentales deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales y la restricción a la libertad corporal debe satisfacer exigencias de razonabilidad.

COVID-19

Dada la trascendencia de las cuestiones involucradas, en forma ex- cepcional y con carácter previo a dirimir el conflicto de competencia planteado, la Corte, en su condición de custodio último de las garan- tías constitucionales, estima que es prioritario requerir información actualizada sobre la situación denunciada en relación a los centros de aislamiento preventivos de la Provincia de Formosa y encomendar a las autoridades públicas correspondientes que, lleven a cabo las ges- tiones necesarias para que -en el contexto de la emergencia declarada por la propagación del virus COVID-19-, sean respetados y protegidos los estándares constitucionales y convencionales concernientes a los derechos humanos.

FACULTADES DE LA CORTE SUPREMA

No existe óbice para que la Corte, antes de resolver la competencia del caso – habeas corpus iniciado en representación de un grupo de personas, tanto adultas como menores, que se hallan alojadas en los centros de aislamiento por COVID-19 en la Provincia de Formosa -, una vez que se emita el correspondiente dictamen fiscal necesario en los términos del artículo 2°, inciso f, de la ley 27.148-, adopte las medi- das imprescindibles que resulten idóneas para asegurar la vigencia de los principios constitucionales y de las obligaciones internacionales asumidas por la República Argentina, en tanto ello se inscribe en las atribuciones contempladas en el artículo 36, inciso 4°, del Código Pro- cesal Civil y Comercial de la Nación.

COVID-19

Corresponde exhortar al gobierno de la Provincia de Formosa sobre la necesidad de llevar a cabo el control y prevención de la propagación del virus COVID–19 con arreglo a los estándares constitucionales y con- vencionales concernientes a los derechos humanos, así como también acerca del deber impostergable que pesa sobre los tribunales de justicia de todo el país, en el marco de sus respectivas competencias, de brindar efectivo amparo a las personas cuyos derechos se ven amenazados o han sido ya vulnerados.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

El 27 de enero pasado la juez de feria a cargo del Juzgado de Instrucción y Correccional n° 2 de Formosa hizo lugar al planteo de incompetencia por inhibitoria presentado por la Fiscalía de Estado provincial y, en consecuencia, exhortó al Juzgado Federal n° 2 de esa sección a que se inhibiera de conocer en el expediente FRE 36/2001, caratulado “Petcoff Naidenoff, Luis s/habeas corpus”.

La juez federal rechazó el planteo en acatamiento de la sentencia dictada en la misma fecha por la Sala de Feria de la Cámara Federal de Casación Penal que declaró la competencia federal -hasta entonces negada por los jueces de las instancias anteriores- para conocer en esta acción de hábeas corpus.

Al tomar conocimiento de lo decidido, la juez local solicitó a su par federal la elevación del expediente principal a la Corte Suprema para que se dirimiera la cuestión en los términos del artículo 24, inciso 7°, del decreto ley 1285/58, lo que así fue cumplido.

Advierto, en primer lugar, que el conflicto no se ha trabado en forma correcta, pues de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal, si ha sido una cámara la que tomó la decisión sobre la competencia ob- jeto de la cuestión, es ese tribunal el que debió considerar el planteo inhibitorio y no el juez de primera instancia (conf. Fallos: 312:1624; 326:1644; 327:269).

Asimismo, y también según conocidos principios que rigen la mate- ria, es necesario que con carácter previo a determinar la competencia sean resueltas las apelaciones pendientes (Fallos: 327:3898; 328:318; y

el dictamen de esta Procuración General en el expte. CCF 485/2018/ CS1, del 8 de julio de 2020) y, en este sentido, surge del informe que acompaño al presente que la decisión de la Sala de Feria de la Cámara Federal de Casación Penal aludida por la señora juez federal ha sido impugnada por la Fiscalía de Estado de la provincia de Formosa, pese a haber promovido de manera simultánea el planteo de inhibición que originó esta contienda.

Además, el tribunal local no ha cumplido con la manda de elevar a la Corte todos los antecedentes de lo actuado ante sus estrados, omi- sión que priva a la Corte de información indispensable para resolver la cuestión, en especial cuando la propia juez formoseña refiere en el punto II) de la inhibitoria requerida que el 22 de enero último habría rechazado la acción de hábeas corpus, pese a que entonces se encon- traba pendiente de resolución el recurso de casación interpuesto con- tra la decisión de la Cámara Federal de Resistencia que había confir- mado la declinación de competencia a favor de la justicia provincial resuelta por la juez de sección, y ello supondría una contradicción con la doctrina según la cual la resolución sobre la competencia para juz- gar un hecho es presupuesto para el dictado de la que recaiga sobre el fondo del pleito (conf. Fallos: 316:3122; 321:248; 330:4260).

Por lo tanto, entiendo que en las condiciones señaladas la Corte se encuentra impedida de pronunciarse en el caso. Buenos Aires, 4 de febrero de 2021. Casal Eduardo Ezequiel.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que las presentes actuaciones llegan a esta Corte Suprema de Justicia de la Nación en virtud del conflicto positivo de competencia suscitado entre la justicia federal y la justicia provincial de Formosa en los términos del artículo 24, inciso 7°, del decreto-ley 1285/58.

Ambas jurisdicciones entendieron que son competentes para examinar la situación denunciada en el marco del hábeas corpus co- lectivo iniciado por Luis Carlos Petcoff Naidenoff en representación

de un grupo de personas, tanto adultas como menores, que se hallan alojadas en los centros de aislamiento por COVID-19 existentes en la provincia, las que recibirían un trato inhumano por parte de las auto- ridades locales que gestionan dichos establecimientos. A su vez, invo- cando el precedente de esta Corte Suprema en el caso “Rivera Vaca” (Fallos: 332:2544), el actor impulsó en el marco del hábeas corpus al- canzar al grupo amparado trascendiendo a las personas particulares que pudieran integrarlo en un momento determinado.

En particular, denunció las condiciones de alojamiento en el esta- dio Cincuentenario de la ciudad de Formosa –el cual está catalogado como centro de atención y aislamiento para casos leves, asintomáticos y sospechosos– cuyas instalaciones no cumplirían con los estándares mínimos de salubridad e higiene. Posteriormente, amplió su objeto para incluir a personas alojadas en la Escuela n° 42, la Escuela n° 19, y en el Colegio Gobernador Juan José Silva, en similares condiciones de aislamiento.

Describió el trato indigno al que –según afirmó– son sometidas las personas que deben permanecer en los centros de alojamiento y aislamiento bajo estricto control policial y, en algunos supuestos, por tiempo indeterminado. Resaltó, entre otras circunstancias, que los es- pacios de encierro no tienen ventilación, que no se respeta el distan- ciamiento de dos (2) metros entre personas, ni se garantizan las más mínimas condiciones de higiene y salubridad. Agregó que allí se deben tolerar “los reflectores prendidos casi las 24 hs para evitar cualquier situación indeseable, ya que como dijimos en un estadio de básquet/ vóley devenido en centro de atención y aislamiento, con fuerte pre- sencia policial profundiza el temor y angustia a los allí alojados” (cf. escrito de interposición de hábeas corpus).

Alertó que tales condiciones exponen a los alojados a una mayor posibilidad de contagio de COVID-19, toda vez que el Estado provincial obliga a compartir un mismo espacio a cientos de personas (de distin- tas edades y sexos), algunas de ellas con PCR positivo para COVID-19 y otras a la espera de los resultados o -incluso- con PCR negativo.

Entre las distintas situaciones puntuales denunciadas, identificó el caso de una niña que, tras recibir un resultado positivo de COVID-19, tuvo que permanecer siete días separada de su grupo familiar de los al menos diecisiete días que estuvo aislada. La trabajadora social que

la entrevistó trasmitió que la niña de 16 años había planteado que “por qué ella sigue allí, sola, sin ningún familiar siendo menor de edad” (cf. caso 1 de la presentación de hábeas corpus).

También incluyó el relato de una madre que sospecha que su bebé contrajo COVID-19 en el centro de alojamiento pues después de un primer examen con resultado negativo efectuado al llegar al mencio- nado centro, le realizaron un segundo análisis a su hijo, esta vez, con resultado positivo. La madre relató que el espacio se encuentra “po- bremente separado/dividido con lonas, no hay ventilación ni cambio de aire frente a las altas temperaturas que se deben soportar ahí” y que “siente mucho temor por estar conviviendo con personas total- mente desconocidas y rodeadas de policías” (cf. caso 6 de ampliación de hábeas corpus).

A su vez, relató la experiencia de una madre y sus hijos que narran que “el día jueves 7 de enero la policía se apersonó en el domicilio de los antes mencionados cerca de las 3 A.M. y los llevaron para hiso- parse” con fundamento en que uno de ellos era considerado contacto estrecho de una persona cuyo diagnóstico era positivo de COVID-19; describieron, según apuntó, que “las puertas y ventanas están traba- das, los baños están en muy malas condiciones de higiene, no sale agua, los inodoros están rotos” y expresaron que tienen “mucho mie- do porque todo el tiempo traen gente nueva algunas con covid posi- tivo y que los mezclan a todos en una misma pieza” (cf. caso 14 de la ampliación de hábeas corpus).

En concreto, el hábeas corpus interpuesto denunció las condicio- nes de alojamiento como inhumanas y sostuvo que las medidas des- criptas serían derivaciones de la decisión de las autoridades de la Provincia de Formosa de no permitir que las personas asintomáticas, leves o con contactos estrechos efectúen los aislamientos en sus do- micilios particulares. Afirmó que, al obligarlas a cumplir la cuarente- na en los centros de aislamiento -y en las condiciones mencionadas-, se violan garantías constitucionales fundamentales al tiempo que se desconocen las recomendaciones sobre aislamiento del Ministerio de Salud de la Nación.

2°) Que el 27 de enero pasado la jueza de feria a cargo del Juzgado de Instrucción y Correccional n° 2 de Formosa hizo lugar al planteo de incompetencia por inhibitoria presentado por la Fiscalía de Estado

provincial y, en consecuencia, exhortó al Juzgado Federal n° 2 de esa sección para que se inhiba de conocer en el expediente FRE 36/2021, caratulado “Petcoff Naidenoff, Luis s/ hábeas corpus”.

Por su parte, la jueza federal rechazó el planteo en acatamiento de la sentencia dictada en esa misma fecha por la Sala de Feria de la Cá- mara Federal de Casación Penal que –por mayoría- había declarado la competencia federal –hasta entonces negada por los jueces de las ins- tancias anteriores– para conocer en esta acción de hábeas corpus, con base en: 1) lo decidido por esta Corte en la causa “Lee, Carlos Roberto y otro” (Fallos: 343:1704); 2) que las medidas dictadas por la autoridad provincial responden a disposiciones de orden nacional dictadas en el marco de la política pública sanitaria establecida durante la pandemia por el Poder Ejecutivo Nacional; y 3) la -a su entender- naturaleza fe- deral del delito previsto y reprimido en el artículo 205 del Código Penal de la Nación, invocado por el presentante.

Al tomar conocimiento de lo decidido, la jueza local solicitó a su par federal la elevación del expediente a la Corte Suprema para que se dirima la cuestión en los términos del artículo 24, inciso 7°, del decre- to-ley 1285/58, lo que así fue cumplido.

A la situación precedentemente descripta, corresponde agregar que el 22 de enero de 2021 se dictó una resolución en la jurisdicción provincial rechazando el hábeas corpus presentado. Por otra parte, y luego de resistir la inhibitoria de la magistrada local, la señora jueza del Juzgado Federal n° 2 de Formosa declaró abstracto el hábeas cor- pus iniciado en favor de las personas individualizadas en el escrito de inicio al evaluar que, de los informes presentados en la causa y del propio testimonio de algunos de los beneficiarios, se desprendía que ninguno de ellos se encontraba alojado a esa altura de los aconteci- mientos en los centros de alojamiento de la provincia; también deses- timó la legitimación para representar a un colectivo indefinido en los términos de la ley 23.098 y del artículo 43 de la Constitución Nacional. Esta decisión fue, sin embargo, revocada en el ámbito de la Cámara Federal de Resistencia el 12 de febrero de este año.

Por último, no debe soslayarse que la decisión de la Cámara Fede- ral de Casación Penal en materia de competencia ha sido cuestiona- da por recurso extraordinario federal, que fue denegado, decisión que aún no se encuentra firme.

3°) Que una vez que el incidente de conflicto de competencia se encontraba radicado en esta Corte, la Fiscal de Estado de la Provin- cia de Formosa hizo saber al Tribunal nuevas circunstancias que a su entender guardaban estrecha relación con el objeto del hábeas corpus colectivo interpuesto.

Así, el pasado 5 de febrero la representante de la provincia ma- nifestó que se habían adoptado nuevas medidas sanitarias para la prevención del virus del COVID-19 y acompañó la resolución 151 del Ministro de Comunidad A/C del Ministerio de Desarrollo Humano que, en atención a “la evolución epidemiológica” de la provincia, ha- bía aprobado nuevos protocolos que modificaban las condiciones de aislamiento. En concreto, los nuevos protocolos si bien mantienen, en términos generales, que las condiciones de aislamiento deben ser cumplidas en centros de alojamiento habilitados a ese efecto, también permitirían a ciertas personas realizar cuarentenas en sus domicilios siempre y cuando una previa evaluación socio-ambiental así lo autorice.

Asimismo, el 11 de febrero, se presentó nuevamente la Fiscal de Estado y comunicó que el Centro de Atención Sanitaria “Estadio Poli- deportivo Cincuentenario” fue habilitado ante la irrupción de brotes de contagios en diferentes localidades de la provincia y funcionó durante las primeras semanas del corriente año. Agregó que en este Centro se llegó a internar a 200 pacientes asintomáticos o con síntomas leves de COVID-19. Por último, hizo saber al Tribunal que, ante la reducción de los contagios, circunstancia que adjudicó a la decisión de imponer la cuarentena preventiva y obligatoria en el Estadio Polideportivo, este centro de alojamiento fue desactivado, no permaneciendo a esa fecha ninguna persona allí alojada.

4°) Que el señor Procurador General de la Nación interino, al con- ferirse vista en los términos de la Ley del Ministerio Público Fiscal, manifestó la imposibilidad de expedirse con relación al conflicto de competencia suscitado.

Según la opinión fiscal, se identificaron tres óbices que le impedi- rían emitir un dictamen sobre el asunto.

En primer término, señaló que la contienda positiva no se halla correctamente trabada, pues debió darse intervención a la Cámara

Federal de Casación Penal para que ese órgano sostenga la decisión de declarar la competencia de la justicia federal.

En segundo lugar, advirtió que

existe

una apelación pendien-

te de resolución, respecto de la decisión de asignar el conocimiento del asunto a la justicia federal, ya que ello fue cuestionado por vía de recurso extraordinario por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Formosa. Para ello, invocó la jurisprudencia de este Tribunal sobre la necesidad de resolver las apelaciones antes de dirimir las contiendas de competencia.

Finalmente, indicó que, aun cuando son necesarios para dirimir el conflicto competencial, no cuenta con los antecedentes producidos en sede de la justicia local de Formosa para admitir la inhibitoria introdu- cida por la Fiscalía de Estado de la provincia.

5°) Que los aspectos fácticos descriptos en el hábeas corpus colec- tivo involucran valores centrales de nuestra Constitución, como lo son la protección a la libertad y a los derechos humanos en general, en cir- cunstancias tales que justifican un tratamiento excepcional por parte de esta Corte. Más aún en cuanto la denuncia comprende a sujetos de tutela constitucional específica, como lo son las mujeres, niños y niñas (artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional).

En este sentido, en 1984, al resolver el caso “Fiorentino” en el mar- co del restablecimiento de la democracia constitucional, se recordaron los principios políticos republicanos que inspiraron la Constitución de 1853, esto es, que sus artículos 18 y 19 contenían la salvaguarda del fundamento último del Estado republicano: la más plena tutela de la libertad personal (Fallos: 306:1752, voto del juez Petracchi, consideran- do 5°). En esa ocasión se destacaron las palabras de Alberdi, quien señaló que “escritos o no, hollados o respetados, se pueden reputar principios conquistados para siempre por la revolución republicana y esculpidos en la conciencia de las poblaciones, los siguientes… la libertad de su persona, la inviolabilidad de la vida, de la casa, de la dignidad” (Juan Bautista Alberdi, Derecho Público Provincial Argen- tino, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 55).

En efecto, la libertad física, cuyo alto valor se funda en reiterados pasajes de la Constitución Nacional (Preámbulo, artículos 14, 15 y 18; artículo 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

artículos VIII y XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículos 9° y 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos 9° y 12 del Pacto Internacional de De- rechos Civiles y Políticos; artículo 15 de la Convención sobre la Eli- minación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; y artículo 10 de la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros), opera como un derecho basal, presupuesto para el ejercicio de otros derechos constitucionales, para cuya regulación el constituyente ha requerido el cumplimiento de exigencias específicas, aplicables inclu- so en emergencia.

En esta inteligencia, las libertades civiles pueden estar sujetas a restricciones y a regulaciones, pero estas deben ser razonables en re- lación a su objeto y adoptadas en interés de la comunidad, pues no se- ría constitucionalmente válido si a través de disposiciones arbitrarias se pudiera subvertir la noción de esas libertades.

6°) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 9 de abril de 2020 emitió una Declaración titulada “COVID-19 y Derechos Huma- nos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de Derechos Humanos y respetando las obligaciones internacionales”, a fin de instar a que la adopción y la implementación de medidas, den- tro de la estrategia y esfuerzos que los Estados Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos están realizando para abordar y contener esta situación que concierne a la vida y salud pública, se efec- túe en el marco del Estado de Derecho, con el pleno respeto a los instru- mentos interamericanos de protección de los derechos humanos y los estándares desarrollados en la jurisprudencia de ese tribunal.

Entre las consideraciones particulares incluidas en dicha decla- ración, cabe destacar, por su atinencia al caso y en tanto esta Corte la comparte, que: “Todas aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente a esta pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporal- mente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a crite- rios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporciona- les, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos”.

A su vez, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es- tableció con posterioridad las “Directrices Interamericanas sobre los

Derechos Humanos de las personas con COVID-19”, cuyo apartado 14 establece que “[e]n el caso de que se requiera realizar un período de aislamiento físico o cuarentena para las personas con COVID-19, las personas tienen el derecho a ser informadas sobre la naturaleza, necesidad y condiciones donde se la realizaría, incluyendo a sus fa- miliares. Cuando los Estados habiliten ambientes destinados a este objeto deberán velar por que sean adecuados con acceso a instala- ciones sanitarias” (resolución 4/2020 de la citada Comisión).

En esa línea, el Comité de Derechos del Niño, en su declaración del 8 de abril de 2020, ha advertido sobre el grave efecto físico, emocio- nal y psicológico de la pandemia COVID-19 en los niños y ha formulado un llamado a los Estados para proteger sus derechos, incluyendo en su pedido el liberar a los niños de todas las formas de detención o encie- rro, siempre que sea posible, y proporcionar a los niños que no pueden ser liberados de los medios para mantener un contacto regular con sus familias (punto 8).

7°) Que, en el transcurso del año 2020 y en relación con planteos específicos vinculados a los regímenes jurídicos dictados como con- secuencia de la pandemia COVID-19, esta Corte, como custodio de las garantías constitucionales y dejando a salvo lo que en definitiva fuera a decidir respecto de su competencia para intervenir en los respectivos procesos, ha requerido a las jurisdicciones provinciales involucradas los informes necesarios a los efectos de considerar las situaciones allí denunciadas (autos CSJ 475/2020 “Crescia, Ernesto Omar c/ Salta, Provincia de s/ amparo”; CSJ 476/2020 “Borge, María Sol c/ San Luis, Provincia s/ medida autosatisfactiva”; CSJ 2237/2020 “Maggi, Mariano c/ Corrientes, Provincia de s/ medida autosatisfactiva”; FRE 1674/2020 “Licores Nordeste SRL c/ Corrientes, Provincia de s/ amparo”; FCB 6364/2020 “Sociedad Rural de Río Cuarto y otros c/ San Luis, Provincia de s/ amparo”; y CSJ 592/2020 “Petcoff Naidenoff, Luis Carlos c/ For- mosa, Provincia de s/ amparo – habeas corpus”, pronunciamientos del 10 de septiembre de 2020, y sentencias del 29 de octubre de 2020 en las causas CSJ 592/2020 “Petcoff ” y FRE 2774/2020 “Lee, Carlos Roberto y otro c/ Consejo de Atención Integral de la Emergencia Covid-19 Pro- vincia de Formosa s/ amparo – amparo colectivo – expediente digital”).

En la referida causa “Maggi”, además de efectuar el aludido pe- dido de informes, y siempre dejando a salvo lo que en definitiva resol- viera sobre la competencia en el caso, dispuso una medida cautelar

innovativa en virtud de la cual ordenó a la Provincia de Corrientes que arbitrara las medidas necesarias para que el actor pudiese ingresar desde la Provincia del Chaco por el puente General Belgrano para asistir diariamente a su madre durante el tratamiento oncológico que esta debía realizarse en la ciudad de Corrientes (Fallos: 343:930).

Posteriormente, respecto de la Provincia de Formosa, en la cau- sa citada FRE 2774/2020/CS1 “Lee” dispuso que se arbitraran los me- dios necesarios para garantizar el efectivo ingreso al territorio pro- vincial -con cumplimiento de las medidas sanitarias que se estimaran pertinentes- de todos los ciudadanos que lo hubieran solicitado, den- tro del plazo máximo de quince días, en el entendimiento de que, en los hechos, las restricciones establecidas por las autoridades locales no superaban “…el test de razonabilidad que establece el artículo 28 de la Constitución Nacional, al suprimir libertades individuales más allá de lo tolerable” (Fallos: 343:1704, considerando 9°). En este último precedente el Tribunal destacó, además, que “aun cuando es cierto que no hay derechos absolutos, no menos cierto es que el po- der del gobierno para recortarlos de acuerdo con sus necesidades, sean o no de emergencia, es mucho menos que absoluto. Los tribu- nales deben examinar con creciente rigor las intervenciones en los derechos individuales, a medida que estas se tornan más intensas y prolongadas, para establecer no solo si está justificada la validez en general de la medida, sino también su alcance” (Fallos: 343:1704, considerando 7°).

Así, este Tribunal ha establecido que, aunque el acierto o con- veniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que quepa pronunciarse al Poder Judicial, las leyes son susceptibles de reproche con base constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya reali- zación procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad (Fallos: 310:2845; 311:394; 312:435, entre otros).

En síntesis, aun ante el escenario de emergencia que se verifica en el marco del COVID-19, conforme ha señalado este Tribunal, las medidas que se adopten para hacer frente a la pandemia y conlleven la regulación de derechos fundamentales deben ser limitadas tem- poralmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y propor- cionales (cfr. Fallos: 343:930 y 1704). Con arreglo a lo expresado, cabe

afirmar que la restricción a la libertad corporal debe satisfacer exi- gencias de razonabilidad.

8°) Que, dada la trascendencia de las cuestiones involucradas, en forma excepcional y con carácter previo a dirimir el conflicto de com- petencia planteado, esta Corte, en su condición de custodio último de las garantías constitucionales, estima que es prioritario requerir in- formación actualizada sobre la situación denunciada en relación a los centros de aislamiento preventivos de la Provincia de Formosa y enco- mendar a las autoridades públicas correspondientes que, lleven a cabo las gestiones necesarias para que -en el contexto de la emergencia declarada por la propagación del virus COVID-19-, sean respetados y protegidos los estándares constitucionales y convencionales concer- nientes a los derechos humanos.

A la luz de lo expuesto, no existe óbice para que esta Corte, antes de resolver la competencia del caso -una vez que se emita el correspon- diente dictamen fiscal necesario en los términos del artículo 2°, inciso f, de la ley 27.148-, adopte las medidas imprescindibles que resulten idó- neas para asegurar la vigencia de los principios constitucionales y de las obligaciones internacionales asumidas por la República Argentina, en tanto la decisión a que arriba el Tribunal se inscribe en las atribuciones contempladas en el artículo 36, inciso 4°, del Código Procesal Civil y Co- mercial de la Nación (cfr. causa FCB 6364/2020 “Sociedad Rural de Río Cuarto y otros c/ Provincia de San Luis – Poder Ejecutivo s/ amparo ley 16.986”, resolución del 10 de septiembre de 2020).

Por ello, y sin perjuicio de lo que en definitiva se decida respecto del conflicto de competencia, se resuelve:

1. Requerir a la Provincia de Formosa que informe a esta Corte en el plazo de tres (3) días:

1°) si el Centro de Atención Sanitaria ubicado en el “Estadio Poli- deportivo Cincuentenario” ha sido desactivado de manera definitiva, o si se trata de una resolución condicionada a la reducción en el nivel de contagios y, en tal caso, bajo qué pautas se procedería a su reapertura;

2°) si subsisten en actividad otros centros de internación que fun- cionen bajo las mismas condiciones que las referidas por la Fiscalía de

Estado de la Provincia de Formosa respecto del “Estadio Polideporti- vo Cincuentenario”; y

3°) sobre los protocolos para la protección de derechos humanos que deben respetar las autoridades provinciales que controlan y apli- can la regulación sanitaria, incluso respecto de quienes cumplan cua- rentenas domiciliarias.

1. Exhortar al gobierno de la Provincia de Formosa sobre la ne- cesidad de llevar a cabo el control y prevención de la propagación del virus COVID–19 con arreglo a los estándares constitucionales y con- vencionales concernientes a los derechos humanos, así como también acerca del deber impostergable que pesa sobre los tribunales de jus- ticia de todo el país, en el marco de sus respectivas competencias, de brindar efectivo amparo a las personas cuyos derechos se ven amena- zados o han sido ya vulnerados.

Notifíquese.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

MONTERO, ABELARDO C/ DIRECCIÓN GENERAL IMPOSITIVA S/ RECURSO DIRECTO DE ORGANISMO EXTERNO

INTERPRETACION DE LA LEY

En la tarea de esclarecer la inteligencia de las normas federales, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de la cámara ni del recurrente, sino que le corresponde realizar una declaratoria sobre el punto disputado (art. 16 de la ley 48), según la interpretación que rectamente le otorgue.

EXENCION IMPOSITIVA

Las normas que consagran exenciones impositivas deben interpretarse en forma tal que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con los principios de una razonable y discreta interpretación.

EXENCION IMPOSITIVA

Las exenciones tributarias deben resultar de la letra de la ley, de la in- dudable intención del legislador o de la necesaria implicación de las nor- mas que las establezcan, y fuera de esos casos corresponde la interpre- tación estricta de las cláusulas respectivas, por lo que, en caso de duda, deben ser resueltas en forma adversa a quien invoca el beneficio fiscal.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS

Los intereses pagados mediante entrega de bonos de consolidación en moneda nacional Cuarta Serie 2% no integran las condiciones financie- ras de título público alguno, y en consecuencia, no se encuentran com- prendidos en la exención prevista en el punto 4 del art. 36 bis de la ley 23.576, según la modificación dispuesta por la ley 23.962.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS

Los bonos entregados en pago de los intereses devengados entre las fechas de emisión de los títulos públicos se encuentran alcanzados por el impuesto a las ganancias por representar el resarcimiento por la mora en el cumplimiento de la obligación principal a cargo del deudor y constituir ganancias indirectas gravadas en virtud de lo dispuesto en los arts. 1, 2 y 45 –inc. a- de la ley del impuesto a las ganancias (t.o. en 1997 y sus modif.) y del art. 8 – primer párrafo de su decreto reglamentario.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS

Las diferencias de cambio abonadas mediante la entrega de bonos de consolidación en moneda nacional Cuarta Serie 2% no se hallan exentas del impuesto a las ganancias, pues, aun cuando por vía de hipótesis se

considere que tales conceptos configuran “un ajuste de capital” en los términos del punto 4 del primer párrafo del art. 36 bis de la ley 23.576, lo cierto es que la actora no ha acreditado que las diferencias de cambio hayan sido creadas y se encuentren documentadas en los títulos que instrumentaron los bonos de consolidación, al margen de que los ex- presados en dólares estadounidenses nunca fueron entregados sino, por el contrario, las mentadas diferencias de cambio tienen origen en la pesificación de la deuda originalmente consolidada en dólares esta- dounidenses según lo establecido por el art. 10 de la ley 25.565, el art. 1 del decreto 1873/2002 y el art. 5, inc. a –ap. I- de la resolución 638/2002 del Ministerio de Economía.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 87/90, la Sala “D” del Tribunal Fiscal de la Nación revocó la resolución (DV RRII) 241/2010, mediante la cual la AFIP había deter- minado de oficio el impuesto a las ganancias de Abelardo Montero, correspondiente al ejercicio 2003, con sus accesorios. El Fisco consi- deró que se había omitido el ingreso del gravamen por los conceptos de “intereses” y “diferencia de cambio” en razón de sumas percibidas cuyo origen era el cobro de una deuda de $300.000 por honorarios pro- fesionales regulados judicialmente, que fueron primero consolidados en los términos de la ley 25.344, optando el actor por recibir bonos ex- presados en dólares estadounidenses, posteriormente transformados a pesos, a razón de US$l igual a $1,40, más la actualización por el coefi- ciente de estabilización de referencia (CER).

Indicó el citado tribunal que la discrepancia con el Fisco surgía a raíz de habérsele acreditado, en el ejercicio 2003, 467.303 Bonos de Consolidación en Pesos 4ta. Serie 2% (Especie PR 12), emitidos el 3/2/2003, mediante resolución 638/02 del Ministerio de Economía, con motivo de la “pesificación” de la deuda del Estado Nacional, original- mente consolidada en dólares estadounidenses, en los términos de las leyes 25.561, 25.565 Y decretos 471/02 y 1873/02.

Destacó que el actor imputó $300.000 como renta de cuarta cate- goría -y que obló el gravamen por ellos-, mientras que por $120.000

-diferencia de cambio- y $47.303 –intereses resarcitorios- los consideró exentos. Agregó que los bonos fueron valuados según la cotización del

día 7/3/2003, a $30,50 cada 100, fecha en la que fue notificado de la acre- ditación de esos bonos.

Por otra parte, señaló que la Caja de Valores S.A. informó que el 24/9/2003 el apelante había recibido la transferencia de dichos títu- los, por orden del juzgado interviniente, los que fueron depositados el 3/10/2003 en la cuenta comitente 1953 del Banco de Galicia y Buenos Aires, siendo la cotización en esa fecha de $68,50 cada 100, momento en que el Fisco considera que se realizó la percepción.

Adujo que para dirimir la controversia, hay que tener presente que el art. 20, inc. k), de la ley 20.628 (t. o. en 1997 y sus modificaciones) es- tablece una exención para ciertos títulos emitidos por entidades oficia- les, y que el art. 36 bis de la ley 23.576 -agregado por la ley 23.962- dis- pone igual beneficio para las denominadas “obligaciones negociables” emitidas en los términos de esa normativa. Y que la ley 23.982, art. 24, previó expresamente que los bonos de consolidación tendrían el trata- miento impositivo asignado en el art. 36 bis de la ley 23.962.

Por tal razón, consideró que tanto los intereses como las diferen- cias de cambio -motivos del ajuste- se encontraban exentos del grava- men, al ser claramente intereses, actualizaciones o ajustes de capi- tal, es decir rubros que no representan el capital original. Añadió que esta solución no se ve torcida por lo dispuesto en el arto 8° del decreto reglamentario de la ley del impuesto, toda vez que aunque tales con- ceptos se reputen como “ganancia indirecta” de esos bonos, siguen gozando de una exención específica a su respecto.

-II-

A fs. 155/159, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó lo decidido en la instan- cia anterior en cuanto al fondo del asunto debatido, pero lo revocó en cuanto a las costas, las que fueron cargadas a la demandada.

Estimó que la decisión del tribunal administrativo no luce como arbitraria, ni se advierte una violación manifiesta de las formas legales en el procedimiento seguido ante él sino una mera ·discrepancia con el resultado al que se arribó.

Pese a advertir que la expresión de agravios del Fisco no cumplió con la carga procesal del art. 265 CPCCN, en tanto no contiene una crítica concreta y razonada de la sentencia recurrida, señaló que el art. 24 de la ley 23.982, aplicable en virtud de la remisión realizada por su similar 25.344, determinó que los bonos de consolidación tendrían el tratamiento impositivo previsto para las obligaciones negociables

de la ley 23.576, motivo por el cual los rubros aquí debatidos quedan alcanzados por la franquicia indicada.

-III-

La AFIP interpuso el recurso extraordinario obrante a fs. 163/180.

Sostuvo que la cámara realizó una errónea interpretación de las normas federales que regulan el caso, en especial del art. 8 o del de- creto reglamentario de la ley del impuesto a las ganancias, en cuanto aclara que los beneficios a que se refiere el apartado 1) del arto 2 0 de la ley comprenden también los que sean una consecuencia indirecta de la actividad generadora de la renta.

Asimismo, tachó de arbitraria la decisión, ya que no reparó en distinguir las distintas fechas en que los bonos fueron puestos a dis- posición de la actora, realizando un análisis simplista del punto. En particular, adujo que el a quo confundió los intereses de los bonos de consolidación con los intereses y las diferencias de cambio resultante de la conversión a pesos de la acreencia de la actora, quien optó por recibir bonos en dólares en su oportunidad.

A fs. 186/186 vta. el recurso fue parcialmente concedido, rechazán- doselo en cuanto a la arbitrariedad endilgada a la sentencia, lo que originó la presentación directa del expediente CAF 23444/2015/1/RH1 que corre por cuerda y que, por motivos de economía procesal, será objeto de tratamiento en este dictamen.

-IV-

A mi modo de ver, el recurso federal es formalmente procedente, dado que se ha cuestionado la inteligencia de normas federales –art. 36 bis de la ley 23.576, arts. 1°, 2°, 18, 20, incs. k) y v), 79 y cc. de la ley del impuesto a las ganancias y la sentencia definitiva del tribunal superior de la causa ha sido contraria al derecho que la apelante fundó en aqué- lla (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).

Además, no es ocioso recordar que, en su tarea de establecer la correcta interpretación de las normas de carácter federal, V. E. no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado y del recu- rrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (art. 16, ley 48), según la inteligencia que rectamente les otorgue (arg. Fallos: 307:1457; 320:1915, entre otros).

-V-

Así las cosas, adelanto que, en mi opinión, la sentencia apelada debe confirmarse.

En efecto, es claro que la deuda de la actora, generada por su ac- tuación forense, y que proviene de una regulación de honorarios del ejercicio 1999, quedó alcanzada por la consolidación de deudas dis- puesta por el art. 13 de la ley 25.344. Y también lo es que ésta remite a lo dispuesto por la ley 23.982, cuyo arto 24, a su turno, dispuso que “Los Bonos de Consolidación y Bonos de Consolidación de Deudas Pre- visionales tendrán el tratamiento impositivo previsto en el artículo 36 bis de la Ley N° 23.962, modificatoria del régimen de obligaciones negociables creado por la Ley N° 23.576”.

A su vez, este último precepto ordena el tratamiento impositivo a brindar a las obligaciones negociables y, en lo que ahora interesa, es- tablece que “(…) 4. Quedan exentos del impuesto a las ganancias los intereses, ajustes de capital (…)”.

Por ende estimo -al igual que lo hicieron las instancias anteriores- que es claro el tratamiento impositivo a brindar tanto a los bonos como a sus accesorios, sean éstos intereses, actualizaciones o ajustes de ca- pital. En consecuencia, quedan abarcados por esta franquicia los ru- bros cuestionados por la demandada, que claramente son accesorios de ese capital, más precisamente intereses y el componente derivado de la misma reexpresión en moneda nacional más el CER.

Es inveterada doctrina de V. E. que cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplica- ción (Fallos: 320:2145, cons. 6° y su cita), y que es adecuado dar a las palabras de la ley el significado que tienen en el lenguaje común (Fa- llos: 302:429), o bien en el sentido más obvio del entendimiento común (Fallos: 320:2649). Sobre la base de dichas pautas hermenéuticas, me parece evidente que el arto 36 bis de la ley 23.576 abarca dentro del beneficio fiscal que instaura, sin duda alguna, a los conceptos aquí disputados.

Entiendo que no altera lo aquí sostenido el argumento del Fisco ba- sado en distinguir entre “los intereses de los Bonos de Consolidación” y “los intereses y diferencias de cambio resultante de la conversión a pesos de la acreencia solicitada en dólares estadounidenses” (ver fs. 174 vta.), ya que tal diferencia no surge del texto de la norma que con- tiene la franquicia ni permite abrir una presunta brecha en ella.

Resulta aquí de aplicación la doctrina de V. E. que postula que no corresponde a los jueces introducir distinciones cuando el precepto no

lo hace pues, según el conocido adagio, ubí lex non dístínguít, nec nos dístínguere debemus (Fallos: 304:226, voto del juez Gabrielli; 331:2453, 339:713; y sentencia en la causa S.268, L.XLVII, “Suárez, Julio Everto c/ M. J. Y DDHH – art. 60 ley 24.411 – resol. 1305/07 – ex. 142.195/04”, del 7/7/2012, entre otros).

Por último, y a todo evento, no es ocioso señalar que el beneficio fiscal que rige el caso no se ve alterado por lo que dispone el art. 98 de la ley 20.628, debido a que este último precepto afecta a “los contribu- yentes a que se refieren los incisos a), b) y c) del artículo 49”, siendo la actora una persona física no alcanzada por esta norma.

-VI-

En virtud de lo expuesto, considero que debe estimarse formal- mente admisible el recurso extraordinario y confirmarse la sentencia apelada. Buenos Aires, .19 de abril de 2017. Laura M. Monti

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2021. Vistos los autos: “Montero, Abelardo c/ Dirección General Imposi-

tiva s/ recurso directo de organismo externo”.

Considerando:

1º) Que la AFIP-DGI determinó de oficio el impuesto a las ga- nancias del período fiscal 2003 a cargo del señor Abelardo Montero, liquidó intereses y le aplicó una multa equivalente al 70% del im- porte del gravamen presuntamente omitido con sustento en el art. 45 de la ley 11.683 (t.o. en 1998 y modificaciones). Para así proceder el Fisco Nacional impugnó la declaración jurada del contribuyente por considerar que había imputado como renta gravada solo una parte de los bonos de consolidación percibidos por aquel en pago de los honorarios regulados por su actuación como perito contador en juicio. Asimismo impugnó el valor de cotización respectivo por con- siderar que correspondía consignar uno mayor al tenido en cuenta por el señor Montero.

2º) Que de las constancias del expediente surge que esta Corte re- guló el 30 de junio de 1999 en la causa CSJ 297/1998 (34-A)/CS1 “Astille- ros Ortholan S.R.L. -incidente II- c/ Estado Nacional (Mrio. de Obras y Servicios Públicos) s/ contrato obra pública” los honorarios del señor Abelardo Montero en la suma de $ 300.000 por su intervención como perito contador en el expediente principal, y que el pago de la referi- da deuda por parte del Estado Nacional no se hizo efectivo mediante el pertinente procedimiento de previsión presupuestaria solicitado por el contribuyente para el año 2001 porque, ínterin, la deuda resultó consolidada en los términos de la ley 25.344 –B.O. 21 de noviembre de 2000- y su reglamentación por ser anterior al 1º de enero de 2000. De acuerdo con las alternativas previstas en ese régimen normativo Mon- tero optó por recibir el pago de su acreencia en bonos de consolida- ción en dólares estadounidenses por un valor nominal de U$S 300.000 a la paridad U$S 1 = $ 1, con fecha de emisión 1º de enero de 2000 (art. 24 del decreto 1116/2000). Mientras se hallaba pendiente la entrega de los referidos títulos el Estado Nacional declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria (art. 1º de la ley 25.561), y posteriormente dio por cancelada la op- ción de los acreedores a recibir bonos de consolidación en dólares estadounidenses, ordenando que las obligaciones que originalmente hubiesen sido pactadas en esa moneda, y los formularios de requeri- miento de pago ingresados a la Oficina Nacional de Crédito Público dependiente de la Secretaría de Finanzas del Ministerio de Econo- mía e Infraestructura que no hubiesen sido cancelados a la fecha de promulgación de la ley nacional de presupuesto para el ejercicio 2002 serían convertidos a moneda nacional en las condiciones que deter- minase la reglamentación (art. 10 de la ley 25.565). En consecuencia la deuda consolidada de U$S 300.000 quedó pesificada en la cantidad de

$ 420.000 al tipo de cambio U$S 1 = $ 1,40 y dicho monto fue cancelado mediante la entrega de Bonos de Consolidación en Moneda Nacional Cuarta Serie 2% con fecha de emisión 3 de febrero de 2002 (confr. art. 1º del decreto 471/2002, arts. 1º -inc. b-, 2º y 7º del decreto 1873/2002 y arts. 1º -inc. a- y 3º -inc. b- de la resolución 638/2002 del Ministe- rio de Economía). También se cancelaron los intereses, calculados a la tasa LIBO sobre el monto de la deuda originalmente consolidada en dólares, devengados entre ambas fechas de emisión de los bonos mencionados -1º de enero de 2000 y 2 de febrero de 2002-, por lo que dicha suma, pesificada a la relación U$S 1 = $ 1,40, arrojó un monto de $ 47.303, que también fue cancelado mediante la entrega de Bonos de Consolidación en Moneda Nacional Cuarta Serie 2% (confr. art. 5º,

punto I de la resolución del Ministerio de Economía 638/2002). De ma- nera tal que la deuda total reconocida al contribuyente ascendió a la suma de $ 467.303 que fue abonada por el Estado Nacional mediante depósito a nombre del señor Montero de 467.303 Bonos de Consolida- ción en Moneda Nacional Cuarta Serie 2% por valor nominal $ 467.303 (confr. act. adm., Anexo IV al expte.: 1-253246-08, solapa interna actua- ción no. 10056-2733-2005, fs. 143 y 155/156).

3º) Que en sede administrativa el contribuyente argumentó que de los 467.303 bonos recibidos imputó en su declaración jurada como ren- tas de la cuarta categoría del art. 79, inc. f de la ley del impuesto a las ganancias la cantidad de 300.000 bonos valuados en $ 91.500 -a la razón de $ 30,50 por cada 100 unidades según la cotización del 7 de marzo de 2003 en que adujo haber tomado conocimiento de la acreditación de los referidos títulos en cuenta, y en consecuencia, de su incorpora- ción al patrimonio- que atribuyó exclusivamente al pago de honorarios por su labor judicial como perito. Asimismo, explicó que declaró como renta exenta 120.000 bonos que atribuyó al pago de las diferencias de cambio originadas en la pesificación de la deuda original y que valuó en $ 36.600 según la cotización antes indicada. Al respecto alegó que no correspondía computar dichas diferencias de cambio como acce- sorias de los honorarios porque las normas de consolidación habían dispuesto la novación de la deuda original y tales conceptos debían ser tratados como rentas derivadas de títulos públicos, exentas por apli- cación del art. 36 bis de la ley 23.576 de obligaciones negociables y del art. 20, inc. v de la ley de impuesto a las ganancias. Finalmente, adujo que había imputado como renta no gravada los restantes 47.303 bonos representativos del pago de los intereses devengados entre la fecha de corte de la deuda original y la fecha de emisión de los títulos definiti- vos, concepto que valuó en $ 14.427,42 según la cotización mencionada, por entender que dichos accesorios tampoco tenían ninguna relación con su trabajo profesional. Sobre el punto agregó que las diferencias de cambio y los intereses se encuentran fuera del objeto del impuesto a las ganancias en tanto la actividad desarrollada por el contribuyente no tiene la potencialidad de generar tales conceptos pues no obedecen a ninguna circunstancia que se relacione con aquella sino con un acto estatal que pretende la salida de una situación de emergencia median- te un modo anormal de cancelación de deudas. En el mismo sentido aseveró que tales conceptos no se encuentran gravados por la ley del impuesto al no encontrarse expresamente previstos dentro de las ga- nancias de la segunda categoría.

4º) Que al fundar la determinación de oficio el Fisco Nacional con- sideró que el contribuyente declaró equívocamente como renta exenta los 120.000 bonos atribuidos al pago de diferencias de cambio, y que por el contrario, dichas ganancias se encontraban gravadas hasta el momento de su imputación al balance fiscal según lo establece el art. 20 –inc. v- de la ley del impuesto a las ganancias. Asimismo afirmó que los 47.303 bonos entregados en pago de los intereses devengados entre las fechas de emisión de ambos títulos también debían tributar el impuesto, pues representaban el resarcimiento por la mora en el cumplimiento de la obligación principal a cargo del deudor, y en con- secuencia, constituían ganancias indirectas alcanzadas en virtud de lo dispuesto en los arts. 1º, 2º y 45 –inc. a- de la citada ley y del art. 8º -1º párr.- de su decreto reglamentario. Finalmente observó que los

467.303 bonos percibidos por el señor Montero debían valuarse según la cotización vigente al 3 de octubre de 2003 –consistente en $ 68,50 por cada 100 bonos- en lugar del valor tomado por aquel, cálculo que determinaba un total de renta gravada de $ 320.102,55. En sustento de lo expuesto señaló que el contribuyente había percibido los bonos el 3 de octubre de 2003 en los términos del art. 18 de la ley de impuesto a las ganancias, fecha en que los títulos habían sido puestos a su dispo- sición por parte del Estado Nacional mediante depósito en la cuenta comitente del Banco de Galicia abierta a su nombre a través de la Caja de Valores S.A. Contra el citado acto administrativo la actora interpuso el recurso de apelación y revisión limitada ante el Tribunal Fiscal de la Nación (fs. 29/45).

5º) Que el Tribunal Fiscal de la Nación hizo lugar al recurso de ape- lación planteado por la actora, y en consecuencia, revocó la resolución determinativa de oficio, aunque distribuyó las costas por su orden en atención a la complejidad de la situación examinada (conf. fs. 87/90, en especial cons. V, fs. 89 vta./90). Para así decidir el organismo juris- diccional consideró, con cita de la sentencia dictada el 21 de marzo de 2013 por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con- tencioso Administrativo Federal en la causa “Krapivka, Héctor Abra- ham (TF 30.792-I) c/ DGI”, que los intereses y diferencias de cambio generados por los bonos de consolidación se encuentran exentos del impuesto a las ganancias en atención a la remisión que el art. 24 de la ley 23.982 hace a la ley 23.576 y que complementa al art. 20 inc. k de la ley del referido impuesto. Sobre el punto destacó que la ley 23.576 era clara al eximir del gravamen a los intereses, actualizaciones y ajustes de capital y que todo aquello que no representase al capital original

no era otra cosa que una actualización, un ajuste de capital o un inte- rés de la obligación materializada en el bono. Asimismo, señaló que no se encontraba controvertido que los honorarios regulados a Montero por su actuación como perito habían sido regulados originalmente en

$ 300.000 y que al devengar los intereses y las actualizaciones perti- nentes cobró los bonos por un valor nominal de $ 467.303. Finalmente, descartó que los intereses devengados entre la emisión de un título y el otro se encontrasen gravados en razón del art. 8º del decreto re- glamentario de la ley del impuesto -en cuanto incluye dentro de las ganancias contempladas por el art. 2º de la ley a aquellas “que se ob- tienen como una consecuencia indirecta del ejercicio de actividades que generen rentas que encuadren en la definición de dicho apartado, siempre que estén expresamente tratadas en la ley o en este regla- mento”- con fundamento en que dicha circunstancia no impedía “la configuración de una exención tributaria específica para los intereses, actualizaciones y ajustes de capital de los títulos públicos” de acuerdo con lo establecido en los arts. 20 -inc. k- de la ley de impuesto a las ganancias, 24 de la ley 23.982, y 36 y 36 bis de la ley 23.576. El pronuncia- miento reseñado fue apelado por la actora en lo relativo a la distribu- ción de las costas, y por la AFIP en lo referente al fondo de la cuestión.

6º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con- tencioso Administrativo Federal desestimó el recurso de apelación in- terpuesto por el organismo recaudador e hizo lugar al deducido por la actora, por lo que confirmó la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación en cuanto al fondo del asunto, y la revocó en lo atinente a las costas, que impuso a la demandada, en ambas instancias (fs. 155/159). Para así decidir, señaló, en síntesis, que el recurso interpuesto por la AFIP-DGI no constituía una crítica concreta y razonada de la senten- cia apelada en los términos del art. 265 del Código Procesal Civil y Co- mercial de la Nación. En particular, señaló que la representación fiscal no había logrado refutar el principal argumento tenido en cuenta por el Tribunal Fiscal al resolver, consistente en señalar que según el ci- tado precedente “Krapivka” tanto “los intereses como las ganancias, actualizaciones y ajustes de capital, incluidas las diferencias de tipo de cambio, generadas por los Bonos de Consolidación se encuentran exentos en el Impuesto a las Ganancias, en atención a la remisión ex- presada en el art. 24 de la ley 23.982 –Consolidación de Deudas en el Estado Nacional-, a la ley 23.576 –Régimen de Obligaciones Negocia- bles-, con la modificación de la ley 23.962, a cuyo art. 36 bis remite la ley de Consolidación de Deudas, que complementó el art. 20, inc. k de

la Ley del Impuesto a las Ganancias”. A ello agregó que “los argu- mentos utilizados por el Fisco Nacional, sustentados en disposiciones, reglamentaciones y criterios extraídos de una ley formal general –ley 20.628 de Impuesto a las Ganancias-, devienen improcedentes frente a la existencia de otra norma de idéntica jerarquía que resulta posterior en el tiempo y de mayor especificidad –ley 23.982, de Consolidación de Pasivos Públicos-” (confr. cons. IX, fs. 158).

7º) Que contra esa sentencia la Administración Federal de Ingre- sos Públicos interpuso recurso extraordinario (fs. 163/180). El a quo concedió el referido recurso del art. 14 de la ley 48 en lo relativo a la interpretación de normas de carácter federal y lo denegó por la causal de arbitrariedad (confr. resolución de fs. 186/186 vta.), circunstancia que motivó la interposición de la queja que tramita en el expediente CAF 23444/2015/1/RH1. Ambos recursos serán resueltos conjuntamen- te por razones de economía procesal.

8º) Que el recurso planteado es formalmente admisible ya que en autos se encuentra en disputa la inteligencia de normas de carácter fe- deral, y la sentencia definitiva del tribunal superior de la causa ha sido contraria al derecho que la apelante fundó en ellas (art. 14, inc. 3°, de la ley 48). También se han invocado causales de arbitrariedad que son inescindibles de los temas federales en discusión y deben ser tratadas conjuntamente (Fallos: 323:1625, entre muchos otros).

9º) Que la primera cuestión a resolver consiste en establecer si los intereses y las diferencias de cambio originados en la postergación del pago y en la pesificación de la deuda por honorarios que fueron cancelados mediante entrega al contribuyente de Bonos de Consoli- dación en Moneda Nacional Cuarta Serie 2% según el art. 5º, punto I de la resolución del Ministerio de Economía 638/2002, se encuentran exentos del impuesto a las ganancias por aplicación del art. 36 bis de la ley 23.576, según la modificación dispuesta por la ley 23.962, o bien se hallan gravados por el impuesto. A tal fin, y toda vez que la norma citada establece que los títulos públicos tendrán igual tratamiento im- positivo que el allí previsto para las obligaciones negociables corres- ponde determinar en primer término el alcance del punto 4 del primer párrafo del art. 36 bis de la ley –entonces vigente respecto del período fiscal examinado en autos, pues resultó derogado a partir del 30 de diciembre de 2017 por la ley 27.430- en cuanto señala que “[q]uedan exentos del impuesto a las ganancias los intereses, actualizaciones y

ajustes de capital”. En particular, debe dilucidarse si la exención se refiere a los intereses, actualizaciones y ajustes de capital que reco- nozcan los títulos que instrumentan las obligaciones negociables, o si eventualmente, además, comprenden los intereses, actualizaciones y ajustes de capital que integren la deuda objeto de cancelación median- te aplicación de los fondos obtenidos con la emisión de las obligaciones negociables. Para ello debe examinarse el marco legal de estas últi- mas y luego precisar el modo en que la exención se aplica respecto de los títulos públicos.

1. Que cabe recordar que en la tarea de esclarecer la inteligencia de las normas federales, la Corte no se encuentra limitada por las posi- ciones de la cámara ni del recurrente, sino que le corresponde realizar una declaratoria sobre el punto disputado (art. 16 de la ley 48), según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 307:1457; 317:779, entre otros).
2. Que en lo que resulta de interés para la solución de la causa cabe señalar que el régimen previsto por la ley 23.576, según la mo- dificación dispuesta por la ley 23.962, autoriza a las sociedades allí contempladas a contraer empréstitos mediante la emisión de obli- gaciones negociables (art. 1º). Dichas obligaciones pueden emitirse con garantía flotante, especial o común (art. 3º), con cláusula de re- ajuste de capital -conforme a pautas objetivas de estabilización en tanto sean compatibles con lo prescripto en la ley 23.928- y otorgar un interés fijo o variable (art. 4º). Los títulos por los que se instrumenten aquellas deben indicar -entre otros datos- el monto del empréstito y la moneda en que el mismo se emite, las condiciones de amortiza- ción, la fórmula de actualización del capital, en su caso, y el tipo y época de pago del interés (art. 7º -incs. c, f, g-); y otorgan acción eje- cutiva a sus tenedores para reclamar el capital, las actualizaciones, los intereses, y las garantías otorgadas (art. 29). El aviso a publicar en el Boletín Oficial para ser inscripto en el Registro Público debe contener los mismos datos reseñados precedentemente que para los títulos (art. 10 –incs. e, h, i-).

En lo atinente al régimen fiscal las modificaciones introducidas por la ley 23.962 procuraron incentivar la utilización de las obligaciones negociables mediante la disminución de su carga tributaria y así am- pliar el mercado de capitales (ver fundamentos del proyecto de ley que integró el dictamen de mayoría, Cámara de Diputados de la Nación, 6ª

reunión – 2ª sesión ordinaria – 22 de mayo de 1991, págs. 431 y 432). En tal sentido, el primer párrafo del art. 35 establece que:

“Están exentos del impuesto de sellos los actos, contratos y ope- raciones, incluyendo entregas o recepciones de dinero, relacionados a la emisión, suscripción, colocación y transferencia de las obligaciones negociables a las que se refiere la presente ley. Esta exención alcanza además a todo tipo de garantías personales o reales, constituidas a favor de los inversores o de terceros que garanticen la emisión, sean anteriores, simultáneos o posteriores a la misma.”

Por su parte, el art. 36 dispone que las obligaciones negociables que cumplan ciertos requisitos -a saber: a) que su emisión se realice mediante colocación por oferta pública; b) la sociedad emisora garan- tice la aplicación de los fondos obtenidos para el cumplimiento de los fines individualizados en la ley -inversiones en activos físicos situados en el país, integración de capital de trabajo en el país o refinanciación de pasivos, o integración de aportes de capital en sociedades contro- ladas o vinculadas a la sociedad emisora cuyo producido se aplique exclusivamente a los destinos antes especificados-; y c) que las obli- gaciones negociables resulten amortizadas dentro de los plazos y de acuerdo con los porcentajes allí previstos- gozarán del tratamiento tributario establecido en el art. 36 bis, que en su primer y segundo pá- rrafos, dispone:

“1. Quedan exentas del impuesto al valor agregado, las operacio- nes financieras y prestaciones relativas a la emisión, suscripción, co- locación, transferencia, amortización, intereses y cancelaciones de las obligaciones negociables y sus garantías.

1. La transferencia de obligaciones negociables creadas por la presente ley quedará exenta del impuesto sobre la transferencia de títulos valores, siempre que la misma se efectúe en los mercados abierto y/o bursátil.
2. Los resultados provenientes de la compra-venta, cambio, per- muta, conversión y disposición de obligaciones negociables quedan exentas del impuesto a las ganancias. Si se tratara de beneficiarios del exterior comprendidos en su título V, no regirá lo dispuesto en el artículo 21 de la misma ley, y en el artículo 104 de la ley 11.683 (texto ordenado en 1978).
3. Quedan exentos del impuesto a las ganancias los intereses, actualizaciones y ajustes de capital. Si se tratara de beneficiarios del exterior comprendidos en su título V, no regirá lo dispuesto en el artículo 21 de la misma ley, y en el artículo 104 de la ley 11.683 (texto ordenado en 1978)” (el énfasis es del Tribunal).

“Igual tratamiento impositivo se aplicará a los títulos públicos” [omissis].

Por último, el primer párrafo del art. 37 señala:

“La entidad emisora podrá deducir en el impuesto a las ganancias en cada ejercicio la totalidad de intereses y actualizaciones devenga- dos por la obtención de los fondos provenientes de la colocación de las obligaciones negociables que cuenten con autorización de la Comisión Nacional de Valores para su oferta pública. Asimismo serán deduci- bles los gastos y descuentos de emisión y colocación.”

1. Que, según reiterada jurisprudencia de esta Corte, las normas que consagran exenciones impositivas deben interpretarse en forma tal que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con los principios de una razonable y discreta interpretación (Fallos: 322:2624, entre otros). Y, con igual insistencia, ha dicho este Tribunal que las exenciones tri- butarias deben resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador o de la necesaria implicación de las normas que las es- tablezcan, y fuera de esos casos corresponde la interpretación estricta de las cláusulas respectivas, por lo que, en caso de duda, deben ser resueltas en forma adversa a quien invoca el beneficio fiscal (Fallos: 319:1855 y 320:1915, entre muchos otros).
2. Que, de acuerdo con los principios expuestos, y en virtud de la mentada razonable y discreta interpretación de la norma cuestionada, la exención del impuesto a las ganancias contenida en el punto 4 del primer párrafo del art. 36 bis se encuentra referida a “los intereses, ac- tualizaciones y ajustes de capital” devengados por las obligaciones ne- gociables con motivo de la obtención en préstamo de los fondos prove- nientes de su colocación en el mercado que se encuentren plasmados en los títulos que las instrumentan. En efecto, según surge de la rese- ña efectuada en el considerando 11, las disposiciones que preceden a dicha norma aluden a la posibilidad de que las obligaciones negocia- bles a emitir contengan “cláusula de reajuste de capital” y que puedan

“otorgar un interés fijo o variable” (art. 4º, 1º párrafo-), elementos que deben constar en los títulos que las instrumenten y en el aviso a publi- car en el Boletín Oficial (art. 7º -inc. g- y art. 10 –inc. i-). Por otra parte, resulta pertinente destacar que las restantes disposiciones del régi- men legal que –respecto del período examinado en autos- contemplan exenciones en otros impuestos tales como sellos, IVA y sobre la trans- ferencia de títulos valores se encuentran dirigidas a desgravar toda clase de actos, negocios jurídicos o prestaciones relativas a la emisión, suscripción, colocación, transferencia, amortización, intereses y can- celaciones de las obligaciones negociables y sus garantías (arts. 35 y 36 bis –ptos. 1 y 2-), mientras que la otra exención que se contempla en el impuesto a las ganancias recae sobre los resultados provenien- tes de la compraventa, cambio, permuta, conversión y disposición de obligaciones negociables (art. 36 bis -pto. 3-), a la par que se contempla la posibilidad de que la emisora deduzca en el referido tributo en cada ejercicio la totalidad de los intereses y actualizaciones devengados por la obtención de los fondos provenientes de la colocación de las obliga- ciones negociables que cuenten con autorización de la Comisión Na- cional de Valores para su oferta pública (art. 37, 1º párrafo).

Esta interpretación resulta corroborada por los comentarios que surgen del debate del proyecto de la ley 23.962 en la Cámara de Se- nadores de la Nación. Sobre el punto cabe mencionar que el senador Romero luego de observar que “[a] diferencia de las acciones, las obli- gaciones negociables no están ligadas a la ganancia de la sociedad, al cobro de dividendos, sino que dan origen a una tasa fija o flotan- te de interés que paga la empresa deudora o tomadora del crédito” destacó que entre los aspectos impositivos del proyecto original que habían sido flexibilizados o modificados en la Cámara de Diputados –y cuya aprobación propiciaba a fin de contar con una norma perfeccio- nada- se encontraba “una exención al impuesto a las ganancias por los resultados provenientes de la compraventa, cambio o permuta de las obligaciones negociables” como así también “una exención en el im- puesto a las ganancias para los intereses, actualizaciones y ajus- tes que estos tengan” (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, 15ª reunión -8ª sesión ordinaria– 4 de julio de 1991, págs. 1196 y 1197, el énfasis es del Tribunal). Posteriormente el senador Tri- lla señaló que el proyecto en estudio recibía el apoyo en general de su bancada y aludió a las “exenciones impositivas de que gozarán las obligaciones negociables a los efectos de otorgarles agilidad finan- ciera” que se consagran en el art. 36 bis y que “se refieren al impuesto

al valor agregado, a la transferencia de títulos-valores y a las ganan- cias” (ídem, págs. 1197 y 1198, el énfasis es del Tribunal).

Consecuentemente, en atención a que el segundo párrafo del art. 36 bis señala que “igual tratamiento impositivo se aplicará a los títulos públicos” corresponde concluir que la norma reseñada se encuentra dirigida a eximir del impuesto a las ganancias “los intereses, actuali- zaciones y ajustes de capital” devengados y plasmados en los títulos públicos respectivos.

1. Que los Bonos de Consolidación en Moneda Nacional Cuarta Serie 2% que fueron entregados al contribuyente en cumplimiento de la resolución 638/2002 del Ministerio de Economía reunían las condi- ciones financieras que se detallan a continuación. Fueron emitidos el 3 de febrero de 2002, con un plazo de trece (13) años y once (11) meses y fecha de vencimiento prevista para el 3 de enero de 2016 (art. 1º, inc. a, apartados I, II y III). Establecían una amortización en ciento veinte

(120) cuotas mensuales y sucesivas, equivalentes las ciento diecinueve

(119) primeras al ochenta y cuatro centésimos por ciento (0,84%) y una

1. última equivalente a cuatro centésimos por ciento (0,04%) del mon- to emitido más los intereses capitalizados hasta el 3 de enero de 2006 y ajustado por el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER). El vencimiento de la primera cuota se fijó para el 3 de febrero de 2006 (ídem, apartado IV). Se contempló que el saldo de capital de los bonos sería ajustado según el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) establecido en el art. 4º del decreto 2014/2002 a partir de la fe- cha de emisión (ídem, apartado V). Y se estableció que los intereses se devengarían sobre saldos ajustados a partir de la fecha de emisión, a la tasa del dos por ciento (2%) anual, capitalizándose mensualmente hasta el 3 de enero de 2006. Se previó el vencimiento de la primera cuota para el 3 de febrero de 2006 (ídem, apartado VI).
2. Que ello expresado corresponde señalar que, contrariamen- te a lo afirmado en la sentencia del Tribunal Fiscal que confirmó la cámara, resulta evidente que los intereses pagados al señor Montero mediante entrega de 47.303 Bonos de Consolidación en Moneda Na- cional Cuarta Serie 2% no fueron generados ni contemplados por es- tos últimos, como tampoco por los bonos de consolidación en dólares estadounidenses cuya entrega fue cancelada por el art. 10 de la ley

25.565. Por el contrario, los referidos intereses tienen fundamento en la postergación del pago de las deudas originalmente consolidadas en

dólares estadounidenses bajo la citada ley 25.344 y el decreto 1116/2000 como consecuencia de la anulación de la referida opción de pago por parte del Estado Nacional, su posterior pesificación y cancelación de- finitiva mediante la entrega de los nuevos bonos en pesos aquí exami- nados según lo establecido por las leyes 25.561 y 25.565, los decretos 214/2002, 471/2002 y 1873/2002 y la resolución 638/2002 del Ministerio de Economía. Es por ello que su cómputo se extiende desde la fecha originalmente prevista para la emisión de los primeros hasta la fecha de emisión de los segundos y componen el monto a cancelar mediante la entrega de estos últimos (confr. art. 5°, primer párrafo, y apartado I, de la resolución 638/2002 del Ministerio de Economía). Por las razones expuestas, los intereses aquí examinados no integran las condiciones financieras de título público alguno, y en consecuencia, no se encuen- tran comprendidos en la exención prevista en el punto 4 del art. 36 bis de la ley 23.576, según la modificación dispuesta por la ley 23.962.

1. Que, en virtud de lo expresado, corresponde hacer lugar a los agravios de la representación fiscal en cuanto afirma que los 47.303 bo- nos entregados en pago de los intereses devengados entre las fechas de emisión de ambos títulos se encuentran alcanzados por el impues- to a las ganancias por representar el resarcimiento por la mora en el cumplimiento de la obligación principal a cargo del deudor y constituir ganancias indirectas gravadas en virtud de lo dispuesto en los arts. 1º, 2º y 45 –inc. a- de la ley del impuesto a las ganancias (t.o. en 1997 y sus modif.) y del art. 8º -1º párrafo- de su decreto reglamentario.
2. Que también asiste razón al Fisco Nacional en lo atinente a que las diferencias de cambio abonadas al señor Montero mediante la en- trega de 120.000 Bonos de Consolidación en Moneda Nacional Cuarta Serie 2% no se hallan exentas del impuesto a las ganancias, pues, aun cuando por vía de hipótesis se considere que tales conceptos confi- guran “un ajuste de capital” en los términos del punto 4 del primer párrafo del art. 36 bis de la ley 23.576, lo cierto es que la actora no ha acreditado –según la razonable y discreta interpretación de la norma efectuada en el considerando 13- que las diferencias de cambio hayan sido creadas y se encuentren documentadas en los títulos que instru- mentaron los bonos de consolidación a los que se ha hecho referencia anteriormente, al margen de que los expresados en dólares estadouni- denses nunca fueron entregados. Por el contrario, las mentadas dife- rencias de cambio tienen origen en la pesificación de la deuda original- mente consolidada en dólares estadounidenses según lo establecido

por el art. 10 de la ley 25.565, el art. 1º del decreto 1873/2002 y el art. 5º, inc. a –ap. I- de la resolución 638/2002 del Ministerio de Economía. En atención a lo expuesto y en concordancia con lo alegado por la repre- sentación fiscal tales ganancias se encuentran gravadas hasta el mo- mento de su imputación al balance fiscal según lo establece el art. 20

–inc. v- de la ley del impuesto a las ganancias (t.o. en 1997 y sus modif.).

1. Que, finalmente, se aprecia que el Tribunal Fiscal al revocar la resolución determinativa de oficio apelada, como también la cámara al confirmar esa decisión, omitieron considerar y pronunciarse sobre el segundo aspecto del ajuste efectuado por la AFIP, en lo referente a la valuación de los bonos según la cotización vigente al 3 de octubre de 2003 –equivalente a $ 68,50 por cada 100 bonos-, y no según la cotización vigente al 7 de marzo de 2003 -equivalente a $ 30,50 por cada 100 bo- nos- como pretende la actora. Cabe hacer notar que este es un aspecto de la determinación que aparece claramente mencionado en el acto ad- ministrativo apelado a fs. 5 y 6 -7º párrafo- y que ante la omisión de su tratamiento por el Tribunal Fiscal fue objeto de agravios por parte de la representación fiscal al apelar la sentencia del mencionado organismo jurisdiccional ante la cámara (fs. 118 in fine y 118 vta. -1º párrafo-), agra- vios que fueron mantenidos en el escrito de interposición del recurso ex- traordinario federal ante esta Corte (fs. 176 vta. in fine y 177 -1º párrafo-) y en la queja deducida ante el Tribunal frente a la denegación parcial de aquel en lo atinente a la arbitrariedad alegada (confr. expediente CAF 23444/2015/1/RH1, especialmente fs. 38 vta. in fine y 39).

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada, con costas (art. 68 del Código Proce- sal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corres- ponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a las pautas establecidas en los considerandos 9 a 18. Reintégrese el depósito de fs. 41 bis. Notifíquese y remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA.

Recurso extraordinario interpuesto por la Administración Federal de Ingresos Pú- blicos (Dirección General Impositiva), representada por la Dra. María Alejandra Repila, con el patrocinio letrado de la Dra. Agostina Carla García.

Traslado contestado por Abelardo Montero, representado por el Dr. Juan Carlos Padín.

Recurso de queja interpuesto por la Administración Federal de Ingresos Públicos (Dirección General Impositiva), representada por la Dra. María Alejandra Repila, con el patrocinio letrado del Dr. Ezequiel Silvio Katz.

Tribunal de origen: Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.

Tribunal que intervino con anterioridad: Tribunal Fiscal de la Nación.

MOUKARZEL, MARÍA ALEJANDRA C/ PEN MECON

MINISTERIO DE JUSTICIA S/ AMPARO LEY 16.986

RECURSO EXTRAORDINARIO

Habida cuenta de que, en caso de concluir el proceso por arribar las partes a un acuerdo en el marco del procedimiento aprobado por la resolución MHA 516/2019, devendría abstracta la consideración de los agravios formulados ante la Corte por el Estado Nacional, correspon- de suspender el tratamiento del recurso extraordinario y devolver las actuaciones al tribunal a quo para que las partes puedan realizar las presentaciones que en su caso correspondan.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdo- ba, al revocar el pronunciamiento de la instancia anterior, declaró –de oficio y solo para este caso– la inconstitucionalidad de los artículos 41 y 42 de la ley 27.198 y de los artículos 41 y 42 de la ley 27.341, en cuanto ordenan que los pronunciamientos judiciales firmes, emitidos contra las disposiciones de la ley 25.561, del decreto 471/02, y de sus normas complementarias, recaídos sobre los títulos de la actora, se encuen- tran alcanzados por el diferimiento de pago de deuda pública del Go- bierno Nacional (fs. 281/292 vta.).

2°) Que, contra tal decisión, el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario (fs. 294/308 vta.), que fue concedido en lo atinente a la interpretación de la normativa federal en juego y denegado en lo refe- rente a la arbitrariedad y gravedad institucional atribuidas a la senten- cia (fs. 330/331 vta.).

3°) Que, encontrándose la causa a estudio del Tribunal, el entonces Ministerio de Hacienda dictó la resolución 516/2019 (BO 19/06/2019) – mediante la cual se aprobó el “Procedimiento para la Instrumentación de Acuerdos de Cancelación de Títulos Públicos Elegibles”–, a raíz de lo cual se dispuso la medida para mejor proveer obrante a fs. 341/341 vta.

En cumplimiento de lo allí requerido a las partes, por un lado, el Estado Nacional informó que los títulos objeto de esta acción “son Bonos de Consolidación PRO 4, que sí son Títulos Públicos Elegi- bles” (fs. 347/347 vta.); y, por el otro, la parte actora expresó su vo- luntad de aceptar la Oferta de Cancelación obrante en el informe efectuado por la Oficina Nacional de Crédito Público del Ministerio de Economía (fs. 357).

4°) Que habida cuenta de que, en caso de concluir el proceso por arribar las partes a un acuerdo en el marco del procedimiento aproba- do por la mencionada resolución MHA 516/2019, devendría abstracta la consideración de los agravios formulados ante esta Corte por el Estado Nacional, corresponde suspender el tratamiento del recurso extraor- dinario y devolver las actuaciones al tribunal a quo para que las partes puedan realizar las presentaciones que en su caso correspondan.

Por ello, suspéndase el llamamiento de autos de fs. 333. Agréguese por Mesa de Entradas copia de la presente resolución a las actuacio- nes correspondientes a la queja que tramita por el expediente FCB 21130203/2002/1/RH1 “Moukarzel, María Alejandra c/ P.E.N. –MECON– Ministerio de Justicia s/ amparo ley 16.986”. Cumplido, remítanse los autos al tribunal de origen a los fines indicados, con cargo de oportuna devolución a esta Corte. Notifíquese.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional, Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas, representado por el Dr. Carlos Daniel Lencinas.

Traslado contestado por la actora, con el patrocinio letrado del Dr. Pablo G. Montesi.

Tribunal de origen: Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal n° 2 de la ciudad de Córdoba.

CERRON RUIZ, RINA Y OTROS S/ INFRACCIÓN ART. 145 BIS 1°

PÁRRAFO (SUSTITUIDO CONF. ART. 25 LEY 26.842)

SENTENCIA CONDENATORIA

Ante el dictado de una sentencia condenatoria en sede casatoria, la garantía de la doble instancia que asiste al imputado debe ser salva- guardada directamente en dicho ámbito mediante la interposición de un recurso de casación que deberán resolver otros magistrados que in- tegren ese tribunal, sin necesidad de que el imputado deba previamen- te recurrir a la Corte para obtener una decisión que ordene que tenga lugar dicha revisión.

SENTENCIA CONDENATORIA

Toda vez que el precedente “P., S. M. y otro” (Fallos: 342:2389) se pre- cisó que el criterio jurisprudencial allí establecido no se aplicaría a las causas en que la sentencia condenatoria dictada por el tribunal casatorio hubiera sido notificada con anterioridad a su dictado, a los efectos de no contrariar el criterio explicitado, ni tampoco vulnerar los derechos de los recurrentes, corresponde remitir nuevamente las ac- tuaciones a la instancia de origen, para que la defensa de la imputada pueda obtener la revisión del fallo condenatorio mediante la interposi- ción del recurso correspondiente; habilitándose a tal efecto los plazos pertinentes a partir de la notificación de la radicación de los autos en el tribunal casatorio.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2021. Vistos los autos: “Cerron Ruiz, Rina y otros s/ infracción art. 145 bis

1° párrafo (sustituido conf. art. 25 ley 26.842)”.

Considerando:

1°) Que en “P., S. M. y otro” (Fallos: 342:2389), se estableció que ante el dictado de una sentencia condenatoria en sede casatoria, la garantía de la doble instancia que asiste al imputado debe ser salvaguardada directamente en dicho ámbito mediante la interposición de un recurso de casación que deberán resolver otros magistrados que integren ese tribunal, sin necesidad de que el imputado deba previamente recurrir a esta Corte para obtener una decisión que ordene que tenga lugar dicha revisión.

2°) Que en atención a que en dicho precedente también se precisó que el criterio jurisprudencial allí establecido no se aplicaría a las cau- sas en que la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal casatorio hubiera sido notificada con anterioridad a su dictado, a los efectos de no contrariar el criterio explicitado, ni tampoco vulnerar los derechos de los recurrentes, corresponde remitir nuevamente las actuaciones a la instancia de origen, para que la defensa de la imputada pueda ob- tener la revisión del fallo condenatorio mediante la interposición del recurso correspondiente; habilitándose a tal efecto los plazos perti- nentes a partir de la notificación de la radicación de los autos en el tribunal casatorio.

Por ello, se declara improcedente el recurso extraordinario conce- dido a fs. 770/771. Notifíquese y, oportunamente, remítase al tribunal de origen conforme lo enunciado en el considerando 2°.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso extraordinario interpuesto por Rina Ruiz Cerrón, asistido por el Dr. Carlos Orestes Cardozo.

Tribunal de origen: Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal.

Tribunal que intervino con anterioridad: Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5 de San Martín –Unipersonal-.

ASOCIACIÓN CIVIL INTER ARTIS ARGENTINA – SAGAI Y

OTRO C/ I.G.J. 7480576/1880189 S/ RECURSO DIRECTO A CÁMARA

RECURSO EXTRAORDINARIO

No resulta óbice para el cumplimiento del recaudo dispuesto en el ar- tículo 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el hecho de que, con posterioridad, el a quo haya decidido rechazar in limine el recurso, pues el ordenamiento ritual no prevé ninguna excepción de ese tipo en estos casos, en tanto el traslado del recurso extraordinario tiene por objeto proporcionar a los litigantes la oportunidad de ejercer sus defensas con la amplitud que exige la garantía del debido proceso y pla- near las cuestiones que crean conducentes para la correcta solución del litigio y su sustanciación es, asimismo, condición necesaria de validez de todo pronunciamiento de la Corte Suprema sobre los planteos intro- ducidos en el recurso.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso federal deducido resulta incorrectamente denegado si se denuncia la afectación de la garantía de defensa en juicio y del debido proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

Cabe considerar que se encuentra habilitada la intervención de la Cor- te cuando resulta necesario adecuar la actuación de la alzada ante un supuesto de transgresión a los principios fundamentales inherentes a la mejor y más correcta administración de justicia.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS

Corresponde reconocer a los organismos de la administración pública la facultad de intervenir en las instancias judiciales de apelación en de- fensa de la legalidad de sus actos.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

La repartición cuya decisión fue impugnada, debe ser anoticiada tanto del pronunciamiento dictado en consecuencia, cuanto del recurso ex- traordinario interpuesto contra este último.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

NULIDAD PROCESAL

Corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado si se patentizó una grave violación a la garantía constitucional del debido proceso y de de- fensa en juicio, contemplados en el artículo 18 de la Constitución Nacio- nal, respecto del órgano emisor de la resolución – Inspección General de Justicia – que se cuestiona, que no ha podido expedirse respecto del recurso directo interpuesto, tal como era su derecho conforme a lo dis- puesto por el artículo 17 de la ley 22.315.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

NULIDAD PROCESAL

Corresponde declarar la nulidad de lo actuado si no se ha corrido el co- rrespondiente traslado a la Inspección General de Justicia que exige el artículo 17 de la ley 22.315 que, al regular el procedimiento para recurrir las resoluciones de la IGJ, en lo pertinente dispone que las actuaciones se elevarán a la Cámara respectiva dentro de los 5 días de interpuesto el recurso, y ésta dará traslado por otros 5 días a la Inspección General de Justicia o al Ministerio de Justicia de la Nación, pues la ley no distingue respecto a si el órgano emisor del acto actúa o no de oficio.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil recha- zó los planteos de nulidad interpuestos por la Inspección General de Justicia y por la Sociedad Argentina de Actores e Intérpretes Asocia- ción Civil -SAGAI- que pretendían anular los efectos de la sentencia del 6 de julio de 2017 ya que en dicha sentencia se declaró la invalidez de la Resolución IGJ 239/2017 sin haberse corrido el traslado a la Ins- pección General de Justica previsto en el artículo 17 de la ley 22.315 (fs. 583 de los autos principales, que se citaran en lo sucesivo salvo aclaración en contrario).

Fundó su decisión en que el traslado previsto por el mencionado artículo 17 de la ley 22.315, que al regular el procedimiento del recur- so directo previsto para la impugnación de las resoluciones de la IGJ prevé que la cámara debe dar traslado a dicho órgano por el plazo de 5 días, opera en el supuesto de que la IGJ actúe de oficio en ejercicio del poder de policía que le es propio. En cambio, sostiene que en el presente caso la IGJ dictó la resolución cuestionada resolviendo una denuncia efectuada por SAGAI respecto de otra asociación -Inter Artis Argentina Entidad de Gestión Asociación Civil- en la que se pretendía que se suprima del estatuto social que se le había aprobado a la denun- ciada toda mención a la gestión colectiva de administración de los de- rechos de artistas intérpretes -actores y bailarines- que por los decre- tos 1914/2006 y 677/2012 le habían sido reconocidos a la denunciante.

Por lo tanto, concluyó que habiéndose expedido la IGJ, cuestiona- da esa resolución y oídas ambas partes no correspondía el traslado que se reclama.

-II-

Contra esa decisión, tanto la Inspección General de Justicia como la Sociedad Argentina de Actores e Intérpretes Asociación Civil inter- pusieron recurso extraordinario (fs. 584/597 y 600/611). En lo que res- pecta al recurso interpuesto por SAGAI, respecto al rechazo del plan- teo de nulidad, fue contestado por Inter Artis Argentina (fs. 652/656) y denegado, lo que motivo la presentación de recurso de queja (fs. 31/35 de los autos CIV 13581/2017/3/RH3 que corren por cuerda). Respecto

al recurso interpuesto por la IGJ fue rechazado in limine, sin sustan- ciación, por no haberse demostrado un interés personal y/o jurídico (fs. 630/631), lo que motivó la presente queja (fs. 30/34 del cuaderno respectivo).

Se agravia la IGJ en el remedio intentado. En primer lugar, en- tiende que el a quo la dejó en absoluto estado de indefensión al no ha- berle corrido traslado del recurso directo interpuesto por Inter Artis, no haberle reconocido el carácter de parte en el proceso y tampoco haberla notificado de la sentencia que revocó la Resolución 239/2017. En segundo lugar, y sin perjuicio de ello, se notifica espontáneamente de la sentencia de fojas 572/574 que revoca la resolución cuestionada y expone sus agravios respecto a dicho pronunciamiento. Indica, en sín- tesis, que resulta arbitrario por hacer una interpretación dogmática de los decretos 1914/2006 y 672/2012 así como de otras normas que fundan la resolución impugnada.

Por su parte, en la queja que corre por cuerda en la que SAGAI se agravia respecto de la sentencia que rechazó los planteos de nulidad, sostiene que se incumplió el traslado a la IGJ en violación del artículo 17 de la ley 22.315 dejándola en estado de indefensión, más aún cuando luego se revocó el acto por ella dictado. Ello, a pesar de que el tras- lado incluso había sido solicitado con anterioridad a la sentencia por la propia denunciada Inter Artis, a fojas 575/576. Señaló que el a quo realizó una distinción entre cuando la IGJ actúa de oficio y cuando actúa resolviendo una denuncia, a pesar de que esa distinción no está prevista por la ley. Indicó que se violó lo sostenido por la Corte Supre- ma en el precedente “Castañeiras” y solicitó que se declare la nulidad de lo actuado.

-III-

En forma previa, advierto que no se ha corrido el traslado a todas las partes interesadas, dispuesto en el artículo 257 del Código Proce- sal Civil y Comercial de la Nación, respecto del recurso extraordinario interpuesto por la IGJ. Entiendo que no resulta óbice para el cumpli- miento de ese recaudo previo el hecho de que, con posterioridad, el a quo haya decidido rechazar in limine el recurso, pues el ordenamien- to ritual no prevé ninguna excepción de ese tipo en estos casos. Ello, teniendo en cuenta que el traslado del recurso extraordinario tiene por objeto proporcionar a los litigantes la oportunidad de ejercer sus defensas con la amplitud que exige la garantía del debido proceso y planear las cuestiones que crean conducentes para la correcta solu-

ción del litigio (Fallos: 327:3723, “Aeroandina S.A” y sus citas, Fallos: 339: 1436, “Matadero Municipal de Luis Beltrán”). La sustanciación es, asimismo, condición necesaria de validez de todo pronunciamiento de la Corte Suprema sobre los planteos introducidos en el recurso ex- traordinario (Fallos: 327296, “Moliné O’ Connor”, y su cita).

Sentado ello, considero, a su vez, que el recurso federal deducido fue incorrectamente denegado por el a quo, toda vez que se denuncia la afectación de la garantía de defensa en juicio y del debido proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional). En este sentido, cabe consi- derar que se encuentra habilitada la intervención de la Corte cuando resulta necesario adecuar la actuación de la alzada cuando se confi- gura un supuesto de transgresión a los principios fundamentales in- herentes a la mejor y más correcta administración de justicia (Fallos: 323:3314, “Chiarieri”, entre otros).

-IV-

Sobre tales bases, advierto que con posterioridad a la elevación a cámara del recurso directo interpuesto por Inter Artis, no se ha co- rrido el correspondiente traslado a la Inspección General de Justicia que exige el artículo 17 de la ley 22.315 que, al regular el procedimiento para recurrir las resoluciones de la IGJ, en lo pertinente dispone: “Las actuaciones se elevarán a la Cámara respectiva dentro de los CIN- CO (5) días de interpuesto el recurso, y ésta dará traslado por otros CINCO (5) días a la Inspección General de Justicia o al Ministerio de Justicia de la Nación”. Ello, tomando en cuenta que la ley no distingue respecto a si el órgano emisor del acto actúa o no de oficio, distinción que en forma infundada pretende introducir la sentencia recurrida.

A su vez, cabe recordar que “es doctrina de V.E. que corresponde reconocer a los organismos de la administración pública la facultad de intervenir en las instancias judiciales de apelación en defensa de la legalidad de sus actos (Fallos: 324:2962 y 3940, entre otros). También la Corte ha resuelto que la repartición cuya decisión fue impugnada, debe ser anoticiada tanto del pronunciamiento dictado en consecuen- cia cuanto del recurso extraordinario interpuesto contra este último” (Fallos: 330:2192, “Petrolíferos Fiscales Gas S.A.”, por remisión al dic- tamen de la Procuración General de la Nación, y Fallos: 324:2962, “La- boratorio Bagó S.A.”).

En tales condiciones, entiendo que se.han vulnerado en este caso aspectos que atañen al orden público y, por lo tanto, el defecto señala- do constituye un vicio que debe provocar la nulidad de todo lo actuado

ante el a quo (cfr. doctrina del caso FMP 081013653/2011/CS001, “Cas- tañeiras, Claudia Elena c/ Universidad Nacional de Mar Del Plata s/ Recurso Directo Ley de Educación Superior Ley 24.521”, sentencia del 11/04/2017, y sus citas). Ello por cuanto en autos se patentizó una grave violación a la garantía constitucional del debido proceso y de defensa en juicio, contemplados en el artículo 18 de la Constitución Nacional, respecto del órgano emisor de la resolución que se cuestiona, que no ha podido expedirse respecto del recurso directo interpuesto, tal como era su derecho conforme a lo dispuesto por la ley reseñada.

Por lo expuesto, opino que corresponde admitir la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la nulidad de lo actuado ante la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y devol- ver los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se corra el traslado omitido a la Inspección General de Justicia y, pos- teriormente, se dicte un nuevo pronunciamiento en relación al recurso directo que motivó estas actuaciones. Buenos Aires, 14 de noviembre de 2018. Víctor Abramovich.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Asociación Civil Inter Artis Argentina – SAGAI y otro c/ I.G.J. 7480576/1880189 s/ recurso directo a cámara”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dic- tamen del señor Procurador Fiscal de la Nación, a los que cabe remitir en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recur- so extraordinario y se declara la nulidad de todo lo actuado ante la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Con costas. Agréguese la queja al principal y devuélvanse los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, corra el traslado omitido a

la Inspección General de Justicia y, posteriormente, dicte un nuevo pronunciamiento en relación al recurso directo que motivó estas ac- tuaciones. Exímase al recurrente de integrar el depósito. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso de queja interpuesto por la Inspección General de Justicia (I.G.J.), repre- sentada por el Dr. Carlos Alberto Flores, con el patrocinio letrado de la Dra. Ana Cas- tagnino Sá.

Tribunal de origen: Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

ROMERO, HUGO FERNANDO C/ MISIONES, PROVINCIA DE S/ ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Uno de los supuestos en que procede la competencia originaria de la Corte si es parte una provincia -según el art. 117 de la Constitución Na- cional- es cuando la acción entablada se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en leyes del Congreso o en tratados con las naciones extranjeras, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa, de modo que no se planteen también cuestiones de índole local que traigan aparejada la necesidad de hacer mérito de éstas, pues tal extremo importaría un obstáculo insalvable a la competencia en examen.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Toda vez que el actor solicita que se declare la inconstitucionalidad de una norma local que regula el procedimiento de acusación de fun- cionarios ante el jurado de enjuiciamiento previsto en el art. 158 de la Constitución de Misiones, por ser violatoria de diversos preceptos de la Constitución Nacional y de tratados internacionales con jerarquía constitucional, ello resulta ajeno a la competencia originaria de la Cor-

te, pues la cuestión planteada exige revisar disposiciones normativas dictadas por autoridades de la provincia demandada en ejercicio de las facultades reservadas por los arts. 121 y 122 de la Constitución Nacional, lo cual implicaría, una injustificada intromisión en las potestades pro- pias del gobierno local.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Si para resolver el pleito se requiere examinar normas y actos provin- ciales, interpretándolos en su espíritu y en los efectos que la soberanía local ha querido darles, la causa no es del resorte de la Corte.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

CONSTITUCION NACIONAL

Conforme al diseño de la Constitución Nacional, es facultad no delegada por las provincias al Gobierno Nacional la de organizar su administra- ción de justicia.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

La demanda por la cual el actor solicita que se declare la inconstitucio- nalidad de una norma local que regula el procedimiento de acusación de funcionarios ante el jurado de enjuiciamiento previsto en el art. 158 de la Constitución de Misiones es ajena a la competencia originaria, sin que obste a ello el hecho de que en la demanda se invoque el respeto de cláusulas constitucionales y de derechos reconocidos en tratados in- ternacionales incorporados a la Ley Fundamental, pues su nuda viola- ción proveniente de autoridades de provincia no sujeta, por si sola, las causas que de ella surjan al fuero federal, que sólo tendrá competencia cuando aquéllas sean lesionadas por o contra una autoridad nacional o cuando medien razones vinculadas a la tutela y el resguardo de las com- petencias que la Constitución confiere al Gobierno Federal.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA

El respeto del sistema federal y de las autonomías provinciales exige que se reserve a los jueces locales el conocimiento y decisión de las causas que versan sobre aspectos propios de su derecho público, sin que obste a lo expuesto la circunstancia de que el actor tenga distinta vecindad con la provincia demandada, toda vez que el fuero federal por las personas cede frente a las causas regidas por el derecho público local, ya que de otra forma se violaría la preeminencia de las autono- mías provinciales.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Dado que el art. 117 de la Constitución Nacional establece de modo ta- xativo los casos en que la Corte ejercerá su competencia originaria y exclusiva, la cual por su raigambre, no es susceptible de extenderse a otros casos no previstos.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 32/39, Hugo Fernando Romero, con domicilio en la Ciudad Au- tónoma de Buenos Aires, demanda a la Provincia de Misiones a los fi- nes de que V.E. declare la inconstitucionalidad del art. 14 de la ley local IV-N°24 (antes ley 2.818), al sostener que ese precepto “limita el acceso al Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados solo a ‘cualquier habi- tante de la Provincia…’” (fs. 32, el resaltado pertenece al original).

Puntualmente, cuestiona que lo allí previsto le impide denunciar a una magistrada local ante dicho órgano y que si fuera ciudadano pro- vincial podría realizar la presentación que intenta. Concluye, entonces, que la Provincia de Misiones crea distintas categorías de ciudadanos ante la ley por el mero hecho de ser o no ciudadano local.

Denuncia que la disposición en crisis afecta sus derechos y garan- tías consagradas en la Carta Magna (arts. 8°, 16, 18, 28, 75 -inc. 2°- y 33),

como así también el apartado 1° del art. 21 de la Convención America- na sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), los arts. 1°, 8° y 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. XVIII y XXIV derecho, justicia y derecho de peti- ción) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 8° y 10); todos ellos con jerarquía constitucional por imperio de lo establecido en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional

A fs. 40, se corre vista, por la competencia, a esta Procuración Ge- neral de la Nación.

-II-

Uno de los supuestos en que procede la competencia originaria de la Corte si es parte una provincia -según el art. 117 de la Constitución Nacional- es cuando la acción entablada se funda directa y exclusi- vamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en leyes del Congreso o en tratados con las naciones extranjeras, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa (Fallos: 322:1470; 323:2380 y 3279), de modo que no se planteen también cues- tiones de indo le local que traigan aparejada la necesidad de hacer mérito de éstas, pues tal extremo importaría un obstáculo insalvable a la competencia en examen (Fallos: 314:620).

En el sub lite, según se desprende de los términos de la deman- da -a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo princi- pal para determinar la competencia, según los arts. 4° y 5° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230-, la actora solicita que se declare la inconstitucionali- dad de una norma local que regula el procedimiento de acusación de funcionarios ante el jurado de enjuiciamiento previsto en el art. 158 de la Constitución provincial, por ser violatoria de diversos preceptos de la Constitución Nacional y de tratados internacionales con jerarquía constitucional.

Así las cosas, advierto que la cuestión planteada exige revisar disposiciones normativas dictadas por autoridades de la provincia de- mandada en ejercicio de las facultades reservadas por los arts. 121 y 122 de la Constitución Nacional, lo cual implicaría, en mi parecer, una injustificada intromisión de V. E. en las potestades propias del gobier- no local (conf. Fallos: 339:1033).

Por otra parte, también se ha sostenido que, si para resolver el pleito se requiere examinar normas y actos provinciales, interpretán- dolos en su espíritu y en los efectos que la soberanía local ha querido

darles, la causa no es del resorte de la Corte (Fallos: 322:1387, 1514 y 3572; 323:3859; 326:1591, entre muchos otros).

En este sentido, no es ocioso recordar que, conforme al diseño de la Constitución Nacional, es facultad no delegada por las provincias al Gobierno Nacional la de organizar su administración de justicia (conf. Fallos: 326:2397; 327:4994 y 330:479, entre otros).

No altera la solución propiciada el hecho de que en la demanda se invoque el respeto de cláusulas constitucionales y de derechos reco- nocidos en tratados internacionales incorporados a la Ley Fundamen- tal, pues su nuda violación proveniente de autoridades de provincia no sujeta, por si sola, las causas que de ella surjan al fuero federal, que sólo tendrá competencia cuando aquéllas sean lesionadas por o contra una autoridad nacional (Fallos: 316:1777; 321:2751; 322:190, 1514 y 3572; 323:872; 325:887) o cuando medien razones vinculadas a la tute- la y el resguardo de las competencias que la Constitución confiere al Gobierno Federal (Fallos: 311:919; 316:1777 y 2906) , situaciones que no se presentan en autos.

En tales condiciones, el respeto del sistema federal y de las auto- nomías provinciales exige que se reserve a los jueces locales el cono- cimiento y decisión de las causas que versan sobre aspectos propios de su derecho público, sin perjuicio de que las cuestiones federales que también puedan comprender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la vía del recurso previsto en el art. 14 de la ley 48 (Fallos: 332:669; 339:1033; 341:605).

Finalmente, no obsta a lo expuesto la circunstancia de que el actor tenga distinta vecindad con la provincia demandada, toda vez que el fuero federal por las personas cede frente a las causas regidas por el derecho público local, ya que de otra forma se violaría la preeminencia de las autonomías provinciales (v. doctrina de Fallos: 326:3481).

-III-

En el marco de lo expuesto y dado que el art. 117 de la Constitución Nacional establece de modo taxativo los casos en que la Corte ejercerá su competencia originaria y exclusiva, la cual por su raigambre, no es susceptible de extenderse a otros casos no previstos (Fallos: 314:94; 318:1837; 322:1514; 323:1854; 325:3070), opino que este proceso resul- ta ajeno a la competencia originaria de la Corte. Buenos Aires, 13 de agosto de 2019. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

Que el Tribunal comparte los argumentos y la conclusión del dic- tamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que corresponde re- mitir en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias.

Por ello, se resuelve: Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Parte actora: Hugo Fernando Romero, con el patrocinio letrado del Dr. Carlos Roberto Scotto.

Parte demandada: Provincia de Misiones, no presentada en autos.

SAAVEDRA, SILVIA GRACIELA Y OTRO C/ ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE PARQUES NACIONALES ESTADO NACIONAL Y OTROS S/ AMPARO AMBIENTAL

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

A los fines de evaluar la procedencia de la competencia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional en el carácter federal que se le asig- na a la materia, sobre la base de la pretendida interjurisdiccionalidad, basta con la exposición de los hechos y los datos suministrados en los informes presentados ante la Corte.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Toda vez que de la información proporcionada, la alegada contamina- ción proveniente de un pozo petrolero importaría el compromiso de un recurso interjurisdiccional, impactando finalmente en la Cuenca hidrográfica del Rio Bermejo que abarca las provincias de Chaco, Formosa, Jujuy y Salta, se configura un supuesto de competencia ori- ginaria ratione materiae, en tanto el artículo 3º de la ley 25.688- del Régimen de Gestión Ambiental de Aguas- establece que las cuencas hídricas son una unidad ambiental de gestión de recurso y se consi- deran indivisibles.

MEDIO AMBIENTE

La contaminación denunciada dentro del Parque Nacional Calilegua, que se produciría por la actividad hidrocarburífera desplegada en una Reserva Estricta, de alto contenido de biodiversidad lleva a plantear la necesidad de accionar la cláusula constitucional de protección ambien- tal, ya que el reconocimiento de estatus constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinen- te a la obligación de recomponer el daño ambiental (art. 41 de la CN) no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Resulta suficiente para concluir sobre la competencia originaria de la Corte para entender en una acción de amparo por daño ambiental colec- tivo, si se constata que, una repartición autárquica del Estado Nacional

–la Administración de Parques Nacionales- y un estado provincial –la Provincia de Jujuy- son parte en el pleito, pues sobre la base del derecho de la Nación –o una entidad nacional- al fuero federal y el de la Provincia a la jurisdicción originaria (artículos 116 y 117 de la Constitución Na- cional), una solución que satisfaga esas prerrogativas jurisdiccionales conduce a declarar la competencia de la Corte Suprema.

ACCION DE AMPARO

El proceso – acción de amparo por daño ambiental colectivo – corres- ponde a la jurisdicción federal tanto ratione personae como ratione ma- teriae, pues se encuentra demandado el Estado Nacional y, según sur- ge de los términos de la demanda, los procesos contaminantes afectan fuertemente un recurso en los términos del art. 7 de la Ley 25.675.

MEDIO AMBIENTE

La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) y el peligro en la de- mora (periculum in mora), la necesidad de prevenir y de hacer lugar a la cautelar para impedir la producción de un daño ambiental de incidencia colectiva (art. 27 ley 25.675 General del Ambiente) o que continúe o se agrave la degradación del ambiente (arts. 1710 y 1711, del Código Civil y Comercial), está dada no sólo en la alegación de los hechos sino tam- bién por la prueba aportada a requerimiento de la Corte, que acredita en grado de suficiente verosimilitud que se estaría contaminando el arroyo Yuto de la Provincia de Jujuy, por causa del derrame en un pozo petrole- ro ubicado en las proximidades del Parque Calilegua que se encuentra en estado de abandono.

MEDIO AMBIENTE

Corresponde hacer lugar a la medida cautelar de cesación y suspen- sión de la actividad petrolera, si resulta manifiestamente verosímil que habría una afectación severa o contaminación por derrame de un pozo petrolero abandonado, de un recurso ambiental o ecológico de natura- leza interjurisdiccional, -del bien colectivo ambiental, identificado como una cuenca hídrica, compuesta en su conjunto y unidad ecosistémica, por el Arroyo Yuto, afluente del Río San Francisco, que desagua en la Cuenca del Río Bermejo; que habría efectiva degradación ambiental o afectación, de un área natural especialmente protegida, categorizada legalmente como Reserva Natural Estricta, Parque Nacional Calilegua, en la Provincia de Jujuy, cuya conservación es prioritaria, no sólo en interés de las generaciones presentes, sino también en defensa de las generaciones futuras.

MEDIO AMBIENTE

Es procedente la medida cautelar de cesación y suspensión de la acti- vidad petrolera, toda vez que se ve configurado el peligro en la demora, ya que de la información aportada surge que la actividad de explotación petrolera en la zona – Parque Nacional Calilegua -, si bien ha ido dismi- nuyendo, importaría una continua degradación que solo desaparecerá con el cierre definitivo de la explotación y si bien es cierto que existe legislación provincial que lo exige, a la fecha no parecería contar con un plan de trabajo con identificación de pasivos ambientales, plazos ciertos de implementación y costos de la actividad.

MEDIO AMBIENTE

El paradigma jurídico que ordena la regulación de los bienes colectivos ambientales, es ecocéntrico o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como lo establece la Ley General del Ambiente.

MEDIO AMBIENTE

El ambiente no es para la Constitución Nacional un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de sus necesidades y de la tecnología disponible, tal como aquello que responde a la volun- tad de un sujeto que es su propietario.

MEDIO AMBIENTE

La Constitución Nacional en su afán de proteger el ambiente, permite afirmar la existencia de deberes positivos, entre los cuales se destaca el deber de preservarlo; en el derecho infra-constitucional se desarrollan estos deberes en la Ley General del Ambiente y en el Código Civil y Comercial de la Nación de modo coherente, tanto en el ámbito público como privado.

MEDIO AMBIENTE

La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la di- versidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera; estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras.

MEDIO AMBIENTE

El derecho ambiental, dentro del cual se inscribe la necesaria defensa de los Parques Nacionales y de las Reservas Estrictas, frente a activida- des prohibidas, tiene en nuestro sistema legal, jerarquía y tutela consti- tucional (artículo 41 Constitución Nacional).

MEDIO AMBIENTE

A la luz del principio precautorio, cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del ambiente -art 4°, ley 25.675-, más aun cuando estamos en presencia de una reserva de biodiversidad, cuya protección está directamente vinculada con la explotación que hace el hombre de estos recursos y la necesidad de pro- tección ante la pérdida irreparable y definitiva de estos.

MEDIO AMBIENTE

Al tratarse de la protección de un parque nacional considerada re- serva de biosfera y parte integrante de una cuenca hídrica, se debe considerar en el dictado de medidas cautelares -cese y suspensión de la actividad petrolera – la aplicación del principio in dubio pro natura que establece que en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos per- judiciales, no debiéndose emprender acciones cuando sus potenciales efectos adversos sean desproporcionados o excesivos en relación con los beneficios de los mismos.

MEDIO AMBIENTE

El principio in dubio pro aqua, consistente con el principio in dubio pro natura, determina que en caso de incerteza, las controversias ambien- tales y de agua deberán ser resueltas en los tribunales, y las leyes de aplicación interpretadas del modo más favorable a la protección y pre- servación de los recursos de agua y ecosistemas conexos.

DAÑO AMBIENTAL

En asuntos concernientes a la tutela del daño ambiental, las reglas pro- cesales deben ser interpretadas con un criterio amplio que, sin trascen- der el límite de su propia lógica, ponga el acento en su carácter mera- mente instrumental de medio a fin, que en esos casos se presenta una revalorización de las atribuciones del tribunal al contar con poderes que exceden la tradicional versión del juez espectador.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Es válida la prórroga de la competencia originaria de la Corte, en favor de los tribunales federales de primera instancia, en los casos en los que no se advierta la concurrencia de un interés federal o de razones insti- tucionales de tal magnitud que hagan impostergable la intervención de ésta (Disidencia de la jueza Highton de Nolasco).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Aun cuando el derecho invocado en la demanda se encuentre fundado en normas federales, corresponde admitir la posibilidad de que también en este tipo de controversias tenga eficacia la voluntad de la provincia de litigar ante los juzgados federales de primera instancia en un caso que, en principio, podría corresponder a la competencia originaria de la Corte (Disidencia de la jueza Highton de Nolasco).

ACCION DE AMPARO

Toda vez que no se ha citado aún al Estado provincial en la demanda de amparo por daño ambiental colectivo, el que, por lo tanto, no ha podido invocar todavía la prerrogativa que ostenta por mandato constitucional, corresponde declarar prematura la incompetencia decretada en autos, por lo que deberá seguir conociendo en ellos el Juzgado Federal de Ju- juy al que se remitirán las actuaciones para la continuación del trámite procesal pertinente (Disidencia de la jueza Highton de Nolasco).

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 166/262, Silvia Graciela Saavedra y Ramón Héctor Luna, en su calidad de vecinos de las localidades de Lozano y de San Salvador de Jujuy (Provincia de Jujuy), respectivamente, ubicadas -la primera- en la región declarada por la UNESCO como Reserva de Biósfera de las Yungas y -la segunda- en su zona de influencia, promovieron -ante el Juzgado Federal de Primera Instancia de Jujuy N° 2- demanda de am- paro por daño ambiental colectivo, en los términos de los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional y 30 de la Ley General del Ambiente 25.675, contra la Administración de Parques Nacionales (A.P.N.), el Estado Nacional, la Provincia de Jujuy, YPF S.A. (en su carácter de continua- dora de Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.E.), la Unión Transitoria de Empresas Petróleos Sudamericanos S.A. Necon S.A. , Pluspetrol

S.A. , JHP International Petroleum Engineering Ltda., Jujuy Energia y Minería S.E. (J.E.M. S.E.), Felipe Frognier y el Municipio de Yuto a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad y nulidad absolu- ta de la continuidad de la explotación petrolera en el yacimiento Cai- mancito, situado dentro del Parque Nacional Calilegua y de la omisión en el ejercicio del poder de policía ambiental en el pozo Caimancito e3 (Ca.e3) ubicado en las inmediaciones del mencionado parque na- cional, así como de los actos administrativos que autorizaron aquella actividad (adjudicación de la concesión por parte del Estado Nacional y aprobación de la cesión de la explotación petrolera emanada del Po- der Ejecutivo de la Provincia de Jujuy); asimismo, que se ordene el cese de las conductas generadoras del daño ambiental colectivo, que se imponga a sus responsables el deber de recomponer progresiva y

gradualmente el ambiente y que se exija a la empresa concesionaria de la explotación petrolera la contratación del seguro ambiental pre- visto por la ley 25.675.

Refirieron que dentro del Parque Nacional Calilegua (creado en 1979 luego de que el Poder Ejecutivo Nacional aceptara -por medio del decreto 1733/79- la donación de tierras efectuada por la Provincia de Jujuy para afectarlas a ese destino) se encuentra el yacimiento Cai- mancito, cuya explotación hidrocarburífera comenzó en 1969 a cargo de Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.E., que la continuó hasta que, mediante el decreto nacional 1275/92, se otorgó la concesión del área por un plazo de 25 años a la U.T.E. Necon S.A. Petróleos Sudamerica- nos S.A.

Señalaron que en 1996 la A. P. N. y la concesionaria del yacimiento firmaron un acta acuerdo en la que se estableció un plan de mitigación de pasivos ambientales dejados por Y.P.F. S.E., el cual -según afirma- ron- fue incumplido por la empresa.

También aludieron a distintas comunicaciones enviadas duran- te 2007 y 2008 desde la Intendencia del Parque Nacional Calilegua a las autoridades de la Provincia de Jujuy, al operador del yacimiento y al fiscal federal de la jurisdicción, en las que alertaba acerca de los riesgos que implicaba el mantenimiento de la actividad petrolera en el yacimiento Caimancito y denunciaba la contaminación existente en el arroyo Saladito, así como el derrame de petróleo crudo producido por la rotura de una línea de conducción del fluido.

Manifestaron que, a pesar de todo ello, por medio del decreto pro- vincial 687/08 se autorizó la cesión de derechos y obligaciones entre la

U.T.E. Necon S.A. Petróleos Sudamericanos S.A. Y Pluspetrol S.A. y que, posteriormente, el gobernador provincial dictó el decreto 9347/11 por el que autorizó a Pluspetrol S.A., en su carácter de titular de la concesión de explotación del área “Caimancito”, a ceder el 100% de su participación en los derechos y obligaciones de dicha concesión a favor de JHP International Petroleum Engineering Ltda., empresa que en 2013 firmó una carta de intención con J.E.M. S.E. para establecer las bases de trabajo de la futura unión transitoria de empresas para la exploración y explotación de hidrocarburos y sus derivados en el yaci- miento “Caimancito” por un período de 24 años.

Describieron que en ese yacimiento se habrían perforado 34 pozos, de los que sólo 12 se encontrarían en producción, bajo condiciones de- ficientes de seguridad ambiental dentro de un área natural protegida en la que se encuentra prohibida la actividad petrolera.

Por otra parte, mencionaron que en 1997 el Departamento Técnico de la Policía de Hidrocarburos de la Secretaría de Minería, Industria y Recursos Energéticos de la Provincia de Salta comprobó la existencia de daño ambiental en el pozo Ca.e3, hecho que fue puesto en conoci- miento de la A.P.N., oportunidad en la que advirtieron que se encon- traba colapsado y se producía un escape y derrame de agua termal con películas de crudo que drenaban hacia un arroyo de agua dulce (el arroyo Yuto). Agregaron que en 2000, los guardaparques del Parque Nacional Calilegua detectaron alta salinidad en aguas del mismo arro- yo, causada por el abandonado pozo Ca.e3, y que en 2001 la Comisión Regional del Río Bermejo (COREBE) inició gestiones para dar solu- ción al problema de contaminación de la cuenca de dicho río, generado por el pozo en cuestión.

Sostuvieron que la actividad petrolera llevada a cabo en aquellos lugares resulta violatoria de lo dispuesto por el art. 41 de la Constitu- ción Nacional y las leyes 22.351, 17.319 y 25.675.

Atribuyeron responsabilidad a la A. P. N. por el ejercicio deficiente y antijurídico de la función que le fue asignada por ley; al Estado Na- cional, por haber autorizado la continuidad de la explotación petrolera luego de la creación del Parque Nacional Calilegua y omitido realizar la del ambiente en la zona del abandonado pozo recomposición Ca .e3;

.a la Provincia de Jujuy, en tanto dictó actos administrativos que apro- baron cesiones de derechos y obligaciones derivados de la concesión petrolera, los que vulneran la prohibición de la actividad petrolera en zonas de reserva natural, y porque omitió realizar acción alguna tendiente a recomponer el ambiente dañado por el derrame del pozo Ca.e3 y sancionar a los responsables; a YPF S.A., en virtud de ser la continuadora de Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.E., empresa que perforó los 34 pozos del yacimiento Caimancito y el pozo Ca.e3 y colocó tanques, piletas y válvulas, entre otras instalaciones; a las restantes empresas (la Unión Transitoria de Empresas Petróleos Sudamerica- nos S.A. – Necon S.A., Pluspetrol S.A., JHP International Petroleum Engineering Ltda., J.E.M. S.E.), en su calidad de continuadores de una actividad legalmente prohibida como es la explotación del yacimiento dentro del Parque Nacional Calilegua; a Felipe Frognier, en su condi- ción de titular dominial del inmueble en el que está situado el pozo Ca. e3 del que manan líquidos salinos que contienen metales pesados y contaminan el arroyo Yuto, por no haber formulado las denuncias per- tinentes ni exigido la recomposición del ambiente afectado; y al Muni- cipio de Yuto (Provincia de Jujuy), por ser titular del poder de policía originario en materia ambiental.

Como medida cautelar, pidieron que se dispusiera el cese inme- diato de los efectos de los actos administrativos dictados como conse- cuencia de la aprobación y autorización de la cesión de los derechos y obligaciones de Pluspetrol S.A. ,a favor de JHP International Petro- leum Engineering Ltda., así como los de los actos administrativos rela- tivos a la aprobación de los proyectos de trabajos y de aquellos relacio- nados con la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte de la Unidad de Gestión Ambiental Minera Provincial jujeña -UGAMP-; también solicitaron, con carácter precautorio, que se ordenara la sus- pensión inmediata de la extracción de petróleo y de todos los trabajos vinculados a esa actividad, la abstención de impedir la realización de los trabajos destinados al relevamiento y obtención de pruebas, y de realizar modificación alguna sobre la ubicación del pozo Ca.e3. Asi- mismo, requirieron la anotación de la litis en la Inspección General de Justicia, en los Registros Públicos de Comercio de las respectivas jurisdicciones, en los libros de accionistas de las empresas codeman- dadas y en el Registro Inmobiliario de la Provincia de Jujuy·

A fs. 272/274, el juez a cargo del Juzgado Federal de Jujuy N° 2 declaró su incompetencia para entender en la causa y dispuso su re- misión al Tribunal, en razón de que se encontraba demandada una provincia y las pretensiones deducidas constituían una cuestión de naturaleza federal.

A fs. 277 se corrió vista, por la competencia, a este Ministerio Público.

-II-

Ante todo, corresponde señalar que no resulta prematura la decla- ración de incompetencia que efectuó oportunamente -a mi juicio- el juez federal a fs. 272/274.

En efecto, ello es así en virtud de los fundamentos expuestos en el dictamen de este Ministerio Público del 20 de julio de 2006 in re A.373, XLII., Originario “A.F.I.P. c/ Neuquén, Provincia del s/ejecución fiscal”, publicado en Fallos: 331:793, a los que me remito brevitatis causae.

-III-

Cabe recordar que el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional

(reglamentados por el art. 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58) porque, de·otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los de- rechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062;

322:1514 y 325:3525, entre otros).

Sentado lo expuesto, entiendo que el asunto radica en determinar si en el sub examine se configuran dichos requisitos.

Por regla general, las causas referidas a cuestiones ambientales, en principio, corresponden a la competencia de los jueces locales, se- gún lo dispone el art. 41, tercer párrafo, de la Constitución Nacional, pues establece que le cabe a la Nación “dictar las normas que con- tengan los presupuestos mínimos de protección” y reconoce expresa- mente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas. Dicho texto constitucional se complementa con el art. 32 de la Ley General del Ambiente, 25.675, que prescribe que la competencia judicial “será la que corresponda a las reglas ordinarias de la compe- tencia” (v. también Fallos: 318: 992).

Sentado ello, en los procesos referidos a cuestiones ambientales la competencia originaria procede si es parte una provincia y la causa reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que configure la interjurisdiccionalidad prevista en el art. segundo pá- rrafo, de la Ley General del Ambiente, que dispone que la competencia corresponderá a los tribunales federales cuando “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contami- nación en recursos ambientales interjurisdiccionales”.

En ese sentido, es dable resaltar que la Corte, a través de distintos precedentes ha delineado los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar la procedencia de dicha competencia federal en ra- zón de la materia ambiental, al establecer que, en primer término, hay que delimitar el ámbito territorial afectado, pues, como lo ha previsto el legislador nacional, corresponde que se trate de un recurso ambien- tal interjurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316) o de un área geográ- fica que se extienda más allá de la frontera provincial (Fallos: 330:4234; 331:1679).

Asimismo, es preciso recordar que la definición que la naturaleza federal del pleito debe ser realizada con especial estrictez, por lo que resulta imprescindible demostrar, con alguna evaluación científica, la efectiva contaminación o degradación -según los términos de la Ley General del Ambiente- de tal recurso ambiental interjurisdiccional, esto es, la convicción debe necesariamente surgir de los términos en

que se formule la demanda y de los estudios ambientales que la acom- pañen, lo que permitirá sostener la pretendida interjurisdiccionalidad, o en su defecto, la de alguna evidencia que pruebe que resulta verosí- mil la afectación de las jurisdicciones involucradas (Fallos: 329:2469 y 330:4234).

Sentado lo expuesto, encuentro conveniente señalar que, desde mi punto de vista, la pretensión esgrimida por la parte actora puede sepa- rarse en dos partes. Por un lado, la referente a los daños ambientales causados por el pozo Ca.e3, el cual se encuentra ubicado fuera del Par- que Nacional Calilegua y en jurisdicción de la Provincia de Jujuy; por el otro, la vinculada con la contaminación ambiental producida por la explotación petrolera que se lleva adelante dentro del parque nacional mencionado.

Con relación a la primera, tengo para mí que la mentada interjuris- diccionalidad del recurso ambiental presuntamente afectado queda suficientemente acreditada·, al menos en esta etapa inicial del proce- so, con los elementos de prueba agregados a la causa, de los que surge que. del pozo Ca.e3, que se encuentra en estado de abandono, surgen fluidos contaminantes que son vertidos en el arroyo Yuto cuando atra- viesa el territorio de la Provincia de Jujuy, curso de agua que luego ingresa al Parque Nacional Calilegua y desemboca en el río San Fran- cisco, el que posteriormente confluye con el río Bermejo, cuya cuenca es administrada por la Comisíón Regional del Río Bermejo (CORE- BE) , organismo interjurisdiccional conformado por el Poder Ejecutivo Nacional y las Provincias del Chaco, de Formosa, de Jujuy, de Salta, de Santa Fe y de Santiago del Estero, creado por medio de un conve- nio ratificado por la ley nacional 22.697 Y por leyes de cada una de las provincias que lo integran, que tiene por objetivo el aprovechamiento integral, racional y múltiple de los recursos hídricos de la cuenca del río Bermejo.

En tal sentido, la Ley del Régimen de Gestión de Aguas, 25.688, dispone que se entiende “por cuenca hídrica superficial, a la región geográfica delimitada por las divisorias de aguas que discurren ha- cia el mar a través de una red de cauces secundarios que convergen en un cauce principal único y las endorreicas” (art. 2°), la cual es considerada como una “unidad ambiental” de gestión del recurso, de carácter “indivisible” (art. 3 0) •

A su vez, en el art 6° puntualiza que para poder utilizar las aguas objeto de la ley se deberá contar con el permiso de la autoridad compe- tente y que “(e) n el caso de las cuencas interjurisdiccionales, cuan-

do el impacto ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones sea significativo, será vinculante la aprobación de dicha utilización por el Comité de Cuenca correspondiente, el que estará facultado para este acto por las distintas jurisdicciones que lo componen”.

Por otra parte, los actores fundan la existencia de la alegada con- taminación del recurso ambiental interjurisdiccional con la documen- tación que obra en la causa, emanada de la A.P.N. (v. fs. 27/30, 34/38, 62/75), de las Direcciones Provinciales de Políticas Ambientales y Re- cursos Naturales y de Minería y Recursos Energéticos de la Provincia de Jujuy (v. fs. 47/48 y 49/51, respectivamente), de la COREBE (v. fs. 155/159 y 164/165) y de la Subsecretaria de Combustible de la Secreta- ría de Energía del Ministerio de Economía de la Nación (v. fs. 160/163), así como del informe de evaluación ambiental agregado a fs. 76/153. De dicha documentación resulta que del abandonado pozo Ca.e3 surge agua de formación a una elevada temperatura con un alto contenido de sales e hidrocarburos, fluido contaminante -que, según los informes agregados a la causa, encuadraría como “residuo peligroso” en los tér- minos de la ley 24.051 (v. fs. 47/50 y 62/75)- que, al verterse en el arroyo Yuto, ingresa en la cuenca del río Bermejo.

En consecuencia, a mi juicio, el pleito corresponde a la competen- cia originaria de la Corte, en razón de la materia, pues es parte una provincia en una causa de manifiesto contenido federal, en tanto se encuentra en juego la preservación y protección de una cuenca inter- jurisdiccional (conf. las leyes 25.675 General del Ambiente y 25.688 del Régimen de Gestión de Aguas). Además, entiendo que la causa está comprendida en el art. 1° de la de la ley nacional 24.051, pues debe ser la justicia federal quien determine si aquellos líquidos pueden consi- derarse “residuo peligroso” en los términos de sus anexos I y II y si podrían afectar a las personas o al medio ambiente más allá de los límites de la provincia donde son generados (arg. art. 58), cuestión que a esta altura del proceso no puede descartarse.

Pero también, corresponde a esa competencia en razón de las per- sonas, pues la Provincia de Jujuy ha sido demandada junto con el Esta- do Nacional, quien concurre como parte necesaria a integrar la litis en virtud de la naturaleza federal del caso en examen (Fallos: 329:2316).

Así lo pienso, toda vez que se le atribuye responsabilidad a la pro- vincia de Jujuy, por no haber ejercido suficientemente el poder de poli- cía medio ambiental en la jurisdicción donde es titular de dominio del recurso ambiental que se pretende tutelar, y también lo es el Estado Nacional, en virtud de la naturaleza federal de dicho recurso natu-

ral, tal como lo sostuvo V. E. en las causas “Mendoza” y “Pla”, Fallos: 329:2316 y 331:1243, respectivamente, esto es, para que, en su caso, am- bos deban recomponer (art. 31 de la LGA).

Además, aunque el factor degradante del ambiente se encuentre

-en el caso del pozo Ca.e3- dentro de los límites de la Provincia de Ju- juy, la descarga de los fluidos contaminantes que emanan de dicha perforación en el arroyo Yuto, que luego ingresa en el Parque Nacio- nal Calilegua, autoriza a concluir, dentro del limitado marco de conoci- miento de la cuestión de competencia en examen, que sería necesario disponer que el Estado Nacional o la A.P.N. recompongan el medio am- biente sometido a su jurisdicción.

Por ello, puede afirmarse que concurren en la causa los extremos que autorizan a considerar la existencia de un Litisconsorcio pasivo necesario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en razón de la propia natu- raleza de la relación jurídica controvertida que vincula a las partes en el proceso, la cual, a mi juicio, es de carácter inescindible, pues exige ineludiblemente la integración de la litis con los titulares del dominio de los bienes colectivos afectados, a los fines de que la sentencia pueda ser pronunciada útilmente.

En cuanto a la pretensión vinculada con la contaminación que -se- gún se afirma en la demanda- tiene lugar dentro del Parque Nacional Calilegua como resultado de la explotación petrolera que allí se lleva adelante, cuyo cese se reclama, a mi modo de ver, la causa correspon- de a la competencia originaria de la Corte, en atención a la naturaleza de los intervinientes en el proceso pues, según la exposición de los hechos que la actora efectúa en la demanda, así como también el ori- gen de la acción y la relación de derecho existente entre ellos (Fallos: 311:1791 y 2065; 322:617, entre otros), el Estado Nacional, la A.P.N. y la Provincia de Jujuy son parte nominal y sustancial y conforman un litisconsorcio pasivo necesario, en los términos del art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

En efecto, surgen intereses contrapuestos entre el Estado Nacio- nal y la A.P.N., por un lado, y la Provincia de Jujuy, por el otro, pues mientras el primero reviste la condición de titular del dominio de las tierras que conforman el Parque Nacional Calilegua (v. decreto 1733/79 y art. 2° de la ley 22.351) y, como tal, tiene a su cargo el poder de policía ambiental en esa jurisdicción territorial, y la A.P.N., ente autárquico del Estado Nacional que tiene competencia y capacidad para actuar respectivamente en el ámbito del derecho público y privado -art. 14-,

tiene por función la fiscalización de los parques nacionales, así como su conservación y manejo en estado natural, de su fauna y flora au- tóctonas y, en caso necesario, su restitución, para asegurar el mante- nimiento de su integridad, en todo cuanto se relacione con sus parti- culares características fisiográficas y asociaciones bióticas animales y vegetales –art. 18-, la Provincia demandada es la titular del dominio originario de los yacimientos de hidrocarburos que se encuentran en su territorio (arts. 124 de la Constitución Nacional y 1° de la ley 26.197), cuya administración le corresponde (art. 2° de la citada ley) y en tal ca- rácter ha autorizado cesiones de los derechos y obligaciones derivados de la concesión de explotación de hidrocarburos que se lleva a cabo dentro del Parque Nacional Calilegua, en contra -según la actora- de lo dispuesto por los arts. 4° y 5°, incs. ‘b’, ‘d’ y ‘k’, de la ley 22.351 y 79, inc. ‘d’, de la ley 17.319.

Por ello, no sería aplicable a estos autos la doctrina sentada por el Tribunal en Fallos: 329:2316 “Mendoza”, ya que en el sub judice los co- demandados conforman un litisconsorcio pasivo necesario, en razón de la propia naturaleza de la relación jurídica controvertida que vincu- la a las partes en el litigio, de carácter inescindible (conf. Causa P.l045, L.XLIII, Originario, “Papel Prensa S.A. c/ Estado Nacional – Provincia de Buenos Aires citada como tercero s/ acción meramente declarati- va – incidente de medida cautelar”, dictamen del 21 de mayo de 2008 y sentencia del 10 de agosto de 2010).

En virtud de lo expuesto, en razón de las prerrogativas jurisdic- cionales que a cada uno le asisten, al Estado Nacional y a la A.P.N. de litigar ante el fuero federal, según lo dispuesto en el art. 116 de la Ley Fundamental, y a la Provincia de Jujuy, de hacerlo en la instancia ori- ginaria de la Corte, de conformidad con el art. 117 de la Constitución Nacional, la única forma de conciliar ambos privilegios es sustancian- do el pleito en esta última (Fallos: 320:2567; 322:2038; 323:1110; 324:2859 y 330:3777, entre muchos otros), cualquiera sea la materia del pleito.

No obstante esto último, desde mi punto de vista cabe asignar ma- nifiesto contenido federal a la materia en debate a la que aquí se hace referencia, en tanto la actora cuestiona el decreto 1275/92 del Poder Ejecutivo Nacional y dos decretos locales (decretos 687/08 Y 9347/11 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Jujuy) por ser contrarios a di- versas leyes nacionales (arts. 4 ° y 5°, incs. ‘b’, ‘d’ y ‘k’, de la ley 22.351; 79, inc. ‘d’, de la ley 17.319) y, en consecuencia, a la Ley Fundamental.

En tales condiciones, lo medular del planteamiento que se efectúa remite necesariamente a desentrañar el sentido y los alcances de los

referidos preceptos federales, cuya adecuada hermenéutica resultará esencial para la justa solución de la controversia y permitirá apreciar si existe la mentada violación constitucional (Fallos: 311:2154, cons. 4°, entre otros).

Además, toda vez que la pretensión exige dilucidar si el accionar proveniente de la autoridad local interfiere el ámbito que le es propio a la Nación en lo concerniente al cumplimiento de los fines específi- cos de un establecimiento de utilidad nacional, como son los parques nacionales (v. Fallos: 327:429; 329:5160; 335:323 y la causa CSJ 957/2008 (44-M)/CS1, Originario, “Misiones, Provincia de c/ Estado Nacional y otro si nulidad de acto administrativo”, sentencia del 13 de mayo de este año), considero que la causa se encuentra entre las especialmen- te regidas por la Constitución Nacional, a las que alude el art. 2°, inc. l°, de la ley 48, pues versa sobre la preservación de las órbitas de com- petencia entre los poderes del gobierno federal y los de un Estado pro- vincial, lo que hace competente a la justicia nacional para entender en ella (doctrina de Fallos: 329:2684; 333:60; 335:23, entre otros).

-IV-

Opino, por lo tanto, que el proceso corresponde a la instan- cia originaria del Tribunal. Buenos Aires, 9 de septiembre de 2015. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 25 de febrero de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) A fs. 166/262, Silvia Gracie1a Saavedra y Ramón Héctor Luna, invocando –respectivamente- su calidad de vecinos de las localidades de Lozano y de San Salvador de Jujuy (Provincia de Jujuy), ubicadas

-la primera- en la región declarada por la UNESCO como Reserva de Biósfera de las Yungas y –la segunda- en su zona de influencia, pro- movieron ante el Juzgado Federal de Primera Instancia n° 2 de Jujuy demanda de amparo por daño ambiental colectivo, en los términos de los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional y 30 de la Ley General del Ambiente 25.675, contra la Administración de Parques Nacionales, el

Estado Nacional, la Provincia de Jujuy, YPF S.A. (en su carácter de continuadora de la empresa Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.E.), la unión transitoria de empresas Petróleos Sudamericanos S.A. Ne- con S.A. , Pluspetrol S.A. , JHP International Petroleum Engineering Ltda., Jujuy Energia y Minería S.E. (J.E.M. S.E.), Felipe Frognier y el Municipio de Yuto, a fin de obtener que se declare la inconstituciona- lidad y nulidad absoluta de la continuidad de la explotación petrolera en el yacimiento “Caimancito”, situado dentro del Parque Nacional Calilegua y de la omisión en el ejercicio del poder de policía ambiental en el pozo “Caimancito e3” (también identificado como Ca.e3), ubica- do en las inmediaciones del mencionado parque nacional, así como de los actos administrativos que autorizaron aquella actividad, entre los que se encuentra la adjudicación de la concesión por parte del Estado Nacional y aprobación de la cesión de la explotación petrolera efec- tuada por la Provincia de Jujuy. Postularon también, que se ordene el cese de las conductas generadoras del daño ambiental colectivo, que se imponga a sus responsables el deber de recomponer progresiva y gradualmente el ambiente y que se exija a la empresa concesionaria de la explotación petrolera la contratación del seguro ambiental en los términos previstos por la ley 25.675.

Refirieron que dentro del Parque Nacional Calilegua, creado en 1979 mediante la donación de tierras efectuada por la Provincia de Jujuy, se encuentra el yacimiento “Caimancito”, cuya explotación hi- drocarburífera comenzó en 1969 a cargo de Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.E., que la continuó hasta que, mediante el decreto nacional 1275/92, se otorgó la concesión del área por un plazo de 25 años a la

U.T.E. Necon S.A. Petróleos Sudamericanos S.A.

Señalaron que en 1996 la Administración de Parques Nacionales y la concesionaria del yacimiento firmaron un acta acuerdo en la que se estableció un plan de mitigación de pasivos ambientales dejados por la empresa petrolera estatal, el cual -según afirmaron- fue incumplido. En la presentación inicial también se alude a distintas comunicaciones efectuadas por la intendencia del mencionado parque nacional y diri- gidas al gobierno de la provincia de Jujuy, a la concesionaria del área e incluso al fiscal federal de Jujuy, en las cuales se alertaba sobre los riesgos que implicaba el mantenimiento de la actividad petrolera en el yacimiento, al tiempo que se denunciaba la contaminación existente en el arroyo Saladito, así como el derrame de petróleo crudo producido por la rotura de una línea de conducción del fluido.

Manifestaron que, sin perjuicio de tales advertencias, el gobierno provincial autorizó la cesión de derechos y obligaciones entre la U.T.E. Necon S.A. Petróleos Sudamericanos S.A. y Pluspetrol S.A. y, poste- riormente, autorizó a Pluspetrol S.A., en su carácter de titular de la concesión de explotación del área “Caimancito”, a ceder el 100% de su participación en los derechos y obligaciones de dicha concesión a fa- vor de JHP International Petroleum Engineering Ltda., empresa que

-en 2013- habría suscripto una carta de intención con J.E.M. S.E. para establecer las bases de trabajo de la futura unión transitoria de empre- sas para la exploración y explotación de hidrocarburos y sus derivados en el yacimiento “Caimancito” por un período de 24 años.

Describieron que en el yacimiento se habrían perforado 34 pozos, de los que solo 12 se encontrarían actualmente en producción, bajo condiciones deficientes de seguridad ambiental dentro de un área na- tural protegida en la que se encuentra prohibida la actividad petrolera. Refirieron que se comprobó la existencia de daño ambiental en el pozo Ca.e3, circunstancia que fue puesta en conocimiento de la Administra- ción de Parques Nacionales. Del mismo modo, señalaron que los guar- daparques del Parque Nacional Calilegua detectaron alta salinidad en aguas del arroyo Yuto, causada por el abandonado del pozo. Relataron que, en 2001, la Comisión Regional del Río Bermejo (COREBE) inició gestiones para dar solución al problema de contaminación de la cuen- ca de dicho río, generado por el pozo en cuestión.

Sostuvieron que la actividad petrolera llevada a cabo en aquellos lugares resulta violatoria de lo dispuesto por el art. 41 de la Constitu- ción Nacional y las leyes 22.351, 17.319 y 25.675.

Atribuyeron responsabilidad a la Administración de Parques Na- cionales por el ejercicio deficiente y antijurídico de la función que le fue asignada por ley; al Estado Nacional, por haber autorizado la con- tinuidad de la explotación petrolera luego de la creación del Parque Nacional Calilegua y omitido realizar la recomposición del ambiente en la zona del pozo abandonado; a la Provincia de Jujuy, en tanto dictó actos administrativos que aprobaron cesiones de derechos y obligacio- nes derivados de la concesión petrolera, los que vulneraron la prohibi- ción de la actividad petrolera en zonas de reserva natural, y por cuan- to omitió realizar acción alguna tendiente a recomponer el ambiente dañado por el derrame del pozo Ca.e3 y sancionar a los responsables; a YPF S.A., en virtud de ser la continuadora de Yacimientos Petrolí-

feros Fiscales S.E., empresa que perforó los 34 pozos del yacimiento “Caimancito”, el pozo Ca.e3 y colocó tanques, piletas y válvulas, entre otras instalaciones; a las restantes empresas (la Unión Transitoria de Empresas Petróleos Sudamericanos S.A.-Necon S.A., Pluspetrol S.A., JHP International Petroleum Engineering Ltda., J.E.M. S.E.), en su calidad de continuadores de una actividad legalmente prohibida como es la explotación del yacimiento dentro del Parque Nacional Calilegua; a Felipe Frognier, en su condición de titular dominial del inmueble en el que está situado el pozo Ca. e3, por no haber formulado las denun- cias pertinentes ni exigido la recomposición del ambiente afectado; y al Municipio de Yuto (Provincia de Jujuy) por ser titular del poder de policía originario en materia ambiental.

Asimismo solicitaron que se dicte, como medida cautelar, el cese inmediato de los efectos de los actos administrativos dictados como consecuencia de la aprobación y autorización de la cesión de los de- rechos y obligaciones de Pluspetrol S.A. a favor de JHP International Petroleum Engineering Ltda., así como los de los actos administrati- vos relativos a la aprobación de los proyectos de trabajos y de aque- llos relacionados con la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte de la Unidad de Gestión Ambiental Minera de la Provincia de Jujuy. También pidieron que, con carácter precautorio, se ordene la suspensión inmediata de la extracción de petróleo y de todos los trabajos vinculados a esa actividad, como también de los destinados al relevamiento y obtención de pruebas. Asimismo, solicitaron que se abstenga de realizar modificación alguna sobre la ubicación del pozo Ca.e3 y, requirieron la anotación de la litis en la Inspección General de Justicia, en los registros públicos de comercio de las respectivas juris- dicciones, en los libros de accionistas de las empresas codemandadas y en el registro inmobiliario de la Provincia de Jujuy·

2°) Que a fs. 272/74 el juez a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia n° 2 de Jujuy se declaró incompetente para entender en la causa por considerar que el proceso debe tramitar ante la instancia originaria de la Corte, en razón de que se encuentra demandada una provincia y las pretensiones deducidas constituyen una cuestión de naturaleza federal.

3°) Que de acuerdo con jurisprudencia de este Tribunal (conf. “La- vado, Diego Jorge y otros”, Fallos: 330:111; “Salas, Dino y otros”, Fallos: 331:2797 y 2925; CSJ 175/2007 (43-V)/CS1 “Vargas, Ricardo Marcelo c/

San Juan, Provincia de y otros s/ daño ambiental”, sentencia del 24 de abril de 2012), y sin perjuicio de la decisión que pudiera recaer en el momento de expedirse sobre su competencia para entender en el caso por vía de la instancia prevista en el artículo 117 de la Constitución Na- cional, los hechos denunciados motivaron la adopción de medidas con- ducentes a obtener mayor información relevante en torno a la situación ambiental del yacimiento Caimancito y del Parque Nacional Calilegua.

4°) Que de tal manera, el Tribunal requirió informes (I) al Estado Nacional (Secretaría de Energía de la Nación), (II) a la Provincia de Jujuy, (III) a la Administración de Parques Nacionales y (IV) a la Co- misión Regional del Río Bermejo (COREBE) (fs. 296 y 296 vta.), que todos contestaron.

5°) Que según luce del informe Nota DP 2804 de la Defensoría del Pueblo de la Nación, agregado en copia a fs. 362, Yacimientos Petrolí- feros Fiscales Sociedad del Estado (YPF SE), inició la explotación del Yacimiento Petrolero Caimancito (YPC) en el año 1969, alcanzando el récord de producción diaria (7000 m3/día), pero al no lograrse nuevos hallazgos la producción fue disminuyendo considerablemente.

Se destaca que del informe elevado por nota N° 197/SCA-2018 del Gobierno de Jujuy- Secretaría de Ambiente- Secretaria de Calidad Ambiental (fs. 599, surge que se relevaron 35 pozos en el Área CON- 3 Yacimiento Caimancito (YPC), que corresponden a la totalidad de los pozos del área. De esos pozos relevados 12 son productivos, 20 están inactivos y 3 son pozos inyectores, de los cuales está activo uno de ellos. Del informe resulta que “en ningún pozo productivo se observó contaminación en la locación, tampoco en los pozos inyectores”.

6°) Que YPF S.E. continuó la explotación del Yacimiento Petrolero Caimancito (YPC) hasta que en el año 1992, tras su privatización, y en el marco del proceso de la ley 24.145 de Federalización de Hidro- carburos, el Poder Ejecutivo Nacional adjudicó -en Concurso Público Internacional N° 1/92, por decreto 1275/92- y otorgó la concesión del área a la UTE PETRÓLEOS SUDAMERICANOS S.A. – NECON S.A.

La vigencia de la concesión se estableció en 25 años (2017), con posibi- lidad de una prórroga de 10 años.

7°) Que fruto de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, “las Provincias recuperan el poder originario sobre el subsuelo”, lo

que, conforme se indica precisamente a fs. 606, “en la práctica significó la transferencia” de las áreas concesionadas, a las respectivas juris- dicciones provinciales, en este caso Jujuy, por lo que “mediante el de- creto n° 687/02 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Jujuy se autorizó la cesión de la concesión del Yacimiento Caimancito operado por la UTE PETRÓLEOS SUDAMERICANOS S.A. – NECON S.A. a favor de PLUSPETROL SA.”

Asimismo, mediante decreto 9347/2011 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Jujuy, se autorizó un nuevo traspaso de la concesión del Yacimiento Caimancito a favor de JHP INTERNATIONAL PETRO- LEUM ENGINEERING LTD.

8°) Que finalmente, con fecha 14 de junio de 2013, JHP INTERNA- TIONAL PETROLEUM ENGINEERING LTD firmó una carta inten- ción en donde le cedió a PETRO SA, todos los derechos, acciones y obligaciones relacionados al área, decidiéndose constituir a tal fin la UTE JEMSE- PETRO AP SA- CAIMANCITO, la cual se instrumentó el 29 de octubre de 2014, con una vigencia de 24 años, aunque según lo considera el Gobierno de la Provincia de Jujuy, a fs. 606, omitió “se- rias formalidades que hacen a la misma sin valor legal”, que desarrolla más adelante.

9°) Que en relación con el pozo Caimancito E-3, ubicado en Conce- siones Área CON- 4 (fs. 606), en 1969/1970, YPF S.E. perforó el mencio- nado pozo (fs. 597) resultando estéril y siendo abandonado conforme la normativa vigente en ese momento (Decreto-Ley N° 33.598).

Según resulta de fs. 606, en el año 1995, por decreto 173 del Poder Ejecutivo Nacional se otorgó a las empresas HINTON PRODUCTION CO. W.B. HINTON DRILLING CO, HINTON ARGENTINA SA Y PET-

JA SA un permiso de exploración sobre el área.

Con fecha 6 de noviembre de 1995, HINTON ARGENTINA cambió su denominación social a REEF ARGENTINA SA y posteriormente, a DIADEMA DEL NORTE SA, ambas continuadoras de la primera.

Por Decisión Administrativa 186/97, la Jefatura de Gabinete de Mi- nistros autorizó la cesión de un porcentaje de las participaciones de las empresas W.B. HINTON DRILLING CO, HINTON PRODUCTION

CO Y PET-JA SA a favor de REEF ARGENTINA SA. Durante 1998 por Decisión Administrativa N° 83 los titulares del permiso de exploración pasaron a ser: DIADEMA DEL NORTE SA, CÍA GENERAL DE COM- BUSTIBLES SA, PET- JA SA y HINTON PRODUCCION CO.

Con fecha 14 de noviembre de 2006 las empresas CÍA GENERAL DE COMBUSTIBLES SA y DIADEMA DEL NORTE SA transfirie-

ron a GRAN TIERRA ENERGY ARGENTINA SA, la totalidad de su participación en la concesión de la explotación del lote, por lo cual las empresas GRAN TIERRA ENERGY ARGENTINA SA, HINTON

PRUDCTION CO y PET- JET SA solicitaron una nueva concesión de explotación sobre el presente lote.

Por último, con fecha 23 de octubre de 2009 se decidió por resolu- ción de la Secretaria de Energía N° 12/09 otorgar la concesión a las empresas referidas en el párrafo anterior.

10°) Que la Provincia de Jujuy llevó a cabo el llamado a licitación pública de la obra mencionada “Pozo YPF. JJ.CA.e-3 (Jujuy, Caiman- cito: Prevención y mitigación de efectos nocivos sobre el ambiente y restauración de los sistemas ecológicos del área afectada”, en la zona colindante al Arroyo Yuto y al Parque Nacional Calilegua, localidad Yuto, Departamento Ledesma, ver fs. 607). Posteriormente, se llevó a cabo licitación privada y finalmente contratación, dándose inicio a las obras el día 20 de marzo de 2018, de acuerdo a fs. 608 del informe de la Provincia de Jujuy.

Que a fs. 610/613, la Provincia de Jujuy, sostiene que el contrato de explotación respecto de los pozos existentes en el lugar (Yacimiento CAIMANCITO Y CONCESIONES ÁREA CON-3), concluye en agosto de 2017, sin que exista reconocimiento legal de su prórroga.

11°) Que en cumplimiento de la diligencia preliminar ordenada por este Tribunal, la Comisión Regional del Río Bermejo (COREBE) a fs. 302, informó que, no cuenta con registros de actuaciones relativas al relevamiento de impactos ambientales en relación con la explotación petrolífera del yacimiento Caimancito.

12°) Que el Estado Nacional, a través del Ministerio de Energía de la Nación y la Subsecretaría de Recursos Hidrocarburíferos, hizo

su presentación adjuntando (I) informes ambientales (según Resolu- ciones SE Nos. 24/2004 y 25/2004); (II)Producción e inversiones (se- gún resoluciones SE Nos. 319/1993 y 2057/2005); (III) certificaciones de reservas y recursos hidrocarburíferos (resoluciones SE Nos. 468/98 y 324/2006) ; (IV) registro de empresas de exploración y explotación de Hidrocarburos (Resolución SE Nos. 407/2007) (fs. 305 y vta.). Asimismo recordó que a partir de la promulgación de la ley 26.197, son los Esta- dos Provinciales quienes ejercen el control efectivo de los yacimientos ubicados en sus territorios.

13°) Que la Administración de Parques Nacionales (APN) se pre- sentó respondiendo los requerimientos del Tribunal a fs. 308.

Afirmó que desde el año 1979 a la actualidad, el personal del Par- que Nacional Calilegua llevó adelante tareas de fiscalización y control del yacimiento, a los efectos de prevenir y evitar eventos no deseados sobre el ambiente, hasta el año 1994, momento de creación de la Dele- gación Regional Nordeste con sede en la ciudad de Salta, que sumó su personal técnico al acompañamiento de estos trabajos.

Informó que el Yacimiento Caimancito pertenece al área de Conce- sión CNOA-3 y que su superficie de 5700 has, se solapa en un 90% con el Parque Nacional Calilegua. Actualmente las instalaciones de dicho Yacimiento incluyen: Batería Caimancito compuesta por Batería co- lectora, Planta de Tratamiento de Crudo, Planta de compresión y Tra- tamiento de Gas; Planta de Almacenamiento, incluyendo el cargadero de petróleo. En cuanto a los pozos, dan cuenta de 12 pozos productores sobre los 32 existentes en el Yacimiento. Todos son petrolíferos sur- gentes. Existen además 4 pozos en estudio y 16 pozos inactivos.

14°) Que la Administración de Parques Nacionales dio cuenta de que su actividad se centra básicamente en la verificación de las con- diciones de la infraestructura de extracción y conducción de petróleo para prevenir roturas que dieran lugar a derrames y en la detección temprana de pérdidas, hecho que –afirman- evitó numerosas situa- ciones de riesgo ambiental, no detectadas de manera temprana por las empresas.

Agregó que las tareas de mantenimiento de pozos fueron some- tidas a evaluaciones ambientales realizadas por profesionales de la APN y aprobadas en la medida en que sus impactos negativos resul-

taran mitigables. Comunicó que siempre se ha contado con auditorias de la actividad, que han radicado diferentes denuncias ante la Justi- cia Federal de Jujuy, además de presentaciones e intimaciones a las autoridades provinciales, por irregularidades en la gestión ambiental del yacimiento, con la correspondiente realización de cálculos de daño ambiental a efectos de establecer las multas correspondientes ante eventos de contaminación por derrames o apeo no autorizado de árbo- les. Todas estas actuaciones que ascienden a más de 100, entre infor- mes, presentaciones, denuncias, auditorías, etc., han quedado compi- ladas en el Expte. 1598/11 en casa Central. (fs. 313)

15°) Que si bien dijeron que, desde la gestión de YPF hasta la fecha, la operatoria del yacimiento evolucionó favorablemente en materia de gestión ambiental debido, fundamentalmente, a que en las últimas dos décadas se elevaron los estándares de la actividad a nivel internacional y la APN incrementó el control, también manifes- taron la falta de inversiones destinadas a mejorar la infraestructura asociada a la explotación, mucha de la cual tiene más de 40 años y representa un importante riesgo ambiental, cuestión que se ve agra- vada por el incumplimiento por cada una de las operadoras del re- querimiento que les fuera hecho en relación con el plan detallado del trabajo a desarrollar a lo largo de la concesión y su correspondiente plan de impacto ambiental.

Que en relación con la remediación pretendida por los actores y destacada en el informe de APN, las tareas de mitigación exigidas por ésta última, han estado referidas a las distintas actividades que se de- sarrollan en el lugar, tales como reparación de líneas de conducción, limpieza de locaciones, remoción de residuos peligrosos, saneamiento de suelos empetrolados (fs. 323 a 327,331), todas derivaciones de un yacimiento en operación, “pero insuficientes” para alcanzar los prin- cipales pasivos ambientales que resultarán una vez que cese la ex- plotación, que sostiene, “tendrá lugar- el día del efectivo cese de la explotación con su correspondiente plan de cierre”.

Que a fs. 328/332 obra un relevamiento ambiental expeditivo que da cuenta de que “en el área Caimancito del P.N.C conviven dos realidades relevantes”, por cuanto se trata de un lugar de alto valor en materia de conservación de la biodiversidad de la Yungas en el que hace décadas se desarrolla una explotación petrolera, actividad “que, por su propia naturaleza y características, entraña serios riesgos ambientales”.

16°) Que, a fs. 360/371, obra copia de la Nota D.P 2804, del 7 de oc- tubre de 2015, y de la resolución D.O N° 0067/15, fruto de una investi- gación realizada de oficio por la Defensoría del Pueblo de la Nación, sobre el impacto ambiental generado por el Pozo Caimancito e-3, Pro- vincia de Jujuy.

Indica que “el mencionado pozo se ubica a unos 200 metros fuera del límite norte del Parque Nacional Calilegua (PNC) y a escasos me- tros del Arroyo Yuto, que aguas abajo ingresa en el PNC y desemboca en el Río San Francisco, afluente del Río Bermejo”.

A efectos de la mencionada investigación, se solicitó información a la Administración de Parques Nacionales, a la Dirección Provincial de Minería y Recursos Energéticos de Jujuy, a la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales de Jujuy, a la Secretaría de Energía de la Nación, a la Secretaría de Desarrollo Sustentable de la Nación, a la Secretaría Legal y Administrativa del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación.

De dichos informes surge que, ya en el año 1997, en ocasión de un Monitoreo Ecológico Bimestral del Área Con-4- Río Colorado, la enton- ces Secretaría de Minería, Industria y Recursos Energéticos de Salta (fs. 363) constató que el pozo “en algún momento había colapsado pro- duciéndose un escape y derrame de agua termal con delgadas pelícu- las de crudo que drenan hacia un arroyo de agua dulce con la consi- guiente contaminación” (fs. 12/13 del Expediente APN N° 1517/2000).

Que en el año 2000, de una recorrida de la zona donde se encuentra emplazado el mencionado pozo (fs. 2/3 del expediente APN 1517/2000), un guardaparque de APN, constató que la plataforma de cemento que rodeaba el pozo se encontraba descalzada y que a unos 4 metros existía otro pozo de donde surgía abundante agua, que contenía una temperatura de alrededor de 60 grados centígrados con fuerte olor a hidrocarburos y alta salinidad.

Que el guardaparque, en su informe manifestó que “resulta evi- dente el impacto de estas aguas contaminadas, al menos en un tramo recorrido del arroyo Yuto, a partir de la confluencia con la quebrada del Pozo 3 aguas arriba son muy abundantes peces y renacuajos, pero aguas abajo, habiendo recorrido 400 m., mirando con detenimiento, no se encontró ningún ejemplar” (fs. 363).

Que la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Na- ción, también coincidió en que el agua proveniente de ese pozo es extremadamente salina (más de 100 g/litro), con una temperatura de 60/70 grados centígrados, con presencia de cobre y un contenido de sales disueltas que tornaba el efluente en “residuo peligroso” con- forme el Anexo I de la Ley 24051 Categoría sometida a control Y22 “Compuestos de cobre” y la característica de peligrosidad H12 “Eco- tóxico”, según el Anexo II de la ley, manifestando que este efluente estaba afectando en forma negativa al Arroyo Yuto, curso de agua que atraviesa un sector del Parque Nacional Calilegua y desemboca en el Río San Francisco, afluente del Río Bermejo, provocando su efectiva degradación.

El riesgo ambiental que representa el yacimiento ha sido recono- cido por el Estado Nacional en el Informe del Jefe de Gabinete de Mi- nistros a la Cámara de Diputados de la Nación de 2014 (Informe JGM No 86, 2014), en el que se indica que: “… los pozos abandonados sin el adecuado sellado (Res SEyC 5/96) corren riesgos de sufrir daños en su estructura con el paso del tiempo y dar lugar a derrames de hidro- carburos y aguas de formación, elementos ambos muy contaminan- tes a nivel de suelo y agua. Otros riesgos asociados a la explotación petrolera en el Yacimiento Caimancito son la posible contaminación por derrame de petróleo por rotura de ductos, piletas o arboles de producción, la probabilidad de ocurrencia de incendios, entre otros […]. Dos tercios de los pozos se encuentran inactivos, muchos de los cuales generan serios riesgos por el abandono durante décadas. Asi- mismo, hay más de 24 kilómetros de oleoductos y 8 kilómetros de ga- soductos que corren a lo largo de toda el área protegida.”

Las actuaciones concluyeron que el pozo Caimancito E-3 constitu- ye un grave problema ambiental puesto que afecta a un área de alto valor ecológico, comprometiendo el derecho a un ambiente sano reco- nocido en el artículo 41 de la Constitucional Nacional.

De acuerdo con los datos proporcionados, la Provincia de Jujuy lla- mó a licitación pública primero y luego privada, denominada Pozo YPF. Jj SAE-3 (Jujuy Caimancito) que resultó en una contratación y poste- rior comienzo de obras el 20 de marzo de 2018 para la “Prevención y mitigación de efectos nocivos sobre el ambiente y restauración de los sistemas ecológicos del área afectada”. En el portal oficial de la Pro- vincia de Jujuy (http://prensa.jujuy.gob.ar/2018/06/07/cese-de-la-conta-

minacion-petrolera-en-parque-nacional-calilegua/), se anuncia que el progreso de esta obra está en más de un 50% de avance.

17°) Que el 10 de julio de 1979, por Decreto Nacional 1733 se creó el Parque Nacional Calilegua en el Departamento Ledesma de la Pro- vincia de Jujuy, a partir de una donación de tierras efectuada por las empresas Ledesma SAAI y Calilegua SAAI a la provincia de Jujuy, que ésta a su vez donó al Estado Nacional por Decreto Ley 3586/78 con car- go a la creación de un Parque Nacional y afectación a la entonces Ley de Parques Nacionales 18.594 (fs. 609), para conservar a perpetuidad 76306 hectáreas de la ecorregión de las Yungas Australes de Argen- tina. Dicha superficie incluyó un yacimiento petrolero explotado por Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF) desde el año 1969, conocido a nivel nacional e internacional como “Caimancito”. Su inclusión en el recién creado Parque Nacional se debió a que los equipos técnicos que elaboraron la propuesta de creación del Parque lo incluyeron en el diseño del área protegida, por entender que pese a la existencia de un yacimiento petrolero, el sitio donde este se emplazaba resultaba de altísimo valor de conservación por su buena condición ambiental y rica biodiversidad. Fundamentaron aún más esta decisión, al considerar que se trataba de un yacimiento en claro declive conforme las tecno- logías de la época, emplazado en uno de los pocos remanentes de la Selva Pedemontana existentes en la región (fs. 310).

El Parque Nacional Calilegua fue creado con el cargo de proteger una porción de la unidad biogeográfica de las Yungas, perteneciente al Dominio Amazónico. Junto con la selva paranaense y la región del Chaco, las Yungas poseen la mayor biodiversidad de Argentina, su superficie de 76305 hectáreas lo convierte en el área protegida más grande en nuestro país dedicada a la conservación de las selvas tropi- cales de la montaña. El gran valor ecológico que posee este ambiente está dado por la altísima representatividad de especies a nivel nacio- nal y el elevado número de especies exclusivas. En cuanto a la fau- na silvestre, la Administración de Parques Nacionales da cuenta de la presencia por avistajes y huellas de Yaguareté, Puma, Ocelote, Ta- pir, Corzuela Colorada, Pecarí Collar, Pecarí Labiado, Mayuato, Acutí, Mono Caí, Zorro de monte, Zorro gris, Coati, Iguana colorada, Pava de monte, Burgo, Tucán, Urraca (fs. 330). Asimismo, conforme con las leyes 24702 y 25463, la Yaruka y el Yaguareté –ambos habitantes del Parque Nacional Calilegua- fueron declarados monumentos naciona- les en los términos del artículo 8 de la ley 22351.

En el año 1990, el Decreto Nacional 2149 lo declaró Reserva Natu- ral Estricta, que son aquellas en las que se localizan los últimos reduc- tos poblacionales de ciertas especies animales o vegetales autóctonas o que conservan una variada sucesión de ecosistemas característicos.

Por su parte, en el año 2002, la Reserva de las Yungas fue incor- porada a la Red Mundial de Reservas de la Biósfera por la UNESCO (fs. 573-575).

18°) Que la Administración de Parques Nacionales remarca la importancia del marco normativo aplicable a la materia, el cual está constituido por: “la Ley de Parques Nacionales N° 22351 (arts. 4 y 5), Ley 26331 (Bosques Nativos), Ley 17319 (Hidrocarburos), Ley 25675 (Ley General del Ambiente) y la ley provincial n° 5889 dictada por la legislatura de Jujuy que dispone el cese de la actividad hidrocarbu- rífera” (fs. 469).

Del juego armónico de la regulación aplicable surgiría que la acti- vidad petrolera dentro de un Parque Nacional está expresamente pro- hibida por la Ley 22.351 de Parques Nacionales, Monumentos Natura- les y Reservas Nacionales y viola las Leyes 17.319 de Hidrocarburos,

26.331 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de Bosques Nativos y 25.675, Ley General del Ambiente.

Esta situación ha sido reconocida en 2016 por el Consejo Federal de Medio Ambiente, quien declaró de interés federal la remediación del Parque Nacional Calilegua (Declaración COFEMA 2/2016, 19 de mayo de 2016).

En todas las áreas protegidas, la actividad humana está restrin- gida y subordinada a la conservación quedando sujeta a un régimen especial y distinto a todos aquellos espacios no declarados protegidos, ya que la finalidad de los parques nacionales es la preservación del ambiente y del ecosistema.

19º) Que la provincia de Jujuy a partir de la sanción de la ley 5889, dejó sin efecto decretos, normas, contratos y demás actos que hubie- sen permitido o reglamentado la explotación hidrocarburífera en el Parque Nacional Calilegua y facultó al Poder Ejecutivo Provincial a disponer el cese de la actividad mencionada y a dictar los actos nece-

sarios a fin de atender y regular las consecuencias jurídicas y de hecho que derivaran de la misma, como así también a demandar en forma judicial y extrajudicial el cierre de los pozos petroleros ubicados en el Parque Nacional Calilegua y demás acciones que resultaran necesa- rias para remediar los pasivos ambientales derivados de la explota- ción hidrocarburífera.

20º) Que en ejercicio de sus funciones, mediante el dictado del decreto nº 683/2016, el Poder Ejecutivo Provincial encomendó: (a) al Ministerio de Ambiente de Jujuy, la elaboración de un informe de re- levamiento del daño ambiental ocasionado por la explotación hidro- carburífera en el Parque Nacional Calilegua y un plan preliminar de remediación ambiental de los componentes del ambiente dañados; (b) a la Secretaria de Minería e Hidrocarburos un informe pormenorizado de todos los actos que se hubiesen dictado autorizando la explotación hidrocarburífera en el Parque Nacional Calilegua; de las condiciones técnicas para el retiro de la empresa concesionaria y clausura definiti- va de los pozos petroleros existentes y (c) al Ministerio de Ambiente de la Nación y la Administración de Parques Nacionales a integrar junto con el Ministerio de Ambiente de la Provincia una comisión técnica ad hoc para la inspección y evaluación del daño ambiental y la proposi- ción del Plan de remediación ambiental del área del Parque Nacional Calilegua afectada por la explotación hidrocarburífera.

21°) Que, por disposición de la legislación provincial mencionada, la empresa PETRO AP presentó, en fecha 24 de abril de 2017, un Pro- yecto de Plan de Cierre Sustentable de Yacimiento Caimancito ante la Secretaría de Minería e Hidrocarburos de la Provincia de Jujuy que se puso en conocimiento de la APN para su valoración pero resultó re- chazado por la Secretaría de Minería e Hidrocarburos de la Provincia por no cumplir con la normativa ambiental vigente y en particular con la Resolución 5/96 de la Secretaría de Energía de la Nación.

22°) Que mediante decreto provincial 4442, de fecha 31 de julio de 2017, se confirmó la conclusión del contrato de concesión con la em- presa JHP International Petroleum Engineering en el área CNO-3 Caimancito, se aprobó la resolución de 22 SMeH 2017 que rechazó el proyecto de plan de Cierre del área CON-3 Petro AP S.A., se estableció un plazo de 120 ( ciento veinte) días corridos para la presentación del plan ejecutivo de cese, abandono de pozos y remediación ambiental del área CON-3 Caimancito y se intimó a las empresas PETRO AP S.A.

y Jujuy energía y Minería Sociedad del Estado y JHP International Petroleum Engineering Ltd. a fin de que acrediten su situación legal de acuerdo con las normativas vigente.

23°) Que la provincia de Jujuy interpuso, ante el Juzgado Federal de Primera Instancia nº 2 de Jujuy, demanda cautelar que fue conce- dida en fecha 21 de Diciembre de 2017, de embargo preventivo sobre el inmueble ubicado en la finca San Lorenzo, Caimancito, como también sobre los bienes que se encuentren ubicados en el área CON-3 Cai- mancito y que fueran propiedad de la accionada. Asimismo solicitó que la empresa se abstuviera de alterar el estado de hecho del yacimiento y de los pozos hidrocarburíferos situados en el Parque Nacional Cali- legua previa constatación del estado existente en la zona en cuestión. Con esta medida pretendió resguardarse del posible incumplimiento en el cese de la explotación, omisión de la empresa en cuanto a la re- mediación ambiental y la alteración del estado en que se encuentran los pozos con los riesgos que esto supone para la salud de las personas y el medio ambiente.

24°) Que por Decreto Nº 5878-DEyP-17, del 29 de Diciembre de 2017, el Poder Ejecutivo Provincial resolvió ratificar las Resoluciones SMeH Nº 44 y Nº 45/2017 dictadas por la Secretaría de Minería e Hidrocarbu- ros de la Provincia que tuvo por incumplida la presentación del plan de cese de explotación, abandono de pozos y remediación ambiental del área CON-3 Caimancito, así como la falta de pago de las regalías por la producción de crudo y gas con más los intereses y multas debidas, rechazó definitivamente el plan ejecutivo de cese, abandono de pozos y remediación ambiental del área CON-3 Caimancito de la empresa PETRO AP S.A., y dispuso la caducidad de la concesión a esa empresa sobre el área CON-3 Caimancito y la reversión de dicha zona a favor de la empresa estatal Jujuy Energía y Minería Sociedad del Estado

J.E.M.S.E. (fs. 632)

25°) Que en virtud de lo dispuesto por la ley provincial 5889, Decre- to 683/2016, por Resolución Nº 35/2016/M se creó un Comité Técnico Ad Hoc para la realización de la inspección y evaluación de los daños ambientales y la proposición del plan de remediación ambiental del área del Parque Nacional Calilegua y sus zonas aledañas afectadas por la explotación de hidrocarburos, integrada por un representante del Ministerio de Ambiente de la Nación, un representante de la Ad- ministración de Parques Nacionales, un representante del Ministerio

de Minería y Energía de la Nación, un representante de la Secretaría de Minería e Hidrocarburos de la Provincia de Jujuy, un representante del Ministerio de Economía y Finanzas públicas de la Nación, un re- presentante del Ministerio de Ambiente de la Provincia de Jujuy y un representante del Parque Nacional Calilegua.

Este comité realizó varias reuniones que dan cuenta de las ges- tiones tendientes a evaluar el proceso de cese de explotación y cierre definitivo de los pozos, así como también la remediación del área del pozo E-3 y las posibles acciones legales de responsabilidad derivada de la explotación en cuestión. Las mismas tuvieron lugar en abril, ju- nio y septiembre de 2016.

El día 4 de julio de 2016 se realizó una reunión con autoridades del Ministerio de Ambiente de la Nación, el Gobernador de la Provincia de Jujuy y representantes de YPF. De dicha reunión surgió un borra- dor de acuerdo de colaboración entre la empresa y la provincia que no se suscribió por no cumplir con las previsiones de carácter ambiental contenidas en la ley 25.675.

26º) Que a los fines de evaluar la procedencia de la competen- cia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional en el carácter federal que se le asigna a la materia, sobre la base de la pretendida interjurisdiccionalidad, basta con la exposición de los hechos y los datos suministrados en los informes presentados ante este tribunal (Fallos:327:3880).

Según surge de la información proporcionada, la alegada contami- nación proveniente del pozo E-3, cuyos efluentes desaguan en el arro- yo Yuto, importaría el compromiso de un recurso interjurisdiccional, ya que éste último es afluente del Rio San Francisco, atravesando en un tramo al Parque Nacional Calilegua e impactando finalmente en la Cuenca hidrográfica del Rio Bermejo que abarca las provincias de Chaco, Formosa, Jujuy y Salta. En este punto se debe poner de resalto que el artículo 3º de la ley 25.688- del Régimen de Gestión Ambiental de Aguas-establece que las cuencas hídricas son una “…unidad ambiental de gestión de recurso” y se consideran indivisibles (Fallos: 331:1243), configurando un supuesto de competencia originaria ratione materiae.

Por otro lado, la contaminación denunciada dentro del Parque Na- cional Calilegua, que se produciría por la actividad hidrocarburifera

desplegada en una Reserva Estricta, de alto contenido de biodiver- sidad lleva a plantear la necesidad de accionar la cláusula constitu- cional de protección ambiental ya que “el reconocimiento de estatus constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental (art. 41 de la CN) no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enu- merar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente (Fallos: 329:2390).

Que resulta suficiente para concluir también en la competencia originaria de esta Corte constatar que, una repartición autárquica del Estado Nacional –la Administración de Parques Nacionales- y un estado provincial –la Provincia de Jujuy- son parte en el pleito (Fallos: 312:389, entre otros).

Que, en tales circunstancias, es aplicable la jurisprudencia de esta Corte según la cual sobre la base del derecho de la Nación –o una enti- dad nacional- al fuero federal y el de la Provincia a la jurisdicción origi- naria del Tribunal (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional), una solución que satisfaga esas prerrogativas jurisdiccionales conduce a declarar la competencia de la Corte Suprema.

Que, tal como ya ha dicho el Tribunal, el proceso corresponde a la jurisdicción federal tanto ratione personae como ratione mate- riae si se encuentra demandado el Estado Nacional y, según surge de los términos de la demanda, los procesos contaminantes afectan fuertemente un recurso en los términos del art. 7 de la Ley 25.675. (Fallos: 327:3880).

27°) Que en el presente caso el Tribunal considera que se con- figuran los presupuestos necesarios para hacer lugar a la medida cautelar solicitada.

Que la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), la necesidad de prevenir y de hacer lugar a la cautelar para impedir la producción de un daño ambiental de incidencia colectiva (artículo 27 ley 25.675 General del Ambiente) o como en el caso, que continúe o se agrave la degradación del ambiente (artículos 1710 y 1711, del Código Civil y Comercial), está dada no sólo

en la alegación de los hechos -de por sí elocuentes de la gravedad de la situación – sino también por la prueba aportada a requerimiento de esta Corte en esta etapa introductoria del proceso, que acredita en grado de suficiente verosimilitud que se estaría contaminando el arro- yo Yuto de la Provincia de Jujuy, por causa del derrame en el pozo petrolero Ca.e3 –ubicado en las proximidades del Parque Calilegua-, que se encuentra en estado de abandono desde 1970.

También resulta verosímil la afirmación acerca del desarrollo de una actividad manifiestamente ilegal en el Parque Nacional Calile- gua – consistente en la producción petrolera – por haber vencido, en apariencia, el plazo de la concesión a fines del 2017 y porque la mis- ma vulnera de manera patente, expresas prohibiciones contenidas en los términos del artículo 41 de la Constitución Nacional y de las leyes Nº 22.351 (Ley de Parques Nacionales),17.319 (ley de Hidrocarburos),

26.331 (Bosques Nativos) y 25.675 (Ley General del Ambiente) y del decreto 2148/90 que regula las Reservas Naturales Estrictas.

En el mismo sentido, y en orden a la efectividad de esa protección, el artículo 240 en nuestra legislación civil y comercial, establece como limite al ejercicio de los derechos individuales, la preservación del funcionamiento y la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.

28°)Que habría afectación del Parque Nacional Calilegua, entre otras razones, por la deficiente infraestructura para el desarrollo de la explotación petrolera en dicha área, puesta de manifiesto por ejemplo, en la presencia de caminos y picadas -que interfieren el escurrimien- to natural de las aguas y generan inestabilidad de las laderas, con el consecuente proceso erosivo del suelo-, baterías, conducciones, y pi- letas de petróleo o residuos petrolíferos – algunas de las cuales tienen más de 40 años de antigüedad (fs. 315), con bajo mantenimiento – y locaciones de pozos – que según informa APN, serían 12 activos sobre 32 pozos petrolíferos surgentes, 4 en estudio, y 16 inactivos (fs. 311), todo lo cual debe cesar provisoriamente como actividad generadora de daño ambiental colectivo (artículo 30 in fine, ley 25.675), con carácter urgente, mediante la adopción de resoluciones que conduzcan a este efecto, y disponer la suspensión de la actividad en cuestión, hasta que se resuelva la causa en definitiva.

Que prueba de lo expuesto resulta el amplio informe de la Admi- nistración de Parques Nacionales (fs. 308), del Ministerio de Ambien- te de Jujuy (fs. 566), el informe de la Defensoría de Pueblo (fs. 362), concordante con las actuaciones de la Justicia Federal (con cautela- res en ese sentido)(fs. 489 y fs. 639), las leyes, decretos y resoluciones adoptadas por la Provincia de Jujuy (fs. 411, 412, 420 vta. a 422 vta., 423 y 426), y hasta la conducta observada por empresas involucradas en el caso, que por ejemplo, propusieron un Plan de Cierre de pozos petroleros (fs. 427 y 429).

29°) Que en conclusión, es convicción de esta Corte, que resulta manifiestamente verosímil: a) que habría una afectación severa o contaminación por derrame de un pozo petrolero abandonado, de un recurso ambiental o ecológico de naturaleza interjurisdiccional,

-del bien colectivo ambiental, identificado como una cuenca hídri- ca, compuesta en su conjunto y unidad ecosistémica, por el Arroyo Yuto, afluente del Río San Francisco, que desagua en la Cuenca del Río Bermejo; b) que habría efectiva degradación ambiental o afec- tación, de un área natural especialmente protegida, categorizada legalmente como Reserva Natural Estricta, Parque Nacional Ca- lilegua, en la Provincia de Jujuy, cuya conservación es prioritaria, no sólo en interés de las generaciones presentes, sino también en defensa de las generaciones futuras. En ese sentido, es doctrina de la Corte (Fallos: 340:1695), que se debe considerar el interés de las generaciones futuras, cuyo derecho a gozar del ambiente está pro- tegido por el derecho vigente.

30°) Que la solución del caso requiere la adopción de medidas referidas a la cuenca en general y no limitadas a las jurisdicciones territoriales. Ello es asi porque los conflictos ambientales no coinciden con las divisiones políticas o jurisdiccionales (Fallos: 340:1695).

31°) Que se ve configurado también en autos el otro requisito de las decisiones cautelares, el peligro en la demora, ya que de la infor- mación aportada surge que la actividad, si bien ha ido disminuyendo, importaría una continua degradación que solo desaparecerá con el cierre definitivo de la explotación (fs. 319) y si bien es cierto que existe legislación provincial que lo exige, a la fecha no parecería contar con un plan de trabajo con identificación de pasivos ambientales, plazos ciertos de implementación y costos de la actividad.

El Parque Nacional Calilegua, presenta características de me- ga-diversidad biológica, donde se localizan reductos poblacionales de ciertas especies animales -mamíferos de alto valor de conservación-, como el yaguareté, puma, pecarí labiado, tapir, zorro gris, u otros, como el tucán, pava del monte, iguana, urraca, y vegetales autóctonos.

Se trata desde el punto de vista del ecosistema, de un área vulne- rable o sensible a la actividad antrópica, una Reserva Natural Estric- ta, que debe ser objeto de una enérgica protección jurídica, porque representa uno de los pocos remanentes de la Selva Pedemontana, como el que caracteriza la ECO-Región Yungas, con un paisaje, ade- más, de extraordinaria y singular belleza que igualmente merece la tutela del derecho.

Esta Corte, en un reciente pronunciamiento de relevancia en la especialidad (Fallos: 340:1695), dijo que esta calificación del caso exige, por lo tanto, una consideración de intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visión policéntrica, ya que son numerosos los derechos afectados. Por esa razón, la solución tampoco puede limitar- se a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una medida enfocada en la sustentabilidad futura, para lo cual se exige una decisión que prevea las consecuencias que de ella se derivan.

32°) Que conforme la doctrina del precedente antes citado (Fallos: 340:1695), se puede sostener de manera más amplia que la regulación jurídica en casos que involucran a los recursos naturales, recursos ambientales o los sistemas ecológicos, como los denomina la Ley Ge- neral del Ambiente 25675 (artículos 2°, incisos a, d, e, enunciación de los principios de solidaridad y cooperación, y en el artículo 7°) -bienes colectivos ambientales, objeto de los derechos ambientales de inciden- cia colectiva- se ha basado en un modelo antropocéntrico.

Esta visión ha cambiado sustancialmente en los últimos años. El paradigma jurídico que ordena la regulación de estos bienes colecti- vos ambientales, es ecocéntrico o sistémico, y no tiene en cuenta sola- mente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente (Fallos: 340:1695). El ambiente no es para la Constitución Nacional un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de sus necesi- dades y de la tecnología disponible, tal como aquello que responde a la voluntad de un sujeto que es su propietario (Fallos: 340:1695).

33°) Que la Constitución Nacional en su afán de proteger el am- biente, permite afirmar la existencia de deberes positivos (Fallos: 340:1695), entre los cuales se destaca el deber de preservarlo. En el derecho infra-constitucional se desarrollan estos deberes en la Ley General del Ambiente y en el Código Civil y Comercial de la Nación de modo coherente, tanto en el ámbito público como privado (Fallos: 340:1695).

La ley 25675 General del Ambiente, establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del am- biente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la im- plementación del desarrollo sustentable (artículo 1°)

En ese sentido la tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cui- dado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras (Fallos: 329:2316).

34°) Que debe aplicarse, de manera prioritaria, el principio de prevención (artículo 4°, ley 25.675 General del Ambiente) y en la duda técnica el principio precautorio (Fallos: 337:1361, considerando 12, in fine), que dan fuerza y justifican la anticipación de la prestación juris- diccional, mediante la cautelar de cesación y suspensión de la activi- dad petrolera, en el Parque Nacional Calilegua y en el pozo Ca.e3, que se ordena por esta Corte.

El derecho ambiental, dentro del cual se inscribe -como es del caso- la necesaria defensa de los Parques Nacionales y de las Reser- vas Estrictas, frente a actividades prohibidas, tiene en nuestro siste- ma legal, jerarquía y tutela constitucional (artículo 41 Constitución Na- cional). La Constitución Nacional tutela al ambiente de modo claro y contundente y esta Corte Suprema ha desarrollado esa cláusula de un modo que permite admitir la existencia de un componente ambiental del estado de derecho (Fallos: 339:515). Esto se ve reforzado en la idea de que a la luz del principio precautorio, cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del am- biente -art 4°, ley 25.675-.

Más aun cuando, como en el caso, estamos en presencia de una re- serva de biodiversidad, cuya protección está directamente vinculada con la explotación que hace el hombre de estos recursos y la necesidad de protección ante la pérdida irreparable y definitiva de estos.

En efecto, al tratarse de la protección de un Parque Nacional considerada Reserva de Biosfera y parte integrante de una cuenca hídrica, se debe considerar en el dictado de una medida de esta na- turaleza, la aplicación del principio in dubio pro natura que establece que “en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales. No se emprenderán acciones cuando sus potenciales efectos adver- sos sean desproporcionados o excesivos en relación con los benefi- cios de los mismos” (Declaración Mundial de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza -UICN- , Congreso Mundial de Derecho Ambiental de la UICN, reunido en la Ciudad de Río de Janeiro en abril de 2016).

Conjuntamente con el principio In Dubio Pro Aqua, consisten- te con el principio In Dubio Pro Natura, que en caso de incerteza, establece que las controversias ambientales y de agua deberán ser resueltas en los tribunales, y las leyes de aplicación interpretadas del modo más favorable a la protección y preservación de los recur- sos de agua y ecosistemas conexos. (UICN. Octavo Foro Mundial del Agua. Brasilia Declaration of Judges on Water Justice. Brasilia, 21 de marzo de 2018).

En conclusión, tanto para el caso del pozo Caimancito E-3, como para la explotación llevada a cabo dentro del Parque Nacional, las con- sideraciones acerca del cese definitivo de la actividad deben ser con- sistentes con los principios enumerados precedentemente.

35°) Que concurrentemente, numerosas normas de aplicación al caso, dan fundamento procesal de lo resuelto favorablemente: los artículos 195 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, artículos 1°, 4° inciso 3, 5° segundo párrafo, y concordantes de la ley 26.854, medidas cautelares en las causas en que es parte o interviene el Estado Nacional, por tratarse en el caso de la eficacia en la defensa de un derecho ambiental, y en lo sustancial, los artículos 32 de

la Ley 25675 General del Ambiente, y artículos 710, 711 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación.

Estando reunidos los requisitos de procedencia de la cautelar, en el caso, no corresponde exigir contra-cautela real.

La manifiesta verosimilitud del derecho, la relevancia del bien co- lectivo en juego (Parque Nacional Calilegua), la urgencia en la nece- sidad de adoptar medidas de prevención, y el ejercicio de las amplias facultades judiciales, dispuestas en el artículo 32 de la Ley 25675, que diseña un papel del juez alejado de la figura del juez espectador, del proceso adversarial clásico, así lo justifican. Por ello: “El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos daño- sos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. En cualquier estado del proceso, aun con carácter precautorio, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contra- ria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá asimismo disponerlas, sin petición de parte” (artículo 32, Ley 25.675)

En tal contexto, no puede desconocerse que en asuntos concer- nientes a la tutela del daño ambiental, las reglas procesales deben ser interpretadas con un criterio amplio que, sin trascender el límite de su propia lógica, ponga el acento en su carácter meramente instrumental de medio a fin, que en esos casos se presenta una revalorización de las atribuciones del tribunal al contar con poderes que exceden la tradi- cional versión del juez espectador (Fallos: 329:3493; 339:201).

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Pro- curadora Fiscal, se resuelve: I. Declarar la competencia de esta Corte para conocer en esta causa por vía de su instancia originaria. II. Hacer lugar a la medida cautelar con el alcance solicitado. III. Requerir al Estado Nacional (Secretaría de Energía de la Nación); a la Adminis- tración de Parques Nacionales y a la Provincia de Jujuy el informe circunstanciado que prevé el artículo 8° de la ley 16.986, que deberá ser contestado en todos los casos en el plazo de 30 (treinta) días (arg. Art. 9°, Ley 25.344). Para su comunicación, líbrense los oficios correspon- dientes. Para su comunicación al Señor Gobernador de la Provincia de Jujuy y al señor Fiscal de Estado, líbrese oficio al señor juez federal

en turno. (art. 341 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (en disidencia) — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

DISIDENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.

Considerando:

Que el Tribunal ha reconocido la validez de la prórroga de su com- petencia originaria, en favor de los tribunales federales de primera instancia, en los casos en los que no se advierta la concurrencia de un interés federal o de razones institucionales de tal magnitud que ha- gan impostergable la intervención de esta Corte (causa “Agropecuaria Mar S.A.”, Fallos: 336:2231).

Que aun cuando el derecho invocado en la demanda se encuentre fundado en normas federales, corresponde admitir la posibilidad de que también en este tipo de controversias tenga eficacia la voluntad de la provincia de litigar ante los juzgados federales de primera ins- tancia en un caso que, en principio, podría corresponder a la compe- tencia originaria de la Corte. En efecto, al no presentarse las razones institucionales o federales que sí fueron afirmadas, por ejemplo, en el pronunciamiento de Fallos: 333:1386 (considerando 5°, que cita a su vez los de Fallos: 315:2157 y 331:793), la solución antedicha se impone (conf. causas “Agropecuaria Mar S.A.”, ya citada, y CSJ 58/2014 (50-F)/ CS1 “Fincas del Sol S.A. c/ San Juan, Provincia de y otro s/ ordinario”, sentencia del 29 de abril de 2015).

Que en el sub lite no se ha citado aún al Estado provincial, el que, por lo tanto, no ha podido invocar todavía la prerrogativa que ostenta por mandato constitucional (arg. Fallos: 331:793, considerando 7°).

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar prematura la incompetencia decretada en autos,

por lo que deberá seguir conociendo en ellos el Juzgado Federal de Jujuy n° 2, al que se remitirán las actuaciones para la continuación del trámite procesal pertinente. A esos fines, líbrese el oficio del caso y comuníquese esta decisión a la Procuración General de la Nación.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.

Parte actora (única presentada): Silvia Graciela Saavedra y Ramón Héctor Luna, por su propio derecho, con el patrocinio letrado de la Dra. Patricia Noelia Cazón.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Primera Instancia n° 2 de Jujuy.

MARZO

DROGUERÍA KELLERHOFF SA C/ MUNICIPALIDAD SANTA ROSA CALAMUCHITA S/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD

RECURSO EXTRAORDINARIO

Si bien las resoluciones dictadas en materia de competencia no consti- tuyen sentencias definitivas recurribles por la vía del art. 14 de la ley 48, cabe apartarse de dicho principio cuando la decisión apelada deniega el fuero federal reclamado por el recurrente.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

CUESTIONES DE COMPETENCIA

A los fines de dilucidar cuestiones de competencia, ha de estarse, en primer lugar, a los hechos que se relatan en el escrito de demanda y después, y sólo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como fundamento de la pretensión.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA FEDERAL

Es competente la justicia federal de la provincia para entender en la cau- sa donde se cuestiona una norma municipal que exige a la actora inscri- birse en un registro local y abonar una tasa, en concepto de derechos de inspección veterinaria, bromatológica, química y control higiénico sobre productos alimenticios y de consumo, como condición para ingresar al ejido municipal su carga de medicamentos y ésta invoca puntualmente que esa conducta es contraria a lo establecido en la ley nacional de me- dicamentos (16.463 y su decreto reglamentario) y viola lo establecido en los arts. 9, 10, 11, 14, 31 y 75, inc. 13, de la Constitución Nacional, pues el planteo se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitu- cionales, por lo que la cuestión federal es la predominante en la causa.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA FEDERAL

Aunque la actora dirige su acción de inconstitucionalidad contra nor- mas locales (art. 207 y sgtes. del Código Tributario Municipal, ordenanza 285/85 y la ordenanza tarifaria 1678/2016), se observa que su pretensión exige -esencial e ineludiblemente- dilucidar si la actividad provenien- te de la autoridad municipal interfiere en el ámbito que le es propio a la Nación con respecto a la regulación del comercio interjurisdiccional (arts. 75, inc. 13) y, por lo tanto, funciona como una aduana interior pro- hibida en la Carta Magna, por lo que cabe asignar manifiesto contenido federal a la materia del pleito, que torna competente a la justicia nacio- nal para entender en ella.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA FEDERAL

Si la solución de la causa depende esencialmente de la aplicación e in- terpretación de normas de derecho federal debe tramitar ante la justicia federal, y que cuando la competencia de ésta surge ratione materiae es improrrogable, privativa y excluyente de los tribunales provinciales.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A f s. 100/107, la Cámara Federal de Córdoba (Sala A), por mayo- ría, confirmó la sentencia de la instancia anterior que había declarado la incompetencia de la justicia federal para entender en esta acción declarativa que promovió Droguería Kellerhoff S.A. contra la Munici- palidad de Santa Rosa de Calamuchita, Provincia de Córdoba, a fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad del art. 207 y siguientes del código tributario y de las ordenanzas 285/85 y 1678/2016 de dicho municipio. por las que se instituye la “Tasa de Inspección Veterinaria, Bromatológica, Química y Control Higiénico sobre productos alimen- ticios y de consumo” por entender que ellas desconocen lo establecido en la ley nacional 16.463 que regula en todo el territorio el régimen

legal de las actividades de comercialización y distribución de medica- mentos, afectándose así principios y derechos constitucionales.

Para así decidir, los jueces que conformaron la mayoría sostie- nen que en realidad lo que aquí se pretendía poner en crisis eran ciertas atribuciones locales (poder de policía, de moralidad, salubri- dad y medioambiental entre otras) para el dictado de una ordenan- za municipal, cuestión cuyo conocimiento es propio y privativo de los jueces provinciales.

-II-

Disconforme con tal pronunciamiento, la actora interpuso el re- curso extraordinario fs. 108/125 el que fue concedido por el a quo a fs. 132/133, al entender que se configuraba un supuesto de denegatoria del fuero federal que habilitaba formalmente el remedio intentado.

En resumidas cuentas, planteó que el estudio de la presente cau- sa corresponde a la justicia federal porque: a) las disposiciones loca- les cuestionadas contradicen normas federales (ley nacional 16. 463 y su decreto reglamentario 9763/64); b) el gobierno municipal estaría invadiendo facultades que son propias del Estado Federal en mate- ria de poder de policía sanitario que le corresponde ejercer en todo el territorio de la República Argentina, a través de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentosy Tecnología Médica (ANMAT), y c) la conducta del municipio se encuentra en franca oposición al prin- cipio de supremacía federal, a la libertad de comerciar y a la cláusula comercial -ya que el pago de la tasa es un requisito para permitir el ingreso al ejido municipal “y/o” tránsito a otros municipios vecinos de los medicamentos que comercializa y distribuye, por lo que constituye una aduana interior- consagrados en la Constitución Nacional.

-III-

En cuanto a la procedencia formal del recurso, estimo que, si bien

V.E. tiene dicho que las resoluciones dictadas en materia de compe- tencia no constituyen sentencias definitivas recurribles por la vía del art. 14 de la ley 48, cabe apartarse de dicho principio cuando la decisión apelada deniega el fuero federal reclamado por el recurrente (Fallos: 310:1425; 323:189; 324:533; 329:5896, entre muchos otros), supuesto que se configura en el sub lite.

-IV-

Sentado lo anterior, conviene recordar la doctrina del Tribunal según la cual, a los fines de dilucidar cuestiones de competencia, ha de estarse, en primer lugar, a los hechos que se relatan en el escrito de demanda y después, y sólo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como fundamento de la pretensión (Fallos: 328:73; 329:5514).

A la luz de dicha pauta, observo que en el presente caso la actora cuestiona la conducta de la Municipalidad de Santa Rosa de Calamu- chita en cuanto le exige inscribirse en un registro local y abonar una tasa, en concepto de derechos de inspección veterinaria, bromatoló- gica, química y control higiénico sobre productos alimenticios y de consumo, como condición para ingresar al ejido municipal su carga de medicamentos destinada a distribuirse entre los clientes de la dro- guería en el territorio local.

La empresa invoca puntualmente que esa conducta, sustenta en normas locales, es contraria a lo establecido en la ley nacional de me- dicamentos (16.463 y su decreto reglamentario) y viola lo establecido en los arts. 9º, 10, 11, 14 3 y 75. inc. 13, de la Constitución Nacional; en los que se garantizan las libertades de circulación y tránsito, se pro- híbe el establecimiento de aduanas interiores y se encomienda al Go- bierno Federal la regulación del comercio interjurisdiccional.

Ante ello, advierto que su planteo se funda directa y exclusivamen- te en prescripciones constitucionales, por lo que la cuestión federal es la predominante en la causa (Fallos: 315:448; 318:2534; 319:1292; 323:1716: 323:3279, entre muchos otros).

Así entonces, aunque la actora dirige su acción de inconstitucio- nalidad contra normas locales (art. 207 y sgtes. del Código Tributario Municipal, ordenanza 285/85 y la ordenanza tarifaria 1678/2016), obser- vo que su pretensión exige -esencial e ineludiblemente- dilucidar si la actividad proveniente de la autoridad municipal interfiere en el ámbi- to que le es propio a la Nación con respecto regulación del comercio interjurisdiccional (arts. 75, inc. 13) y, por lo tanto, funciona como una aduana interior prohibida en la Carta Magna.

En tales condiciones, cabe asignar manifiesto contenido federal a la materia del pleito, ya que lo medular del planteo que se efectúa remite necesariamente a desentrañar el sentido y los alcances de la denominada cláusula comercial (art. 75, inc. 13 de la Ley Fundamen- tal) cuya adecuada hermenéutica resultará esencial para la justa so-

lución de la controversia y permitirá apreciar si existe la mentada violación constitucional (Fallos: 311:2154, cons. 4 º, 326:880; 330:2470;

331:2528, entre otros).

Así las cosas, desde mi punto de vista, la presente causa se en- cuentra entre las especialmente regidas por la Constitución Nacional, a las que alude el art. 2º, inc. 1º), de la ley 48, ya que versa sobre la preservación de las órbitas de competencia entre las jurisdicciones lo- cales y el Gobierno Federal que determina nuestra Ley Fundamental, lo que torna competente a la justicia nacional para entender en ella (Fallos:314:508; 315:1479; 322:2624).

En línea con lo anterior, la Corte tiene reiteradamente dicho que si la solución de la causa depende esencialmente de la aplicación e inter- pretación de normas de derecho federal debe tramitar ante la justicia federal, y que cuando la competencia de ésta surge ratione materiae es improrrogable, privativa y excluyente de los tribunales provinciales (Fallos: 322:1470; 328:1248; 330: 628).

-V-

Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso pre- sentado, revocar la sentencia apelada y remitir estos autos a la justicia federal para su conocimiento. Buenos Aires, 16 de diciembre de 2019. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de marzo de 2021.

Vistos los autos: “Droguería Kellerhoff SA c/ Municipalidad Santa Rosa Calamuchita s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”

Considerando:

Que esta Corte comparte, en lo sustancial, los fundamentos y con- clusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, al cual se re- mite por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con el referido dictamen, se declara ad- misible el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se declara que resulta competente para conocer en las presentes actua- ciones la justicia federal de Córdoba. Sin costas en atención a la ausen- cia de contradictorio. Notifíquese y devuélvase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso extraordinario interpuesto por Droguería Kellerhoff S.A., parte actora en au- tos, representada por el doctor Raúl Santiago Guzmán Rodríguez.

Tribunal de origen: Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala A.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Primera Instancia n° 1 de Córdoba.

GONZÁLEZ KRIEGEL, MARÍA DEL CARMEN Y OTROS C/

PROVINCIA DEL CHACO S/ EJECUCIÓN DE SENTENCIA ART. 97 LEY 898

RECURSO EXTRAORDINARIO

Corresponde dejar sin efecto la resolución denegatoria del recurso ex- traordinario toda vez que el a quo prescindió del trámite previsto por el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sin haber dado razones válidas para ello.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 8/9, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco desestimó el recurso de queja deducido por la Fiscalía de Estado de la mencionada provincia contra la resolución 257/15 dictada por la Cáma- ra de Apelaciones en lo Civil y Comercial de aquella ciudad que, a su vez, había denegado el recurso extraordinario de inconstitucionalidad previsto en la normativa provincial.

Para así decidir, el máximo tribunal local consideró que el recurso de queja no cumplía con los requisitos establecidos por la resolución 1.197/07, sancionada por el Superior Tribunal de Justicia.

En concreto, señaló que “la impugnante efectúa una presentación estructurada sobre un formato que excede los veintiséis (26) renglo- nes establecidos por la citada norma, la cual tiene como finalidad la fácil comprensión de los recursos extraordinarios locales.”

Por otro lado, indicó que la apelante no rebatió lo aseverado por la cámara en cuanto “a la falta de definitividad del fallo atacado”.

Finalmente, sostuvo que el levantamiento del embargo pretendido por la demandada se basa en las mismas leyes y fundamentos que los introducidos por ella al plantear la excepción de espera en el marco del juicio de ejecución de sentencia, por lo que la resolución de dicha cuestión resultaba abstracta a raíz de las consideraciones efectuadas por ese tribunal en aquel proceso.

-II-

Disconforme con tal pronunciamiento, la Fiscalía de Estado de la provincia del Chaco interpuso el recurso extraordinario de fs. 10/20 que, denegado a fs. 21/23, origina esta presentación directa.

En síntesis, sostiene que la sentencia del Superior Tribunal incu- rrió en un excesivo rigor formal en la valoración de los requisitos que condicionan la admisibilidad del recurso extraordinario local, máxime si se considera el perjuicio patrimonial ocasionado a la provincia a raíz del embargo decretado sobre sus cuentas.

-III-

Es doctrina del Tribunal que la adecuada notificación de las distintas etapas fundamentales del proceso -particularmente la sentencia y el traslado del recurso extraordinario federal que dis- pone el art. 257, 2º párrafo, del Código Procesal Civil y Comer- cial de la Nación- tiene por objeto proporcionar a los litigantes la oportunidad de ejercer sus defensas con la amplitud que exige el debido proceso y plantear las cuestiones que crean conducentes para la correcta solución de la causa (Fallos: 315:283 y sus citas; 327:296; 328:1141). Así las cosas, tal sustanciación deviene condi- ción necesaria de validez de todo pronunciamiento de la Corte so- bre los planteos introducidos en el recurso extraordinario (Fallos: 325:675; 327:296).

En el presente, tal como surge de las constancias de autos, el tri- bunal apelado resolvió denegar el remedio federal presentado por la demandada sin haber dado cumplimiento, forma previa, al traslado que determina la norma y sin haber dado razones que justifiquen tal omisión (arg. Fallos: 317:1364 y causa M.862, L.XLIV “Metrovías S.A. c/ DGI”, sentencia del 16 de. agosto de 2011).

Cabe advertir que, de seguir V.E. el criterio aquí propiciado, el eventual traslado debería ser efectivizado en el recurso de queja por denegación del recurso extraordinario de inconstitucionalidad provin- cial que circula como agregado del expediente identificado como CSJ 2061/2017/CSI “González Kriegel Ma. del Carmen y otros s/ ejecución de sentencia art. 97 ley 848”.

-IV-

En razón de lo expuesto, entiendo que corresponde dejar sin efec- to el auto de concesión y devolver el referido expediente al tribunal de origen a fin de que proceda a dar cumplimiento a los actos de co- municación procesal omitidos. Buenos Aires, 9 de septiembre de 2019. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de marzo de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

Que esta Corte comparte lo expresado por la señora Procuradora Fiscal en su dictamen de fs. 54/55 en lo relativo a la omisión en que incurrió el a quo al haber prescindido del trámite previsto por el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sin haber dado razones válidas para ello. Tal omisión determina que deba dejarse sin efecto la resolución respectiva según la doctrina de Fallos: 315:283; 316:2491; 317:1364; 328:1141 y CSJ 862/2008 (44-M)/CS1 “Metrovías S.A.

c/ Dirección General Impositiva”, fallada el 16 de agosto de 2011, entre muchos otros.

Por ello, de conformidad, con lo dictaminado por la señora Procu- radora Fiscal, se deja sin efecto la resolución denegatoria del recurso

extraordinario, obrante a fs. 67/69 de los autos principales, debiendo remitirse las actuaciones al tribunal de origen para que se corra tras- lado a la actora, de la apelación extraordinaria, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y, oportunamente, por quien corresponda, se resuelva sobre su admisibilidad. Reintégrese el depósito de fs. 38. Notifíquese, agréguese la queja al principal y devuélvase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por la Provincia del Chaco, representada por la Fiscal Dra. Mirtha Ramona García, con el patrocinio letrado del Dr. José Miguel Braceras.

Tribunal de origen: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco.

Y., G. N. C/ OBRA SOCIAL DE LA POLICÍA FEDERAL

S/ INC. APELACIÓN

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario fue bien concedido en tanto se discute la inte- ligencia de normas de naturaleza federal-ley 21.965 y decreto 1866/1983- y la decisión del superior tribunal de la causa fue contraria a las preten- siones que la apelante fundó en ellas.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

OBRAS SOCIALES

Las cuestiones suscitadas en el ámbito de la previsión social deben ser tratadas otorgando prevalencia a los fines tuitivos de las normas que rigen la materia.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

OBRAS SOCIALES

No existen óbices que impidan la afiliación voluntaria a la Obra Social de la Policía Federal demandada, pues si a los efectos de garantizar la pensión a los derechohabientes del exonerado el decreto reglamenta- rio 1866/1983 equipara a este último con el personal fallecido (art. 525, párrafo segundo), es razonable extender esa misma solución para con- ceder la afiliación pretendida, en tanto fue requerida por un pensionista que obtuvo ese beneficio previsional a partir de una equivalencia entre situaciones que la propia norma establece.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

INTERPRETACION DE LA LEY

Es principio de la hermenéutica jurídica que, en los casos no expresa- mente contemplados, debe preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosenkrantz, en su voto, no adhiere al presente párrafo-

INTERPRETACION DE LA LEY

No es método recomendable en la interpretación de las leyes, el de ate- nerse estrictamente a sus palabras, ya que el espíritu que las informa es lo que debe rastrearse en procura de una aplicación racional, y lo que ha de perseguirse es una valiosa interpretación de lo que las normas jurídicamente han querido mandar.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosenkrantz, en su voto, no adhiere al presente párrafo-

OBRAS SOCIALES

Las disposiciones del decreto reglamentario 1866/1983 que regulan lo atinente a la obra social expresan, como uno de sus principales objeti- vos, el de garantizar el bienestar moral y material de los familiares de los integrantes de la fuerza – Policía Federal – y bajo ese prisma, frente a la falta de un precepto que contemple de manera expresa la re afiliación voluntaria a la obra social demandada del pensionista, con motivo de

una exoneración, debe estarse a la solución que propicie el cumplimien- to efectivo de la finalidad tuitiva que las normas consagran.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

INTERPRETACION DE LA LEY

Los magistrados deben guiarse con la máxima prudencia en la inter- pretación de las leyes de previsión social, ya que la inteligencia que se le asigna puede llevar a la pérdida de un derecho o su retaceo.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosenkrantz, en su voto, no adhiere al presente párrafo-

OBRAS SOCIALES

Es procedente la afiliación voluntaria a la Obra Social de la Policía Fe- deral demandada, sin que obste a ello el hecho de que el decreto regla- mentario 1866/1983 disponga que los afiliados obligatorios cesarán por exoneración (art. 829) y que a partir de la cesación del afiliado principal cesarán automáticamente los derechos de los familiares incluidos en las condiciones de los artículos 814 y 815 (art. 835), toda vez que ninguno de esos preceptos legales menciona de manera expresa la situación de los pensionistas del exonerado una vez obtenido el beneficio previsional, de conformidad con lo estipulado por el artículo 7 de la ley 21.965.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DERECHO A LA SALUD

El derecho a la salud es ampliamente garantizado en nuestro ordena- miento constitucional, especialmente en favor de las personas con dis- capacidad (art. 75, inc. 23, Constitución Nacional, arto 12, Pacto Inter- nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 25 y 26, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; arts. 4, inc. 1, Convención Americana sobre Derechos Humanos) y la asisten- cia integral a la discapacidad constituye una política pública del país.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosenkrantz, en su voto, no adhiere al presente párrafo-

OBRAS SOCIALES

La no adhesión por parte de la Obra Social de la Policía Federal al sis- tema de las leyes 23.660,23.661 y, en particular, al establecido en la ley 24.901, no determina que le resulte ajena la obligación de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos de las personas con discapacidad.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosenkrantz, en su voto, no adhiere al presente párrafo-

OBRAS SOCIALES

Corresponde admitir la reafiliación a la Obra Social de la Policía Fede- ral, pues una lectura integral de las normas en juego conducen a con- cluir que la ley 27968 y el decreto 1866/1983 no pretenden sancionar con la desafiliación al hijo con discapacidad, pensionista del personal exo- nerado, imponiéndole las consecuencias de las acciones de su padre; máxime cuando la consecuencia que debería afrontar es la desatención de su discapacidad.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosenkrantz, en su voto, no adhiere al presente párrafo-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta confirmó la decisión de la anterior instancia que había admitido la acción de am- paro promovida por la señora G.N.Y en representación de su hermano y, en consecuencia, había ordenado a la Obra Social de la Policía Fe- deral Argentina (OSPFA) que incorpore de manera inmediata a F.J.Y. como afiliado (fs. 82/89).

En lo pertinente, el tribunal trató los agravios de la demandada que apuntan a que no le corresponde al joven Y. la afiliación requerida en virtud del carácter de exonerado de su padre, afiliado titular, puesto que la Superintendencia de Bienestar de la Policía Federal Argentina se encuentra regulada por un régimen jurídico específico que surge de

la Ley 21.965 para el Personal de la Policía Federal Argentina y su de- creto reglamentario 1866/1983, y, por lo tanto, no pertenece al Sistema de Obras Sociales, regulado por la ley 26.660 ni reviste el carácter de agente del Seguro Nacional de la Salud en los términos de la ley 23.661.

En primer lugar, la cámara señaló que la Corte Suprema, en el caso “Molina” (Fallos: 335:146) consideró inaplicable la ley 23.660 por vía de analogía al funcionamiento de la Obra Social de la Policía Fede- ral Argentina. Como consecuencia, entendió que el caso se resolvía con la aplicación de la ley 21.965, artículo 7, y su decreto reglamentario 1866/1983, artículo 525, inciso 2.

En segundo lugar, puso de relieve que la resolución administrati- va que había denegado la afiliación no tuvo en cuenta lo dispuesto por el citado artículo 525, inciso 2, conforme el cual “cuando se trate de exoneración los derechohabientes solicitarán la pensión ante el mis- mo organismo, como si el titular hubiera fallecido”. Por el contrario, relató que la obra social fundó su negativa en lo dispuesto en el artí- culo 809, inciso b, de ese decreto, en concordancia con lo normado en el inciso a, en el sentido que la afiliación a la obra social correspondía a los pensionistas del personal fallecido en actividad o retirado con derecho a haber.

El tribunal sostuvo que un

examen

integral de la normativa

aplicable permite concluir que F.Y. es derechohabiente de su padre exonerado y, en consecuencia, se halla incluido en calidad de benefi- ciario en la obra social demandada. Destacó que una interpretación contraria impondría al beneficiario de la pensión una limitación que el plexo legal no prevé.

A su vez, añadió que el artículo 525, inciso 2, debe integrarse con el artículo 813 del decreto que prevé “que mientras dure el trámite de pensión, los interesados gozarán de los beneficios que otorga la Super- intendencia de Bienestar, siempre que abonen la cuota establecida. Sólo podrán solicitar la afiliación cuando obtengan la pensión”.

En ese marco, interpretó que ambas normas ponen en cabeza de la Superintendencia de Bienestar la misión de propender al bienestar moral y material de los integrantes de la institución y sus familiares, mediante la prestación de servicios sociales y asistenciales.

Finalmente, consideró que la obra social demandada, aún cuan- do no se encuentra inmersa en el régimen de las leyes 23.660, 23.661 y 24.901 no puede desconocer la amplia protección que corresponde otorgar a las personas con discapacidad, dado que su atención inte- gral constituye una política pública del país. Añadió que la demandada

es un organismo dependiente del Poder Ejecutivo y, como tal, forma parte del Estado Nacional, por lo que no puede incumplir la ley 24.901, pues este último es garante de esa norma.

-II-

Contra esa decisión la obra social demandada interpuso recurso extraordinario (fs. 95/101), que contestado (fs. 104/109), fue concedi- do por el a quo en virtud de la cuestión federal simple planteada en autos (fs. 111).

La recurrente señala que en el caso se encuentra en tela de juicio la inteligencia y los alcances de normas de naturaleza federal. Consi- dera que la cámara realizó una interpretación forzada e incongruente de lo dispuesto por el decreto reglamentario 1866/1983. Específica- mente, alega que la resolución apelada se aparta de lo dispuesto en las normas aplicables al caso concreto, esto es, los artículos 829 y 835 del citado decreto.

Al respecto, explica que el artículo 829 se halla inserto en el capítu- lo “De la cesación de afiliación y reafiliación”, y que el mismo establece que “los afiliados obligatorios cesarán por renuncia, baja, cesantía o exoneración”. Sostiene que esa norma debe conjugarse con lo dispues- to en el artículo 835 que estipula que “con la cesación del afiliado prin- cipal cesará automáticamente los derechos de los familiares incluidos en las condiciones de los artículos 814 y 815”.

Pone de relieve que la constitucionalidad de esas normas no fue cuestionada por la accionante en su demanda ni declarada por los ma- gistrados que intervinieron en la causa.

Sobre esa base, concluye que la sentencia en crisis debe ser re- vocada en tanto no se adecúa a las normas que rigen el caso y, por lo tanto, arriba a una solución injusta.

-III-

A mi modo de ver, el recurso extraordinario fue bien concedido en tanto se discute la inteligencia de normas de naturaleza federal -ley 21.965 y decreto 1866/1983- y la decisión del superior tribunal de la causa fue contraria a las pretensiones que la apelante fundó en ellas (art. 14, inciso 3, ley 48; dictamen de esta Procuración General al que remitió la Corte en Fallos: 335:2066, “Rodriguez”; Fallos: 341:1460, “Yurrita”, entre otros).

-IV-

En el presente caso corresponde determinar si a la luz de las normas federales en juego -ley 21.965 y decreto 1866/1983- el joven F.J.Y. tiene dere- cho a ser incorporado como afiliado voluntario a la obra social demandada.

Ante todo, cabe aclarar que no se encuentra controvertido que el representado en autos padece una discapacidad que consiste en anormalidades en la marcha y de la movilidad, hipoacusia neurosen- sorial bilateral, cuadriplejia espástica y parálisis cerebral espástica (ver, asimismo, certificado de discapacidad, fs. 13). Tampoco se dis- cute que estuvo afiliado a OSPFA hasta el 27 de abril de 2015, fecha en la que todo el grupo familiar fue desafiliado en virtud de que el titular -padre del amparista- había sido exonerado de la fuerza el 21 de abril de ese año. A su vez, no se encuentra debatido que F.Y. es beneficiario de una pensión en carácter de hijo del ex Sargento J.W.Y. y que solicitó la afiliación a la obra social dada la discapacidad que presenta, la que fue denegada mediante la resolución 600-54-130/2017 del 3 de febrero de 2017.

Ello sentado, entiendo que el punto en debate debe ser analizado teniendo en cuenta que las cuestiones suscitadas en el ámbito de la previsión social deben ser tratadas otorgando prevalencia a los fines tuitivos de las normas que rigen la materia (dictamen de esta Procu- ración General al que remitió la Corte en Fallos 330:2093, “Obra Social del Personal Directivo de la Construcción” y sus citas)

El artículo 7 de la ley 21.965 estipula la pérdida de los derechos al haber de pasividad para el personal exonerado, sin embargo, mantie- ne los beneficios de la pensión para los derechohabientes en la forma y oportunidad que determine la reglamentación. Específicamente, el artículo 525 del decreto reglamentario 1866/1983 prevé que en caso “de exoneración los derechohabientes solicitarán la pensión ante el mis- mo organismo, como si el titular hubiera fallecido”.

Por su lado, en el Título VI del mencionado decreto, denominado “De la obra social en general”, se inserta el artículo 806, el cual expre- sa que “Es misión de la Superintendencia de Bienestar propender al bienestar moral y material de los integrantes de la Institución y sus fa- miliares, mediante la prestación de servicios sociales y asistenciales”.

En particular, el artículo 809 del aludido decreto permite afiliarse voluntariamente a la obra social a los pensionistas del personal falle- cido en actividad y del personal retirado con derecho a haber o jubi- lado de las fuerzas, así como también a los beneficiarios del artículo 2 de la ley 4235 (Cf. incisos a y b). A su vez, el artículo 813 establece

que “Mientras dure el trámite de pensión, los interesados gozarán de los beneficios que otorga la Superintendencia de Bienestar, siempre que abonen las cuotas establecidas. Sólo podrán solicitar su afiliación cuando obtengan la pensión”.

En ese marco, a mi modo de ver y en sentido coincidente con la in- terpretación efectuada por el a quo, desde el punto de vista normativo no se advierten óbices que impidan la afiliación voluntaria del joven a la obra social demandada.

Es que, si a los efectos de garantizar la pensión a los derechoha- bientes del exonerado el decreto en cuestión equipara a este último con el personal fallecido (art. 525, párrafo segundo), es razonable ex- tender esa misma solución para conceder la afiliación pretendida en autos, en tanto fue requerida por un pensionista que obtuvo ese bene- ficio previsional a partir de una equivalencia entre situaciones que la propia norma establece.

En ese sentido, se ha sostenido que es principio de la hermenéu- tica jurídica que, en los casos no expresamente contemplados, debe preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma (Fallos: 313:751, “Moura”; dictamen de la Procuración al que remitió la Corte en Fallos: 330:2093 op cit., entre otros). Además, esta Procuración General ha sostenido que no es mé- todo recomendable en la interpretación de las leyes, el de atenerse estrictamente a sus palabras, ya que el espíritu que las informa es lo que debe rastrearse en procura de una aplicación racional, y lo que ha de perseguirse es una valiosa interpretación de lo que las normas jurídicamente han querido mandar (CAF 269/1989/1/RH1, “L. Ramona Magdalena y otros c/ policía federal argentina s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.”, dictamen del 30 de abril de 2019).

En el sub lite, tal como se ha reseñado anteriormente, las dispo- siciones del decreto que regulan lo atinente a la obra social expresan, como uno de sus principales objetivos, el de garantizar el bienestar moral y material de los familiares de los integrantes de la fuerza en cuestión. Bajo ese prisma, frente a la falta de un precepto que con- temple de manera expresa la reafiliación voluntaria a la obra social demandada del pensionista, con motivo de una exoneración, debe es- tarse a la solución que propicie el cumplimiento efectivo de la finalidad tuitiva que las normas en análisis consagran.

Cabe recordar que los magistrados deben guiarse con la máxima prudencia en la interpretación de las leyes de previsión social, ya que la inteligencia que se le asigna puede llevar a la pérdida de un derecho o su retaceo (doctr. Fallos: 311: 1937, “Ordenes”; Fallos: 329:4206, “Poe-

ta”; dictamen de esta Procuración General al que remitió la Corte en Fallos 330:2093 op. cit.).

No empece a lo expuesto el hecho de que el decreto disponga que los afiliados obligatorios cesarán por exoneración (art. 829) y que a partir de la cesación del afiliado principal cesarán automáticamente los derechos de los familiares incluidos en las condiciones de los artí- culos 814 y 815 (art. 835), toda vez que ninguno de esos preceptos lega- les menciona de manera expresa la situación de los pensionistas del exonerado una vez obtenido el beneficio previsional, de conformidad con lo estipulado por el artículo 7 de la ley de Personal. Ello así, entien- do que en esa especial situación resultan plenamente aplicables por analogía las reglas de los artículos 809, inciso b y 813 anteriormente mencionados en el dictamen.

Para más, cabe destacar que, tal como lo advirtió el Ministerio Públi- co de la Defensa ante la Corte Suprema, en el sub lite, una solución con- traria implicaría la imposibilidad de que el representado en autos pueda continuar con los tratamientos que necesita para su rehabilitación inte- gral, lo que influye sobre el desarrollo de su inserción social y su calidad de vida (fs. 116 vta. y 117). Nótese que la parte actora ha manifestado que si bien durante el tiempo de carencia de la obra Social F.Y. estuvo afiliado provisoriamente al Programa Federal de Salud (PROFE) hasta el 1 de noviembre de 2016, dicha afiliación no fue renovada dado que ese programa no le brindaba la cobertura que su patología requería (fs. 18).

En ese contexto, es menester recordar el derecho a la salud es ampliamente garantizado en nuestro ordenamiento constitucional, es- pecialmente en favor de las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23, Constitución Nacional, art. 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 25 y 26, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; arts. 4, inc. 1, Convención Americana sobre Derechos Humanos) y la asistencia integral a la dis- capacidad constituye una política pública del país (dictamen de esta Procuración General de la Nación al que remitió la Corte Suprema en Fallos: 327:2127, “Martin”; 327:2413, “Lifschitz”).

En consecuencia, la no adhesión por parte de la demandada al sis- tema de las leyes 23.660,23.661 y, en particular, al establecido en la ley 24.901, no determina que le resulte ajena la obligación de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos de las personas con discapacidad (S.C. C. Nº 2773, L. XLII, “Cattaneo, Adrián Alberto G. c/ I.O.S.E. y otros s/ amparo”, sentencia del 5 de febrero de 2008, por remisión al dictamen de esta Procuración General de la Nación).

En estas condiciones, una lectura integral de las normas en juego conducen a concluir que la ley 27968 y el decreto 1866/1983 no preten- den sancionar con la desafiliación al hijo con discapacidad, pensionista del personal exonerado, imponiéndole las consecuencias de las accio- nes de su padre. Máxime cuando la consecuencia que debería afrontar es la desatención de su discapacidad.

En suma, una interpretación adecuada de las normas federales en juego -ley 21.965 y decreto 1866/1983-, a la luz de los principios de her- menéutica referidos y los fines tuitivos que rigen la seguridad social conduce a admitir la reafiliación de F.J.Y. a la obra social demandada.

-V-

Por todo lo expuesto, opino que corresponde rechazar el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 11 de septiembre de 2019. Víctor Abramovich.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de marzo de 2021. Vistos los autos: “Y., G. N. c/ Obra Social de la Policía Federal s/ inc.

apelación”.

Considerando:

Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente examina- das en el dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitir por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se declara proceden- te el recurso extraordinario y se confirma el pronunciamiento apelado. Con costas. Notifíquese y devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (según su voto)— ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

Considerando:

Que los agravios de la apelante encuentran adecuada respuesta en el dictamen del señor Procurador Fiscal (con exclusión de los párra- fos noveno, undécimo y decimotercero a decimosexto del punto IV de dicho dictamen), a cuyos fundamentos corresponde remitir en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se declara proceden- te el recurso extraordinario y se confirma el pronunciamiento apelado. Con costas. Notifíquese y devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ.

Recurso extraordinario interpuesto por Estado Nacional, Policía Federal Argentina, Obra Social de la Policía Federal Argentina, representado por la Dra. Silvia Mónica Arrostito.

Traslado contestado por el Defensor Público Oficial, Dr. Martín Bomba Royo. Tribunal de origen: Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Salta n° 2.

ASOCIACIÓN DEL PERSONAL SUPERIOR DE AUTOPISTAS E INFRAESTRUCTURA APSAI C/ AUTOPISTAS DEL SOL S.A. S/ ACCIÓN DE AMPARO

CUESTION FEDERAL

Los agravios suscitan una cuestión federal suficiente pues se ha cues- tionado la validez constitucional de una ley del Congreso (ley 23.551), y la decisión ha sido contraria a su validez (art. 14, inc. 1, ley 48).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

SINDICATO

La exclusión de los sindicatos simplemente inscriptos del régimen de retención de cuotas sindicales previsto en el artículo 38 de la ley 23.551, configura una injerencia del Estado que reduce injustificadamente la capacidad de estas entidades de desarrollar funciones propias relativas a la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de intereses le- gítimos de orden gremial, pues los aportes de los afiliados a una orga- nización sindical, que integran su patrimonio (art. 37 de ley 23.551), son un medio esencial para la defensa de sus intereses profesionales, en tanto resulta la fuente de financiamiento que contribuye a sostener en el plano económico las actividades del sindicato.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

SINDICATO

La autonomía e independencia financiera de las organizaciones de tra- bajadores y de empleadores, al igual que la protección de sus fondos y bienes, constituyen elementos esenciales del derecho a organizar libre- mente su administración.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

SINDICATO

Para los sindicatos de reciente fundación, las cuotas sociales aporta- das por los afiliados, son casi siempre su fuente principal de ingresos y en este orden de ideas, la adecuada canalización de los aportes resulta determinante para que las organizaciones de trabajadores desplieguen regularmente su gestión y su actividad gremial, y por ello el derecho co- lectivo del trabajo instrumenta formas promocionales o preferenciales de recaudación, tendientes a asegurar su puntual y efectiva percepción, evitando que la concreción de los pagos quede librada exclusivamente a la iniciativa de los asociados.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

SINDICATO

El ágil acceso a los recursos presupuestarios fortalece la autonomía del sindicato frente al Estado y al sector empresario; de allí que re- sulte inocuo proclamar la autonomía de las entidades gremiales para fijar su programa de acción y su estrategia con miras al cumplimiento de sus fines, si no se les asegura al mismo tiempo la disponibilidad de los medios económicos indispensables para su funcionamiento y su actividad externa.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

SINDICATO

El régimen de retención de cuotas sindicales, tal como está regulado en el artículo 38 de la ley 23.551, menoscaba la libertad sindical de las entidades simplemente inscriptas, pues al encontrarse con mayores obstáculos para el ingreso de las cuotas, ven limitadas su sostenibilidad y capacidad de acción y, con ello, sus posibilidades de representar a los trabajadores y de sumar nuevos afiliados que les permitan, eventual- mente, disputar la personería gremial.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

SINDICATO

El régimen de retención de cuotas previsto en el artículo 38 de la ley

23.551 puede influir de forma indebida en la decisión de los trabajadores de afiliarse a una determinada asociación sindical, pues la facilidad que brinda el descuento automático de los aportes favorece la opción en fa- vor de aquellas asociaciones que cuentan con esa prerrogativa, más allá de su ideario político y gremial, es decir, el mecanismo de cobro fijado en la ley puede operar en la práctica como un incentivo o desincentivo para la afiliación, que afecta la libre elección por el trabajador del sindicato al que desee asociarse.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

SINDICATO

El sistema de retención de cuotas sindicales del artículo 38 de la ley

23.551 constituye un privilegio para las asociaciones con personería gremial en detrimento de las simplemente inscriptas, que produce una disparidad de trato irrazonable entre los dos tipos de organizaciones.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

APORTES SINDICALES

El sistema de retención de cuotas sindicales del artículo 38 de la ley

23.551 es inconstitucional, pues no se logró acreditar la existencia de un interés público imperioso que resulte necesario resguardar y justifique, en consecuencia, la exclusión de las asociaciones simplemente inscrip- tas de un medio esencial para la defensa de sus intereses gremiales y en segundo lugar, el privilegio legal no es de aquéllos que pueden otorgarse a las organizaciones más representativas en tanto no se vincula con su prioridad de representación en las negociaciones colectivas, en la con- sulta por las autoridades o en la designación de delegados ante organis- mos internacionales, únicas prerrogativas admitidas en el Convenio 87 de la OIT, según lo ha sostenido la Corte.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

SINDICATO

El artículo 38 de la ley 23.551, en cuanto excluye en forma arbitraria a las asociaciones simplemente inscriptas del régimen de retención de aportes a sus afiliados, lesiona la libertad sindical, en su faz individual y colectiva, por lo que resulta inconstitucional.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El Juez Lorenzetti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso ex- traordinario (art. 280 CPCCN)-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar al amparo deducido por el sindicato Asociación del Personal Superior de Autopistas e Infraestructura (APSAI), y había declarado la inconstitu- cionalidad del artículo 38 de la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales, por ser contrario al artículo 14 bis de la Constitución Nacional y al Con- venio 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). En con- secuencia, ordenó a Autopistas del Sol S.A. que, en forma inmediata, proceda a retener la cuota sindical por planilla salarial respecto de los afiliados de APSAI y cese en toda obstaculización al accionar gremial de la actora (fs. 232/235).

La Cámara compartió los argumentos del juez de primera instan- cia referidos a la supra legalidad del mencionado Convenio 87 de la OIT y al carácter vinculante de las opiniones de la Comisión de Ex- pertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de dicha organización. En ese sentido, recordó que los órganos de con- trol y aplicación de la OIT han efectuado reiteradas observaciones al artículo 38 de la ley 23.551 -que impone obligaciones en materia de retención de aportes sindicales-, señalando que establece privilegios discriminatorios en favor de las asociaciones con personería gremial. Además, citó precedentes propios en los cuales ya había sostenido que lo dispuesto en el referido artículo 38 implica un cercenamiento de la libertad sindical y del libre ejercicio de los derechos de los trabajado- res, quienes expresamente decidieron optar por determinada entidad, permitiendo sus aportes el desarrollo de las actividades necesarias de la organización gremial.

-II-

Contra esa resolución, Autopistas del Sol S.A. interpuso recurso extraordinario federal (fs. 237/246), cuya denegatoria (fs. 253/254) dio origen a la presente queja (fs. 29/33 del cuaderno correspondiente).

Para sustentarlo, invoca la doctrina de la arbitrariedad, por enten- der que el fallo no es una derivación lógica y razonada de las constan- cias de la causa y del derecho vigente.

Sostiene, en lo sustancial, que el artículo 38 de la ley 23.551 resulta muy claro al imponer la obligación a los empleadores de retener apor- tes únicamente respecto de asociaciones sindicales con personería gremial. Al respecto, afirma que la sentencia se aparta de la aplicación de dicha norma -y, en consecuencia, del derecho vigente- limitándose a declararla inconstitucional, sin tener en cuenta que la parte actora no habría demostrado un perjuicio real. En ese sentido, argumenta que el hecho de no actuar como agente de retención no vulnera ningún dere- cho de APSAI ni le provoca ningún impedimento a sus afiliados, sino a lo sumo la “incomodidad” de tener que arbitrar los medios para pagar la cuota sindical en persona.

Alega también que la cámara omitió tener en cuenta lo dispuesto por el decreto 467/88, reglamentario de la ley 23.551. Refiere que para que la obligación de retener les resulte exigible, la asociación sindical debe tener personería gremial, mediar resolución del Ministerio de Trabajo disponiendo la retención, y comunicar al empleador la resolu- ción de la autoridad de aplicación con una antelación no menor a diez días al pago.

Expresa que en nada afecta al sub lite lo resuelto por la Corte Su- prema en el precedente “Asociación Trabajadores del Estado c/ Minis- terio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales” (Fallos: 331:2499), puesto que se trató de un caso de aristas fácticas diferentes, en que el máximo tribunal declaró la inconstitucionalidad exclusivamente del artículo 41 de la ley 23.551, no del resto de las disposiciones de esa ley.

-III-

Considero que los agravios suscitan una cuestión federal suficien- te pues se ha cuestionado la validez constitucional de una ley del Con- greso (ley 23.551), y la decisión ha sido contraria a su validez (art. 14, inc. 1, ley 48).

-IV-

La cuestión federal radica en determinar si el artículo 38 de la ley 23.551, al establecer que los empleadores están obligados a actuar como agente de retención de las cuotas sindicales únicamente res- pecto de trabajadores afiliados a sindicatos con personería gremial, vulnera la libertad sindical de las entidades simplemente inscriptas.

A fin de abordar este asunto corresponde señalar que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional establece que el trabajo, en sus di-

versas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador la organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial (art. 14 bis, primer pá- rrafo, en sentido concordante Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 16.1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti- cos, arts. 22.1 y 22.3 y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.8).

Por su parte, el Convenio 87 de la OIT, denominado “Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación” (aprobado por ley 14.932 y ratificado el 18 de enero de 1960), de jerar- quía constitucional en virtud de su inclusión en el artículo 8.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce a los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autoriza- ción previa, el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones (art. 2). Estipula que estas organizaciones tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, elegir libremente sus repre- sentantes, organizar su administración y actividades y formular su programa de acción, e impone a las autoridades públicas el deber de abstenerse de toda intervención que tienda a limitar estos derechos o a entorpecer su ejercicio legal (art. 3). Además, el artículo 8, inciso 2, sostiene que “La legislación nacional no menoscabará ni será aplica- da de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio” y el artículo 11 dispone el deber de los Estados de “adoptar las medidas necesarias y apropiadas para preservar el ejercicio del derecho de sindicación”.

En materia de libertad sindical de las entidades simplemente ins- criptas, la Corte Suprema fijó doctrina, entre otros, en los precedentes “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales” (Fallos: 331:2499), “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional- Armada Argentina s/ Sumarísimo” (Fallos: 332:2715) y “Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstituciona- lidad” (Fallos: 333:672). Estos precedentes, aun cuando versaron sobre la validez de otras disposiciones de la ley 23.551 —las condiciones exi- gidas para ser designado delegado del personal (Fallos: 331:2499), la tutela sindical (Fallos: 332:2715) y la legitimación procesal de una aso- ciación simplemente inscripta (Fallos: 336:672)— establecieron princi- pios constitucionales que resultan aplicables al sub lite.

En el caso “ATE” (Fallos: 331:2499) la Corte Suprema de Justicia de la Nación destacó que quienes están bajo la protección de la Conven-

ción Americana sobre Derechos Humanos tienen no sólo el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin interven- ción de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo tanto, un derecho de cada individuo, sino que, además, gozan del derecho y la libertad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromi- siones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad (considerando 6º), y señaló que “la afiliación libre y consciente no puede verse heri- da con supuestas razones de interés sindical y bien común”. Expresó también que la libertad sindical “tiene el propósito de que los sindica- tos puedan realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado que reduzcan, injustificadamente, las funciones que les son propias, esto es, la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legítimos de orden gremial” (considerando 7º).

Al reproducir lo expuesto por el Comité de Libertad Sindical pun- tualizó: “de manera general, la posibilidad para un gobierno de con- ceder una ventaja a una organización determinada, o de retirársela para beneficiar a otra, entraña el riesgo, aunque no sea esa su inten- ción, de acabar por favorecer o desfavorecer a un sindicato frente a otros, cometiendo un acto de discriminación. Es más, favoreciendo o desfavoreciendo a determinada organización frente a otras, los go- biernos pueden influir en la decisión de los trabajadores cuando elijan una organización para afiliarse, ya que es indudable que estos últimos se sentirán inclinados a afiliarse al sindicato más apto para servirlos, mientras que por motivos de orden profesional, confesional, político u otro, sus preferencias los hubieran llevado a afiliarse a otra organiza- ción” (considerando 8º, en sentido análogo “Rossi”, considerando 5º, y dictamen de esta Procuración General de la Nación en CSJ, 5399/2014/ RH1 “Asoc. Pers- Municipal Las Colonias c/Fed. Sind. Trab. Munic. FESTRAM y otros s/acción de amparo, del 4 de noviembre de 2016).

Con cita de ese órgano sostuvo, asimismo, que si bien la legislación nacional puede establecer una distinción entre las asociaciones sindi- cales más representativas y las demás organizaciones, esa diferencia- ción no puede privar a las organizaciones sin personería gremial “de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros ni del derecho de organizar su gestión y su actividad”. Y remarcó que “esa distinción no puede tener como consecuencia con- ceder a las asociaciones con mayor representatividad privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las nego- ciaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designa- ción de delegados ante organismos internacionales” (Fallos: 331: 2499,

considerando 8º, en igual sentido se pronunció al resolver in re “Nueva Organización de Trabajadores Estatales c/ Instituto Nacional de Servi- cios Sociales para Jubilados y Pensionados s/amparo”, N. 143. XLVIII. RHE, sentencia del 24 de noviembre de 2015).

A la luz de estos principios constitucionales, entiendo que la exclu- sión de los sindicatos simplemente inscriptos del régimen de retención de cuotas sindicales previsto en el artículo 38 de la ley 23.551, configura una injerencia del Estado que reduce injustificadamente la capacidad de estas entidades de desarrollar funciones propias relativas a la pro- moción, ejercicio, defensa, fomento y protección de intereses legítimos de orden gremial.

En efecto, los aportes de los afiliados a una organización sindical, que integran su patrimonio (art. 37 de ley 23.551), “son un medio esen- cial para la defensa de sus intereses profesionales”, en tanto resulta la fuente de financiamiento que contribuye a sostener en el plano eco- nómico las actividades del sindicato. En tal sentido se ha expresado: “La autonomía e independencia financiera de las organizaciones de trabajadores y de empleadores, al igual que la protección de sus fon- dos y bienes, constituyen elementos esenciales del derecho a organi- zar libremente su administración” (OIT, “Dar un rostro humanos a la globalización”, 101 a Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo, 2012, ILC.101/III/1B, párr. 109).

Cabe remarcar que para los sindicatos de reciente fundación, las cuotas sociales aportadas por los afiliados son casi siempre su fuente principal de ingresos. En este orden de ideas, la adecuada canaliza- ción de los aportes resulta determinante para que las organizaciones de trabajadores desplieguen regularmente su gestión y su actividad gremial, y por ello el derecho colectivo del trabajo instrumenta formas promocionales o preferenciales de recaudación, tendientes a asegurar su puntual y efectiva percepción, evitando que la concreción de los pa- gos quede librada exclusivamente a la iniciativa de los asociados.

Al mismo tiempo, el ágil acceso a los recursos presupuestarios for- talece la autonomía del sindicato frente al Estado y al sector empresa- rio. De allí que resulte inocuo proclamar la autonomía de las entidades gremiales para fijar su programa de acción y su estrategia con miras al cumplimiento de sus fines, si no se les asegura al mismo tiempo la disponibilidad de los medios económicos indispensables para su fun- cionamiento y su actividad externa.

Bajo este prisma, el régimen de retención de cuotas sindicales, tal como está regulado en el cuestionado artículo 38, menoscaba la

libertad sindical de las entidades simplemente inscriptas pues al en- contrarse con mayores obstáculos para el ingreso de las cuotas, ven limitadas su sostenibilidad y capacidad de acción y, con ello, sus posibi- lidades de representar a los trabajadores y de sumar nuevos afiliados que les permitan, eventualmente, disputar la personería gremial.

Además, desde otra perspectiva, este régimen de retención de cuo- tas puede influir de forma indebida en la decisión de los trabajadores de afiliarse a una determinada asociación sindical, pues la facilidad que brinda el descuento automático de los aportes favorece la opción en favor de aquellas asociaciones que cuentan con esa prerrogativa, más allá de su ideario político y gremial. Es decir, el mecanismo de cobro fijado en la ley puede operar en la práctica como un incentivo o desincentivo para la afiliación, que afecta la libre elección por el traba- jador del sindicato al que desee asociarse.

A su vez, el sistema de retención de cuotas sindicales del artículo 38 constituye un privilegio para las asociaciones con personería gre- mial en detrimento de las simplemente inscriptas, que produce una disparidad de trato irrazonable entre los dos tipos de organizaciones.

En primer lugar, no se logró acreditar la existencia de un interés público imperioso que resulte necesario resguardar y justifique, en consecuencia, la exclusión de las asociaciones simplemente inscriptas de un medio esencial para la defensa de sus intereses gremiales.

En segundo lugar, el privilegio legal no es de aquéllos que pueden otorgarse a las organizaciones más representativas en tanto no se vin- cula con su prioridad de representación en las negociaciones colecti- vas, en la consulta por las autoridades o en la designación de delega- dos ante organismos internacionales, únicas prerrogativas admitidas en el Convenio 87 de la OIT, según lo ha sostenido esa Corte Suprema.

Al respecto, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (CEACR) -cuyos criterios han sido tenidos en cuenta por el máximo tribunal federal para interpretar el alcance de los convenios vigentes en nuestro país- (Fallos: 331:2499, considerando 8º; Fallos: 332:2715, considerando 6º; Fallos: 336:672, considerando 4º) se ha pronunciado ya sobre la materia puesta en tela de juicio en las presentes actua- ciones. En particular, manifestó que el artículo 38 de la ley 23.551, que sólo permite a las asociaciones con personería gremial la retención en nómina de las cuotas sindicales, otorga un privilegio que perju- dica y discrimina indebidamente a las organizaciones simplemente inscritas (observación adoptada en 2010, Publicación: 100º reunión

CIT (2011); observación adoptada en 2011, Publicación: 101º reunión CIT (2012); observación adoptada en 2012, Publicación: 102º reunión CIT (2013), entre otras, en sentido similar CLS, Caso 2878 (El Salva- dor), Informe definitivo 865, 2012, Caso 3095 (Túnez), Informe provi- sional 378, Junio 2016).

Por último, estimo que la extensión de los supuestos de retención de la cuota sindical que se deriva de la postura que aquí propicio, no afecta a los empleadores ni les impone una carga excesiva, pues el procedimiento para implementarla respecto de los trabajadores afilia- dos a los sindicatos simplemente inscriptos es el mismo que utilizan para los trabajadores afiliados al sindicato con personería gremial.

En consecuencia, a mi entender el artículo 38 de la ley 23.551, en cuanto excluye en forma arbitraria a las asociaciones simplemente inscriptas del régimen de retención de aportes a sus afiliados, lesiona la libertad sindical, en su faz individual y colectiva, por lo que resulta inconstitucional.

Con el alcance expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la queja, rechazar el recurso extraordinario y confirmar la sentencia re- currida. Buenos Aires. 27 de agosto de 2019. Víctor Abramovich.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de marzo de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Asociación del Personal Superior de Autopistas e Infraes- tructura APSAI c/ Autopistas del Sol S.A. s/ acción de amparo”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que la cuestión planteada en el sub lite encuentra adecuada res- puesta en el dictamen del señor Procurador Fiscal a cuyos fundamen- tos y conclusiones corresponde remitir a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Por ello, y lo dictaminado, se hace lugar a la queja, se declara pro- cedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada.

Con costas. Agréguese la queja al principal. Reintégrese el depósito de fs. 1 bis. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia)— HORACIO ROSATTI.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta que- ja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima la presentación directa. Declárase perdido el depósito de fs. 1 bis. Notifíquese y, oportunamente, archívese.

RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso de queja interpuesto por el Dr. Martín Basualdo, en representación de Auto- pistas del Sol S.A.

Tribunal de origen: Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n° 43.

ROMANO, VALERIA DEL CARMEN C/ PRIMA S.A. S/ DESPIDO

RECURSO EXTRAORDINARIO

Para la procedencia del recurso extraordinario no basta la aserción de una determinada solución jurídica si ella no está razonada, constituye agravio concretamente referido a las circunstancias del caso y contem-

pla los términos del fallo impugnado, del cual deben rebatirse, mediante una prolija crítica, todos y cada uno de los argumentos en que se apoya y da lugar a agravios.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

Corresponde rechazar el recurso deducido contra la sentencia que ra- tificó la aplicación temporal del decreto 1278/2000, pero descartó el tope allí previsto por estimarlo inconstitucional con fundamento en el prece- dente “Ascua”, pues el argumento central no fue rebatido por la asegu- radora que basó sus agravios en la doctrina sentada en el caso “Espó- sito” y en los límites de cobertura del seguro, que no guardan relación con lo decidido en la causa, no existiendo en consecuencia una crítica concreta y razonada a los fundamentos desarrollados por el a quo.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD

La declaración de inconstitucionalidad no es oficiosa ni importa un apartamiento de los términos en que fue trabada la relación procesal, toda vez que la demandante planteó expresamente la inconstitucionali- dad del tope previsto en el decreto 1278/2000 en el escrito de inicio con fundamento en que estipula una reducción en su haber indemnizatorio que afecta su derecho de propiedad, de indemnidad y el derecho a una seguridad social integral e irrenunciable (arts. 14 bis, 17 y 19 de la Cons- titución Nacional), planteo que fue contestado por la demandada.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo re- vocó la sentencia de primera instancia y, en lo que aquí interesa, admi- tió la demanda por los daños y perjuicios derivados de la enfermedad

profesional que padece la actora, condenó a la demandada al pago de la reparación integral y a La Caja ART SA (ahora, Experta ART SA), tercera citada, a la reparación tarifada prevista por la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo (fs. 596/605 del expediente principal, al que me re- feriré salvo aclaración en contrario).

En lo que es motivo de agravio, y ante el pedido de aclaratoria pre- sentado por la tercera citada como obligada al pago, concluyó que el monto de condena que debe afrontar la aseguradora surgirá del cálcu- lo de la prestación dineraria establecida en el artículo 14, apartado 2, inciso a, de la ley 24.557, pero sin aplicar el tope máximo que establecía el decreto 1278/2000. En ese sentido, señaló que, si bien ese tope se encontraba vigente a la fecha en que la actora tomó conocimiento de la enfermedad, corresponde declarar su inconstitucionalidad con base en la doctrina sentada por la Corte Suprema en el precedente “Ascua” (Fallos: 333:1361) (fs. 607).

-II-

Contra esa decisión, la tercera citada Experta ART SA interpuso recurso extraordinario federal (fs. 609/623), que fue contestado (fs. 625/632) y denegado (fs. 637), lo que motivó la interposición de la pre- sente queja (fs. 26/30 del cuaderno respectivo).

Se agravia con base en la doctrina de la arbitrariedad pues afirma que la cámara no aplicó el derecho vigente y, además, vulneró el prin- cipio de congruencia.

Por un lado, sostiene que el tope previsto en el decreto 1278/2000 sobre la prestación del artículo 14, apartado 2, inciso a, de la ley 24.557 es aplicable al presente pues se encontraba vigente al manifestarse la enfermedad de la actora. Arguye que en igual sentido se pronunció la Corte en los precedentes de Fallos: 339:781, “Espósito”, y en el caso CNT 10495/2008/1/RH1, “Marconi, Daniel Adrián c/ Exal Argentina SA s/ accidente – acción civil”, del 10 de octubre de 2017, en cuanto sostu- vo que las disposiciones del decreto 1694/2009, derogatorio del decreto 1278/2000, no deben ser aplicadas a contingencias ocurridas con an- terioridad a su entrada en vigencia. Agrega que en Fallos: 333:1433, “Lucca de Hoz”, esa Corte remarcó que la compensación económica debe determinarse conforme la ley vigente cuando el derecho al pago de una indemnización por un infortunio laboral se concreta, es decir al momento de ocurridos los hechos que dieron motivo al reclamo.

Por otra parte, se agravia porque el tribunal declaró de oficio la inaplicabilidad de la norma sin que las partes lo plantearan. Agrega

que la aquí recurrente solicitó expresamente su aplicación, sin que medie oposición al respecto. Sobre esa base, arguye que la sentencia en crisis se apartó de los términos en los que quedó trabada la litis, en clara vulneración del principio de congruencia.

Finalmente, remarca que la decisión provocó un desequilibrio en la ecuación económica y financiera del contrato, pues el a quo condenó a la recurrente al pago de una suma de dinero que supera el límite de cobertura del seguro, lo que afecta su derecho de propiedad y desfi- nancia el sistema de riesgos del trabajo.

-III-

Estimo que los agravios traídos por la recurrente carecen de la fundamentación exigida por el artículo 15 de la ley 48. Ello así pues, de acuerdo con la inveterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para la procedencia del recurso extraordinario no basta la aserción de una determinada solución jurídica si ella no está razo- nada, constituye agravio concretamente referido a las circunstancias del caso y contempla los términos del fallo impugnado, del cual deben rebatirse, mediante una prolija critica, todos y cada uno de los argu- mentos en que se apoya y da lugar a agravios (Fallos: 341:235, “Rome- ro” y sus citas).

En efecto, la recurrente plantea que, conforme surge de la doctri- na de Fallos: 339:781, “Espósito”, el decreto 1694/2009, que derogó el tope previsto en el decreto 1278/2000, no debe ser aplicado al caso ya que la enfermedad de la actora se manifestó antes de su entrada en vigencia.

En igual sentido, la cámara ratificó la aplicación temporal del de- creto 1278/2000, pero descartó el tope allí previsto por estimarlo incons- titucional. Fundó su decisión en las conclusiones vertidas en Fallos: 333:1361, “Ascua”, en el que la Corte Suprema declaró la inconstitucio- nalidad del tope a la indemnización tarifada previsto en el artículo 8, inciso a, segundo párrafo, de la ley 9688 con base en que la modalidad indemnizatoria escogida por el legislador para cumplir con la protec- ción del empleado frente a los daños derivados de infortunios laborales bajo un régimen tarifado, no puede válidamente dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la vícti- ma; y que ello no acontece si la ley atiende, en principio, a esa pérdida por medio del cómputo de la reducción del salario de la víctima, más luego aplica un importe indemnizatorio máximo que desvirtúa los fi- nes que la norma debía consagrar (Fallos: 333:1361, Considerando 8º).

Ese argumento central no fue rebatido por la aseguradora en el re- medio federal, que basó sus agravios en la doctrina sentada en el caso “Espósito” y en los límites de cobertura del seguro, que no guardan relación con lo decidido en autos.

También resulta infundado el argumento que alega una afectación al principio de congruencia. Ello así pues, la recurrente afirma que la cámara declaró de oficio la invalidez constitucional del tope, sin que medie planteo de las partes y, en consecuencia, ese debate no debía in- tegrar la litis. Por el contrario, la demandante planteó expresamente la inconstitucionalidad del tope en el escrito de inicio con fundamento en que estipula una reducción en su haber indemnizatorio que afecta su derecho de propiedad, de indemnidad y el derecho a una seguridad social integral e irrenunciable (arts. 14 bis, 17 y 19 de la Constitución Nacional) (ver fs. 12vta./14). Ese planteo fue contestado por la deman- dada (fs. 63vta./66). En tales circunstancias, la declaración de inconsti- tucionalidad no fue oficiosa ni importó en el presente un apartamiento de los términos en que fue trabada la relación procesal.

Por ello, el recurso bajo estudio no formula, como es imprescin- dible, una crítica concreta y razonada a los fundamentos desarrolla- dos por el a quo, circunstancia que conduce a declarar la deserción de la apelación (Fallos: 310:2914, “Riera”; 311:1989, “Francisco Cacik”; 312:1819, “Cia. De Representaciones Hoteleras”).

Por lo expuesto, corresponde rechazar la queja. Buenos Aires, de junio de 2019. Víctor Abramóvich.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 4 de marzo de 2021. Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Experta ART

S.A. en la causa Romano, Valeria del Carmen c/ Prima S.A. s/ despido”,

para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que las cuestiones propuestas por la apelante encuentran adecuada respuesta en el dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos funda- mentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se desestima la pre- sentación directa. Declárase perdido el depósito de fs. 33. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y, oportunamente, archívese.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por Experta Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., representada por el Dr. Fernando Rodríguez Alcobendas.

Tribunal de origen: Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n° 51.

ARIAS CAMPOS VIUDA DE MALDONADO, NANCY MABEL

C/ MIGUES O MIGUEZ, JUAN ROBERTO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC. TRÁNS./LES. O MUERTE) – ORDINARIO

RECURSO EXTRAORDINARIO

El plazo establecido por el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para deducir el recurso previsto en el art. 14 de la ley 48 reviste carácter de perentorio y no se interrumpe ni suspende por la interposición de otros recursos declarados improcedentes por los tribu- nales de la causa, que no alteran las decisiones que impugnan.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Toda vez que el recurso extraordinario fue interpuesto contra la de- cisión que declaró improcedente el recurso de reposición planteado contra la decisión en definitiva cuestionada y una vez transcurrido el plazo de diez días fijado por el art. 257 del Código Procesal Civil y Co- mercial de la Nación para su interposición, el remedio federal resulta extemporáneo.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de marzo de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Nancy Mabel Arias Campos viuda de Maldonado, Camila Celeste Maldonado y Cei- la Andrea Maldonado en la causa Arias Campos Viuda de Maldona- do, Nancy Mabel c/ Migues o Miguez, Juan Roberto s/ daños y per- juicios (acc. tráns./les. o muerte) – ordinario”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que contra la decisión del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba del 15 de octubre de 2019 (fs. 74/77) que rechazó el recurso de reposición deducido por las actoras contra la decisión del mencionado tribunal que había desestimado el recurso de queja con motivo de la denegación del de casación local (fs. 64/66) deducido contra la sentencia definitiva, las vencidas interpusieron recurso ex- traordinario que denegado por extemporáneo (fs. 90/91), origina esta presentación directa.

2°) Que, el Tribunal tiene reiteradamente dicho que el plazo esta- blecido por el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na- ción para deducir el recurso previsto en el art. 14 de la ley 48 reviste carácter de perentorio y no se interrumpe ni suspende por la inter- posición de otros recursos declarados improcedentes por los tribuna- les de la causa, que no alteran las decisiones que impugnan (Fallos: 286:83; 288:219; 293:438; 295:387; 303:1146; 311:1242; 318:1112; 323:1280 y

3919; 326:3571; 328:3737, entre muchos otros).

3°) Que la jurisprudencia reseñada en el considerando anterior resulta plenamente aplicable al sub examine, a poco que se advierta que el límite temporal fijado por la norma procesal citada había trans- currido al momento de la interposición del recurso extraordinario. En efecto, según consta en autos, la decisión objeto de controversia fue adoptada el 3 de julio de 2019 (fs. 64/66) y el remedio federal no se di- rige contra ella sino contra la resolución del 15 de octubre de 2019 (fs. 74/77) mediante la cual se desestimó el recurso de reposición inter- puesto por las recurrentes.

4°) Que, en consecuencia, toda vez que el recurso extraordinario fue interpuesto contra la decisión que declaró improcedente el recurso de reposición planteado contra la decisión en definitiva cuestionada y una vez transcurrido el plazo de diez días fijado por el art. 257 del Có- digo Procesal Civil y Comercial de la Nación para su interposición, el remedio federal resulta extemporáneo.

Por ello, se desestima el recurso de queja interpuesto. Notifíquese y, oportunamente, archívese.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por Nancy Mabel Arias Campos viuda de Maldonado, Camila Celeste Maldonado y Ceila Andrea Maldonado, representadas por el Dr. José Orlando Moreno.

Tribunal de origen: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba.

Tribunal que intervino con anterioridad: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comer- cial de Córdoba.

CORRIENTES, PROVINCIA DE C/ ESTADO NACIONAL S/ ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD

MEDIO AMBIENTE

Corresponde rechazar el planteo de nulidad e inconstitucionalidad de las resoluciones 1238/11 dictada por la Secretaría de Ambiente y Desa- rrollo Sustentable y de la resolución 1149/11 dictada por la Jefatura de Gabinete de Ministros, en cuanto dispusieron que las obras de la provin- cia eran incompatibles con leyes nacionales y acuerdos internacionales, pues si bien la obra proyectada por la provincia actora se realizaría so- bre recursos hídricos que nacen y concluyen dentro de su territorio, las autoridades nacionales resultan competentes para adoptar un tempera- mento protector del medio ambiente en ejercicio de facultades precau- torias ante una situación de peligro, en razón de que, según surge de los estudios interdisciplinarios realizados en la causa, las aguas que serán afectadas por las obras conforman la Cuenca Hídrica Ayuí Grande-Río Miriñay-Río Uruguay, siendo este último de carácter internacional.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

Corresponde rechazar el planteo de nulidad e inconstitucionalidad de las resoluciones 1238/11 dictada por la Secretaría de Ambiente y Desa- rrollo Sustentable y de la resolución 1149/11 dictada por la Jefatura de Gabinete de Ministros, en cuanto dispusieron que las obras de la provin- cia eran incompatibles con leyes nacionales y acuerdos internacionales, pues la titularidad de los recursos naturales que contempla el art. 124 de la Constitución Nacional a favor de las provincias no puede impedir ni obstaculizar el ejercicio de la jurisdicción que corresponde al Estado Nacional en materia ambiental -máxime si se encuentran en juego los presupuestos mínimos- cuando se trata de un recurso interjurisdiccio- nal e indivisible que se extiende más allá de la frontera provincial.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

El planteo de nulidad e inconstitucionalidad de la resolución 1238/11 dictada por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable y de la resolución 1149/11 dictada por la Jefatura de Gabinete de Ministros debe ser rechazado, toda vez que dichos organismos no dispusieron la paralización de las obras proyectadas ni se pronunciaron acerca de la legitimidad de los actos provinciales de aprobación o la concesión del uso de las aguas, sino que se limitaron a establecer la incompatibilidad del emprendimiento con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino en materia ambiental, con fundamento en que las autorizaciones fueron otorgadas por los órganos locales sobre la base de un estudio que contiene datos que parecerían cuestionables y con impactos previstos que serían inexactos, omitiendo ponderar además que las obras tendrán un impacto negativo múltiple sobre un ecosiste- ma que constituye una unidad ambiental y trasciende los límites de la provincia y aun los de la República Argentina.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

Debe rechazarse el planteo de nulidad e inconstitucionalidad de la reso- lución 1238/11 dictada por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sus- tentable y de la resolución 1149/11 dictada por la Jefatura de Gabinete de Ministros, pues éstas no excluyen la posibilidad de que, eventualmente, se adopte una decisión definitiva con respecto al “Proyecto Productivo

Ayuí Grande” a partir de una adecuada relación de coordinación entre las autoridades nacionales, locales, de la CARU y del COFEMA, tornan- do operativo de este modo el sistema federal constitucional, por cuanto debe tenerse en cuenta que no es posible tratar la cuestión como si úni- camente estuviera en juego la gestión de las aguas consideradas como recurso natural en los términos del art. 124 de la Constitución Nacional, sino que la solución del conflicto requiere un análisis de interjurisdic- cionalidad y de una actuación acorde a la recursos hídricos que se afec- tarían y a la circunstancia de que conforman un ecosistema integrado.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

El ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible; calificación que cambia sustancialmente el enfo- que del problema cuando son múltiples los afectados y comprende una amplia región.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

AGUA

La regulación jurídica del agua se basa en un paradigma eco-céntrico o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como lo establece la Ley Ge- neral del Ambiente y la protección del agua es fundamental para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de resiliencia.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

No se advierte la existencia de una invasión concreta por parte del Es- tado Nacional en la esfera de injerencia de la provincia actora, si aquél se circunscribió a efectuar una declaración en ejercicio de atribuciones que le incumben en materia ambiental – resoluciones que dispusieron que las obras de la provincia eran incompatibles con leyes nacionales y acuerdos internacionales – por encontrarse comprometida una cuenca hídrica de carácter interjurisdiccional que trasciende incluso los límites de la República Argentina, de conformidad con el principio precautorio

(art. 4 de la ley 25.675) y produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PRINCIPIO PRECAUTORIO

La aplicación del principio precautorio implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable; por esta razón, no debe buscarse oposición entre ambos, sino comple- mentariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el pro- greso de la economía regional en el caso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las ge- neraciones futuras.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

FEDERALISMO

Al ser el federalismo un sistema cultural de convivencia, cuyas partes integrantes no actúan aisladamente, sino que interactúan en orden a una finalidad que explica su existencia y funcionamiento, el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas debe ser ponderado como una interacción articulada.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

FEDERALISMO

El sistema federal importa asignación de competencia a las jurisdic- ciones federal y provincial; ello no implica subordinación de los esta- dos particulares al gobierno central, pero sí coordinación de esfuerzos y funciones dirigidos al bien común general, tarea en la que ambos han de colaborar, para la consecución eficaz de aquel fin; no debe ver- se aquí un enfrentamiento de poderes, sino unión de ellos en vista a metas comunes.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 178/193 la Provincia de Corrientes inicia demanda contra el Estado Nacional (Jefatura de Gabinete de Ministros y Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable) con el objeto de que se declare la nulidad e inconstitucionalidad de la resolución 1238/11 dictada por la Secretaría. de Ambiente y Desarrollo Sustentable y de la resolución 1149/11 dictada por la Jefatura de Gabinete de Ministros, con funda- mento en que tales actos avasallan el dominio originario de los recur- sos naturales provinciales y violan el debido proceso y las competen- cias establecidas en diversas normas federales.

Expresa que el Arroyo Ayuí Grande ubicado en la citada provincia es uno de los afluentes más importantes del Río Miriñay, que desem- boca en el Río Uruguay a la altura de la localidad de Monte Caseros. En 1998 una Unión Transitoria de Empresas (U. T.E.) integrada por va- rias firmas -propietarias de las tierras por donde se extiende el arroyo- presentaron proyecto productivo ante el entonces Instituto Correntino del Agua (ICA) para su aprovechamiento mediante la construcción de un dique que formaría un lago destinado al cultivo del arroz. Con pos- terioridad ese proyecto inicial fue replanteado y se previó la construc- ción de una represa, convirtiéndose en un plan de inversión hidráuli- co-agropecuario de gran envergadura.

Mediante las resoluciones 518/10, 519/10, 520/10, 521/10, 522/10 y 523/10 el Instituto Correntino -del Agua y el Ambiente (ICAA) otorgó las respectivas concesiones de uso de agua pública para riego a las empresas solicitantes y autorizó el inicio de las obras del denominado “Proyecto Productivo Ayuí Grande”, cuya aprobación había sido dis- puesta previamente por resolución ICAA 424/10.

El inicio de las obras fue suspendido mediante la resolución ICAA 600/10, con motivo del amparo promovido por el Estado Nacional -que tramitó en el expediente E. 172, L. XLVI, “Estado Nacional c/ Provin- cia de Corrientes s/ Amparo” en la instancia originaria del Tribunal- a fin de que la demandada en esa causa cese en su actividad omisiva y entregue al Estado Nacional todos los antecedentes e informes, inclui- dos los estudios de impacto ambiental, relacionados con el proyecto de construcción de una represa sobre el Arroyo Ayuí Grande, a los efectos de que las áreas competentes del Estado Nacional puedan expedirse

acerca de su viabilidad, ante la posibilidad de que las obras se encuen- tren alcanzadas por las previsiones contenidas en el Estatuto del Río Uruguay de 1975, suscripto con la República Oriental del Uruguay.

Continúa relatando que, sin haber tenido la oportunidad de parti- cipar en el procedimiento administrativo, la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable dictó la resolución 1238/11, mediante la cual estableció que las obras mencionadas resultan incompatibles con las obligaciones asumidas por la República Argentina en aquel Estatu- to y otras normas y acuerdos internacionales, pudiendo su ejecución comprometer la responsabilidad internacional del Estado; asimismo, estableció que resultan incompatibles con las disposiciones de las le- yes 25.675 y 26.331, contradiciendo los objetivos de la política ambiental nacional. Este acto fue confirmado por la resolución 1149/11, dictada por la Jefatura de Gabinete de Ministros rechazar el recurso jerárqui- co interpuesto.

Expresa que la resolución impugnada avasalla la potestad de re- gular el uso y aprovechamiento de sus recursos naturales de confor- midad con lo establecido por el art. 124 de la Constitución Nacional, la que debe ejercer sin interferencias del Estado Nacional. Al respecto, sostiene que el Arroyo Ayuí Grande y el Río Miriñay integran su domi- nio originario y, por lo tanto, el Estado Nacional no puede impedir su uso racional y productivo para la economía provincial, abusando para ello de un presunto control ambiental.

Entiende que se ha violado su derecho al debido proceso, toda vez que no tuvo oportunidad de participar en el Grupo de Trabajo que formó la Secretaría pese a que se estaba decidiendo la suerte de un emprendimiento relacionado con el uso de un recurso natural de su dominio originario, sino que recién tuvo conocimiento de su existencia cuando se le notificó la resolución -SAyDS- 1238/11.

Pone deresalto que la Secretaría no tiene competencia para con- trolar en forma exclusiva el impacto ambiental que pueda tener el em- prendimiento, pues ello no está previsto en las normas de creación, ni en el Estatuto del Río Uruguay, ni en las leyes 25. 675 y 26.331. Dicha competencia, a su criterio, debe ser ejercida en forma coordinada con los organismos provinciales, interjurisdiccionales e internacionales que representan los intereses de quienes se encuentran alcanzados por la decisión que se adopte. En particular, entiende que fueron viola- das las competencias de la CARU -que tiene la potestad de determinar si el proyecto puede producir perjuicio sensible a la otra parte-, del Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA) -con competencia

para exigir y controlar realización de estudios de impacto ambiental, en emprendimientos con efectos interjurisdiccionales, nacionales e in- ternacionales- y del correspondiente comité de cuencas hídricas crea- do por la ley 25.688.

-II-

A fs. 309/383 se presenta el Estado Nacional y contesta demanda, solicitando su rechazo.

Tras efectuar las negativas de rigor, sostiene que tanto la resolu- ción -SAyDS- 1238/11 como su ratificatoria constituyenactos adminis- trativos legítimos, dictados en ejercicio de competencias propias, con sustento en los daños ambientales que podría producir fuera del te- rritorio provincial el “Proyecto Productivo Ayuí Grande”. Añade que debe tenerse en cuenta que se halla en juego la protección de diver- sos bienes tutelados por el ordenamiento jurídico que rige en materia ambiental, tales como el derecho de acceso y uso del agua y todos su derechos conexos (a la vida, a la salud, a la vivienda, a la propiedad), la biodiversidad, la adecuada protección de bosques nativos y el derecho colectivo al ambiente.

Pone de resalto que el emprendimiento que la actora promueve tendrá impactos ambientales múltiples y negativos más allá de sus propios límites e incluso de su frontera internacional y que, pese a ello, no ha cumplido sus obligaciones de activar útil, eficaz e institu- cionalmente los distintos mecanismos de concertación federal al co- nocer las implicancias del emprendimiento. Señala que la provincia no ponderó debidamente los efectos que éste tendrá con respecto a la calidad de las aguas y al aporte de éstas sobre la Cuenca del Arroyo Ayuí – Río Miriñay – Río Uruguay, que tiene alcance interprovincial e internacional, cuando la Argentina se ha destacado precisamente por ocuparse de coordinar políticas ambientales y por dictar normas de diferente nivel dirigidas a regular el tópico ambiental en materia de cuidado del agua.

Considera que la actora efectúa una interpretación errónea de los arts. 41 y 124 de la Constitución Nacional. Sostiene que la manda con- tenida en el art. 41 encuentra su origen en el disímil desarrollo norma- tivo que existe en el país en materia ambiental y en que los niveles de protección deben establecerse en un piso común, evitando situaciones de inequidad para con los habitantes de aquellas jurisdicciones que cuentan con una protección ambiental legal e institucional más débil que la mínima necesaria.

En cuanto al principio establecido en el art. 124, segundo párra- fo, expresa que dicha cláusula no constituye una concesión irrestricta para que una provincia explote dentro de su territorio sus recursos na- turales sin tener en cuenta los presupuestos mínimos ambientales que determine la Nación, los efectos sobre el ecosistema -tanto interpro- vinciales como internacionales- y los principios de política ambiental fijados en la Ley General del Ambiente. Cita jurisprudencia de la Corte en el sentido de que, ante la existencia de jurisdicciones concurren- tes entre la Nación y las provincias, estas últimas deben observar una conducta que no interfiera directa ni indirectamente con la satisfac- ción de servicios de interés público nacional.

Pone de resalto que las resoluciones cuestionadas procuran de- nunciar y prevenir los efectos ambientales nocivos que producirían el uso de fertilizantes y agroquímicos utilizados en el cultivo del arroz, las inundaciones de miles de hectáreas de bosques nativos y la dismi- nución del caudal de la cuenca, más allá del territorio de la provincia actora; como así también preservar reservas estratégicas de recur- sos hídricos compartidas con más de una provincia (como la Provincia de Entre Ríos) y por un Estado extranjero, para el consumo humano, para la agricultura, proveyendo agua para la recarga de cuencas hi- drográficas y para la protección de la biodiversidad. Expresa que exis- te un legítimo interés nacional que impone la necesidad de intervenir en la evaluación del impacto ambiental del proyecto productivo y en el control y fiscalización de la obra propuesta, pues afectará las aguas del Arroyo Ayuí Grande, afluente del Río Miriñay, curso de agua que des- emboca en el Río Uruguay, es decir que impactará sobre ambientes de base hídrica interjurisdiccional.

Asimismo, funda la legitimidad de la resolución SAyDS-1238/11 en que fue dictada de conformidad con la normativa supranacional, consti- tucional y legal involucrada. En primer lugar sostiene que, en atención a la naturaleza internacional del Río Uruguay, que constituye el cuer- po receptor final de los efluentes que genere la actividad propuesta, el Estado Nacional debe evaluar la pertinencia de conferir intervención en el ámbito de su competencia a la Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU), en los términos de los arts7º. a 13 del Estatuto del Río Uruguay de 1975 (aprobado por la ley 21.413). Seguidamente, señala que la actora impidió a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable el ejercicio de la competencia asignada al Poder Ejecutivo como autori- dad de aplicación de la ley 25.675, que establece los presupuestos míni- mos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, así como la preservación y protección de la diversidad biológica.

Por otra parte, reclama su intervención a fin de establecer la ob- servancia de los presupuestos mínimos para la protección de los bos- ques nativos impuestos por la ley 26.331, por cuanto la Declaración de Impacto Ambiental de la obra habría sido aprobada por el Instituto Co- rrentino del Agua y el Ambiente (ICAA) cuando aún no se encontraba vigente la ley provincial 5.974 que establece el Plan de Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos, por lo que la provincia avanzó en el tratamiento y aprobación del’ proyecto con prescindencia de la delimi- tación impuesta en el art. 7º de la ley nacional. Al respecto, añade que la ley provincial no se ajusta a la nacional y que las medidas adoptadas por la provincia con posterioridad resultan insuficientes para prote- ger la región fitogeográfica denominada “El Espinal” (que comparte con la Provincia de Entre Ríos), la cual abarca el cincuenta por ciento (50%) del total de los bosques nativos provinciales, dado que ha que- dado libre de restricciones para la explotación y el desmonte en un noventa y cuatro por ciento (94%), puesto que dichos bosques fueron tratados como “zonas verdes” (categoría III según la ley 5.974) y no como “zonas rojas” (categoría I, es decir, requirentes de urgente pro- tección) como lo indica la ley 26.331, quedando comprometidas 4.200 hectáreas aproximadamente.

Destaca que la SAyDS debe resguardar la debida observancia de las leyes básicas o de presupuestos mínimos de protección ambiental y, en ejercicio de esa competencia, actúa en el caso en defensa del am- biente -que resulta alterado de manera significativa y negativa- con incidencia sobre las relaciones internacionales, cuya tutela es respon- sabilidad exclusiva y excluyente del Estado Nacional.

Con respecto a la defensa de los humedales (ley 23.919), sostiene que la implementación de la represa sobre el Arroyo Ayuí Grande im- plicará profundos cambios en el ambiente y en las condiciones ecoló- gicas del humedal que afectarían a todas las especies vivientes que forman parte del ecosistema y, en particular, a la fauna ictícola que alberga la cuenca del Río Miriñay.

En cuanto a la violación del debido proceso que alega la provin- cia, expresa que no tenía obligación legal de someterse a las prescrip- ciones de la ley 19.549 en razón de la autonomía que le reconoce la Constitución Nacional, circunstancia que la habilitaba a cuestionar la resolución -SAyDS- 1238/11 en forma directa en sede judicial. Agrega que la deducción del recurso jerárquico demuestra que la actora pudo ejercer su derecho de defensa en la instancia administrativa y esgri- mir todos los agravios que consideró pertinentes, además de tener oportunidad de ofrecer y ampliar la prueba. También concurrencia

ante los estrados judiciales confirma que se ha respetado en forma total su derecho al debido proceso.

Finalmente, pone de resalto que el proyecto agropecuario que se pretende realizar afecta un recurso natural interjuris-diccional, moti- vo por el cual la provincia le debió dar participación a fin de integrar el acto de habilitación de las obras, siendo insuficiente la sola autori- zación del Estado provincial. A su vez, el Estado Nacional debe dar intervención en el ámbito de su competencia a la CARU -según los términos del Estatuto del Río Uruguay- por tratarse de una obra de entidad suficiente para afectar la navegación, el régimen del río o la calidad de sus aguas. Añade que, en realidad, la provincia le debería haber dado intervención desde la presentación del “Proyecto Produc- tivo Ayuí Grande” para que el proceso de evaluación de impacto am- biental previo a la declaración de impacto ambiental se llevara a cabo de manera conjunta y común.

-III-

Producida la prueba y presentados los alegatos (fs. 746/761 y 762/789), V.E. corre vista a este Ministerio Público a fs. 790.

-IV-

Ante todo, cabe señalar que la cuestión que se debate en el sub lite se vincula con la validez de las resoluciones 1238/11 de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable y 1149/11 de la Jefatura de Gabi- nete de Ministros, mediante las cuales se declaró la incompatibilidad del Proyecto Productivo Ayuí Grande con el Estatuto del Río Uruguay de 1975, con las disposiciones de la Ley General del Ambiente 25.675 y de la Ley de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos 26.331 y, asimismo, con otras normas y acuerdos in- ternacionales vigentes en materia ambiental.

Con anterioridad al dictado de tales actos, el Estado Nacional ini- ció ante la instancia originaria del Tribunal una acción de amparo con- tra la Provincia de Corrientes, a fin de que cese en su actitud omisiva y le haga entrega de todos los antecedentes e informes, incluidos los estudios de impacto ambiental, relacionados con el proyecto de cons- trucción de una represa sobre el Arroyo Ayuí Grande, situado en las proximidades de la localidad de Mercedes de esa provincia, a los efec- tos de que las áreas pertinentes pudieran expedirse acerca de su viabi- lidad. Lo solicitado obedeció a que, a su entender, una modificación en el curso, caudal o calidad de las aguas del río Uruguay podría generar

responsabilidad internacional de la República Argentina en virtud del eventual incumplimiento del Estatuto de 1975 suscripto con el gobier- no de la República Oriental del Uruguay.

La Corte Suprema hizo lugar al amparo y ordenó que se entrega- ran al Estado Nacional los expedientes administrativos acompañados en copia certificada por la demandada, a los efectos de que valorara en el plazo de noventa (90) días corridos si las obras concernientes al “Proyecto Productivo Ayuí Grande” se encontraban alcanzadas por las previsiones contenidas en los arts. 7º a 13 del Estatuto del Río Uru- guay de 1975. Asimismo, dispuso la suspensión de las obras proyecta- das durante el plazo mencionado (v. sentencia del 12 de noviembre de 2010, in re E. 172, L. XLVI, “Estado Nacional c/ Corrientes, Provincia de s/ amparo”).

Como consecuencia de las circunstancias reseñadas y tras la rea- lización de un examen exhaustivo por parte de las áreas técnicas y del Grupo de Trabajo interdisciplinario que se conformó para deter- minar el impacto ambiental que producirá el embalse proyectado, di- cha Secretaría concluyó en que se impone la jurisdicción federal en la ejecución de medidas protectoras del ambiente y en el control y fisca- lización de la obra propuesta, por cuanto impacta negativamente de manera significativa sobre ambientes de base hídrica interjuris-dic- cional, siendo el ecosistema sobre el que recae una unidad ambiental constituida por el sistema Ayuí-Miriñay-Uruguay (v. considerandos de la resoluciones -SAyDS- 1238/11 y 1149/11 de la Jefatura de Gabinete).

Sentado lo anterior corresponde examinar el argumento expuesto por la actora referido a la inconstitucionalidad y nulidad de los actos en cuestión sobre la base de. que el Estado Nacional avasalla, a su juicio, el dominio originario de sus recursos naturales reconocido a las provincias por el art. 124 de la Constitución Nacional bajo el pretexto de ejercer atribuciones conferidas en materia ambiental (art. 41 de la Ley Fundamental y leyes 25. 675 y 26.331).

Dilucidar este aspecto de la cuestión remite a la delimitación de las órbitas de competencia entre los poderes del gobierno federal y los de una provincia en lo que atañe a la protección del medio am- biente y la gestión de una cuenca hídrica, a los efectos de determinar si la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SAyDS) y la Jefatura de Gabinete de Ministros han actuado de conformidad con las atribuciones conferidas por el art. 41 de la Constitución Nacional, por el Estatuto del Río Uruguay de 1975 a favor de los estados parte y por las leyes 25. 675 y 26.331 o si, por el contrario, asiste razón a la actora

en cuanto sostiene que se han desconocido las, potestades que derivan del art. 124, segundo párrafo, de la Constitución Nacional.

Al respecto, corresponde señalar que el art. 41 de la Constitución Nacional consagra a favor de todos los habitantes “’el derecho a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades pre- sentes sin comprometer las de las generaciones futuras”. Asimismo, dispone que “…corresponde a la Nación dictar las normas que con- tengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarias, sin que aquéllas alteren las juris- dicciones locales”.

La ley 25.675, a su vez, establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preser- vación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable (art. 1º). Aclara que se entiende por presupues- to mínimo a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer con- diciones necesarias para asegurar la protección ambiental (art. 6º).

En cuanto a la autoridad de aplicación, cabe recordar que el decre- to 1919/06 -que modificó el decreto 357/02 y se encontraba vigente al mo- mento en que se dictaron las resoluciones impugnadas- disponía que la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable debía, entre otros objetivos, entender en la preservación, protección, defensa y mejora- miento del ambiente, en la implementación del desarrollo sustentable, en la utilización racional y conservación de los recursos naturales, re- novables y no renovables, la preservación ambiental del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológicas tendientes a alcanzar un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, en el marco de lo dispuesto por el art. 41 de la Constitución Nacional. Asi- mismo, se le atribuyó la potestad para entender en la aplicación de los tratados internacionales relacionados con los temas de su competen- cia e intervenir en la formulación de convenios internacionales en los asuntos propios de su área (v. planilla anexa al art. 2º, puntos 8 y 16).

En cuanto a la Ley de Presupuestos Mínimos de Protección Am- biental de los Bosques Nativos 26.331, procede señalar que su art. 11 establece que la SAyDS es la autoridad de aplicación en jurisdicción nacional y tiene a su cargo la ejecución del Programa Nacional de Pro- tección de los Bosques Nativos, entre cuyos objetivos se encuentra el de promover la aplicación de medidas de conservación, restauración, aprovechamiento y ordenamiento según proceda (art. 12).

Por su parte, el Estatuto del Río Uruguay -suscripto en 1975 con el Gobierno de la República Oriental del Uruguay y aprobado mediante la ley 21. 413- dispone en el anexo A, art. 7º, que la parte que proyecte la construcción de nuevos canales, la modificación o alteración signifi- cativa de los ya existentes o la realización de cualquier obra de entidad suficiente para afectar la navegación, el régimen del río o la calidad de sus aguas, debe comunicarlo a la CARU, la que debe determinar sumariamente, y en un plazo máximo de treinta días, si el proyecto puede producir perjuicio sensible a la otra parte. El procedimiento previsto en los arts. 7º a 12 se aplica tanto a obras nacionales como binacionales que cualquiera de las partes proyecte realizar, dentro de su jurisdicción, en el Río Uruguay fuera del tramo definido como río y en las respectivas áreas de influencia de ambos tramos (art. 13). En forma concordante, establece que cada parte podrá ejercer el derecho de aprovechamiento de las aguas dentro de su jurisdicción, sin perjui- cio del procedimiento previsto en los arts. 7º a 12 cuando el aprovecha- miento sea de entidad suficiente para afectar el régimen del río o la calidad de sus aguas (art. 27).

El art. 35, por su parte, dispone que las partes se obligan a adoptar las medidas necesarias para que la utilización de las aguas subterrá- neas y la de los afluentes del río no causen una alteración que perjudi- que sensiblemente su régimen o la calidad de sus aguas.

Sobre la base de las disposiciones antes reseñadas, se advierte que, si bien la obra proyectada se realizaría sobre recursos hídricos que nacen y concluyen dentro del territorio de la provincia actora, lo cierto es que las autoridades nacionales resultan competentes para adoptar un temperamento protector del medio ambiente en ejercicio de facultades precautorias ante una situación de peligro como la que se presenta en el sub lite, en razón de que, según surge de los estudios interdisciplinarios realizados, las aguas que serán afectadas por las obras conforman la Cuenca Hídrica Ayuí Grande-Río Miriñay-Río Uru- guay, siendo este último de carácter internacional (v. informes obran- tes a fs. 256/260, 261/276, 277/287 y 288/308).

Ello es así, pues la titularidad de los recursos naturales que con- templa el art. 124 de la Constitución Nacional a favor de las provin- cias no puede impedir ni obstaculizar el ejercicio de la jurisdicción que corresponde al Estado Nacional en materia ambiental -máxime si se encuentran en juego los presupuestos mínimos- cuando se trata de un recurso interjurisdiccional e indivisible que se extiende más allá de la frontera provincial, tal como ocurre en el sub lite.

En tal sentido, cabe recordar que la ley 25.688 que regula el Régi- men de Gestión de Aguas dispone que se entiende “por cuenca hídri- ca superficial, a la región geográfica delimitada por las divisorias de aguas que discurren hacia el mar a través de una red de cauces secun- darios que convergen en un cauce principal único y las endorreicas “ (art. 2º), la cual es considerada como una unidad ambiental de gestión del recurso, de carácter “indivisible” (art. 3º).

En ocasión de pronunciarse acerca de un conflicto entre dos pro- vincias con motivo del aprovechamiento de un río, V.E. ha dicho que la concepción misma de la cuenca hídrica es la de unidad, en la que se comprende al ciclo hidrológico en su conjunto, ligado a un territorio y a un ambiente en particular. Se entiende por cuenca hidrográfica el espacio geográfico delimitado por la línea divisoria de las aguas que fluyen hacia una salida o depósito común. La cuenca hidrográfica es el eje de la acción a cargo del Organismo de Cuenca. Asimismo, señaló que las cuencas son ámbitos físicos dentro de los cuales los distintos usos y efectos de los recursos hídricos y los demás recursos naturales son naturalmente interdependientes y por tal motivo deben ser usados y conservados de manera integrada (v. sentencia del 1º de diciembre de 2017, in re CSJ 243/2014 (50L) /CS1, “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ uso de aguas”, Fallos: 340:1695).

Desde otra perspectiva, es preciso señalar que la Secretaría y la Jefatura de Gabinete no dispusieron la paralización de las obras pro- yectadas ni se pronunciaron acerca de la legitimidad de los actos pro- vinciales de aprobación o la concesión del uso de las aguas, sino que se limitaron a establecer la incompatibilidad del emprendimiento con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino en materia ambiental, con fundamento en que las autorizaciones fueron otorgadas por los órganos locales sobre la base de un estudio que con- tiene datos que parecerían cuestionables y con impactos previstos que serían inexactos, omitiendo ponderar además que las obras tendrán un impacto negativo múltiple sobre un ecosistema que constituye una unidad ambiental y trasciende los -límites de la provincia y aun los de la República Argentina.

En efecto, de los informes técnicos elaborados en el ámbito de la demandada se desprende claramente la necesidad de adoptar una perspectiva que considere al agua como un soporte vital e inescindible del ambiente, como así también que el proyecto productivo producirá una afectación relevante por los residuos peligrosos que derivan del uso de fertilizantes y agroquímicos utilizados en el cultivo del arroz, por las alteraciones que produce la inundación de grandes extensio-

nes de bosques nativos, por la pérdida de la diversidad biológica y de especies migratorias, por la desaparición de humedales, por la dismi- nución del caudal en el Arroyo Ayuí Grande-Río Miriñay, por la aflora- ción indiscriminada de algas a causa del vuelco artificial de nutrientes, entre otras consecuencias.

Por lo demás, las resoluciones impugnadas de ningún modo ex- cluyen la posibilidad de que, eventualmente, se adopte una decisión definitiva con respecto al ‘Proyecto Productivo Ayuí Grande” a partir de una adecuada relación de coordinación entre las autoridades na- cionales, locales, de la CARU y del COFEMA, tornando operativo de este modo el sistema federal constitucional. Ello es así, por cuanto debe tenerse en cuenta que no es posible tratar la cuestión en de- bate como si únicamente estuviera en juego la gestión de las aguas consideradas como recurso natural en los términos del art. 124 de la Constitución Nacional, sino que la solución del conflicto requiere un análisis y una actuación acorde a la interjurisdiccionalidad de los recursos hídricos que se afectarían y a la circunstancia de que con- forman un ecosistema integrado.

En este sentido, cabe recordar que V.E. sostuvo que el ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisi- ble (Fallos: 329:2316) calificación que cambia sustancialmente el enfo- que del problema cuando son múltiples los afectados y comprende una amplia región. Asimismo, expresó que la regulación jurídica del agua ha cambiado sustancialmente en los últimos años basándose en un paradigma eco-céntrico o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente (v. sentencia del 1º de diciembre de 2017, en la causa “La Pampa” antes citada) y sostuvo que la protección del agua es fundamental para que la naturaleza man- tenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de resiliencia (v. sentencia del 2 de diciembre de 2014, in re 42/2013 (49-K), “Kersich Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses S.A. y otros s/ amparo”, Fallos: 337:1361).

Habida cuenta de lo expuesto, no se advierte la existencia de una invasión concreta por parte del Estado Nacional en la esfera de inje- rencia de la provincia actora puesto que aquél se circunscribió a efec- tuar una declaración en ejercicio de atribuciones que le incumben en materia ambiental por encontrarse comprometida una cuenca hídrica de carácter interjurisdiccional que trasciende incluso los límites de la República Argentina, de conformidad con el principio precautorio al que antes se aludió (art. 4º de la ley 25.675) y produce una obligación

de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público. Al respecto, V.E. tiene dicho que la aplicación de este principio implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable. Por esta razón, no debe buscarse oposición entre ambos sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el progreso de la economía regional en el caso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras (Fallos: 332:663).

Finalmente, entiendo que tampoco resultan procedentes los ar- gumentos esgrimidos por la actora en cuanto a que no se le permitió exponer, en sede administrativa, las razones de su decisión, ni ofrecer y producir prueba, ni controlar la prueba producida, o presentar ale- gatos- Cabe recordar, al efecto, que la Secretaría inició las actuaciones que dieron origen al dictado de la resolución 1238/11 al tomar conoci- miento del proyecto de construcción de la represa sobre el Arroyo Ayuí Grande y, a fin de expedirse acerca de su viabilidad, debió promover la acción de amparo a la que se aludió ante la omisión de la propia provincia, quien se habría negado en un principio a entregar los ante- cedentes e informes relacionados con dicha obra, amparo en el que la provincia pudo expresar argumentos y defensas.

En estas condiciones, el Estado Nacional se encontraba obligado a resguardar su responsabilidad en lo que atañe a la conservación del ecosistema sobre el que incidiría el proyecto, lo que requería una actuación inmediata -a través de sus órganos competentes- en cum- plimiento de obligaciones propias de tutela y en su carácter de parte en acuerdos internacionales en vigor relativos al aprovechamiento de los recursos hídricos compartidos (Estatuto del Río Uruguay y leyes 25.675 y 26.331) a lo que se suma que la provincia tuvo oportunidad, además, de expresar sus argumentos al tiempo de impugnar, admi- nistrativa y judicialmente, los actos de las autoridades nacionales. No obstante ello, la medida que adoptó el Estado Nacional sobre la base de la información suministrada por la provincia y por los organismos técnicos que actuaron en el orden nacional, de ningún modo impide la participación de las autoridades locales, de la CARU y el COFEMA, en la oportunidad y con el alcance que correspondan.

Ello es así pues, al ser el federalismo un sistema cultural de con- vivencia, cuyas partes integrantes no actúan aisladamente sino que interactúan en orden a una finalidad que explica su existencia y fun- cionamiento, el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas debe ser ponderado como una interacción articulada. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal al sostener que el sistema

federal importa asignación de competencia a las jurisdicciones federal y provincial; ello no implica subordinación de los estados particula- res al gobierno central, pero sí coordinación de esfuerzos y funciones dirigidos al bien común general, tarea en la que ambos han de cola- borar, para la consecución eficaz de aquel fin; no debe verse aquí un enfrentamiento de poderes, sino unión de ellos en vista a metas comu- nes (Fallos: 330:4564 consid. 11 y Fallos: 304:1186; 305:1847; 322:2862;

327:5012, entre otros).

-V-

Opino, por lo tanto, que corresponde rechazar la demanda pro- movida contra el Estado Nacional. Buenos Aires, 28 de septiembre de 2018. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de marzo de 2021.

Vistos los autos: “Corrientes, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, de los que

Resulta:

• 1. A fs. 178/193 la Provincia de Corrientes inicia demanda contra el Estado Nacional (Jefatura de Gabinete de Ministros y Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable) con el objeto de que se declare la nulidad e inconstitucionalidad de la resolución 1238/11 dictada por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable y de la resolución 1149/11 dictada por la Jefatura de Gabinete de Ministros, con funda- mento en que tales actos avasallan el dominio originario de los recur- sos naturales provinciales y violan el debido proceso y las competen- cias establecidas en diversas normas federales.

Expresa que el Arroyo Ayuí Grande ubicado en la citada provincia es uno de los afluentes más importantes del Río Miriñay, que desem- boca en el Río Uruguay a la altura de la localidad de Monte Caseros. Agrega que, en 1998, una Unión Transitoria de Empresas (U.T.E.) in- tegrada por varias firmas –propietarias de las tierras por donde se ex-

tiende el arroyo– presentaron un proyecto productivo ante el entonces Instituto Correntino del Agua (ICA) para su aprovechamiento median- te la construcción de un dique que formaría un lago destinado al culti- vo del arroz. Con posterioridad ese proyecto inicial fue replanteado y se previó la construcción de una represa, convirtiéndose en un plan de inversión hidráulico-agropecuario de gran envergadura.

Mediante las resoluciones 518/10, 519/10, 520/10, 521/10, 522/10 y 523/10 el Instituto Correntino del Agua y el Ambiente (ICAA) otorgó las respectivas concesiones de uso de agua pública para riego a las empresas solicitantes y autorizó el inicio de las obras del denominado “Proyecto Productivo Ayuí Grande”, cuya aprobación había sido dis- puesta previamente por resolución ICAA 424/10.

Destaca que el inicio de las obras fue suspendido mediante la re- solución ICAA 600/10, con motivo del amparo promovido por el Estado Nacional –que tramitó en el expediente CSJ 172/2010 (46-E)/CS1, “Es- tado Nacional c/ Provincia de Corrientes s/ amparo” en la instancia originaria de este Tribunal– a fin de que la provincia, demandada en esa causa y aquí actora, cese en su actividad omisiva y entregue al Estado Nacional todos los antecedentes e informes, incluidos los estu- dios de impacto ambiental, relacionados con el proyecto de construc- ción de una represa sobre el Arroyo Ayuí Grande, a los efectos de que las áreas competentes del Estado Nacional puedan expedirse acerca de su viabilidad, ante la posibilidad de que las obras se encuentren alcanzadas por las previsiones contenidas en el Estatuto del Río Uru- guay de 1975, suscripto con la República Oriental del Uruguay.

Continúa relatando que, sin haber tenido la oportunidad de parti- cipar en el procedimiento administrativo, la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable dictó la resolución 1238/11, mediante la cual estableció que las obras mencionadas resultan incompatibles con las obligaciones asumidas por la República Argentina en aquel Estatu- to y otras normas y acuerdos internacionales, pudiendo su ejecución comprometer la responsabilidad internacional del Estado; asimismo, estableció que resultan incompatibles con las disposiciones de las le- yes 25.675 y 26.331, contradiciendo los objetivos de la política ambiental nacional. Este acto fue confirmado por la resolución 1149/11, dictada por la Jefatura de Gabinete de Ministros al rechazar el recurso jerár- quico interpuesto.

Expresa que la resolución impugnada avasalla la potestad de re- gular el uso y aprovechamiento de sus recursos naturales de confor- midad con lo establecido por el art. 124 de la Constitución Nacional, la que debe ejercer sin interferencias del Estado Nacional. Al respecto, sostiene que el Arroyo Ayuí Grande y el Río Miriñay integran su domi- nio originario y, por lo tanto, el Estado Nacional no puede impedir su uso racional y productivo para la economía provincial, abusando para ello de un presunto control ambiental.

Entiende que se ha violado su derecho al debido proceso, toda vez que no tuvo oportunidad de participar en el Grupo de Trabajo que for- mó la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, pese a que se estaba decidiendo la suerte de un emprendimiento relacionado con el uso de un recurso natural de su dominio originario, y que recién tuvo conocimiento de su existencia cuando se le notificó la resolución

–SAyDS– 1238/11.

Pone de resalto que la citada Secretaría no tiene competencia para controlar en forma exclusiva el impacto ambiental que pueda tener el emprendimiento, pues ello no está previsto en las normas de creación, ni en el Estatuto del Río Uruguay, ni en las leyes 25.675 y

26.331. Dicha competencia, a su criterio, debe ser ejercida en forma coordinada con los organismos provinciales, interjurisdiccionales e internacionales que representan los intereses de quienes se encuen- tran alcanzados por la decisión que se adopte. En particular, entiende que fueron violadas las competencias de la Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU) –que tiene la potestad de determinar si el proyecto puede producir perjuicio sensible a la otra parte–, del Con- sejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA) –con competencia para exigir y controlar la realización de estudios de impacto ambiental, en emprendimientos con efectos interjurisdiccionales, nacionales e internacionales– y del correspondiente comité de cuencas hídricas creado por la ley 25.688.

• 1. A fs. 221/222 vta. dictaminó la señora Procuradora Fiscal y, so- bre la base de esa opinión, a fs. 223 este Tribunal declaró su competen- cia originaria para entender en la presente causa.
  2. A fs. 309/383 se presenta el Estado Nacional y contesta deman- da, solicitando su rechazo.

Tras efectuar las negativas de rigor, sostiene que tanto la resolu- ción –SAyDS– 1238/11 como su ratificatoria constituyen actos admi- nistrativos legítimos, dictados en ejercicio de competencias propias, con sustento en los daños ambientales que podría producir fuera del territorio provincial el “Proyecto Productivo Ayuí Grande”. Añade que debe tenerse en cuenta que se halla en juego la protección de diver- sos bienes tutelados por el ordenamiento jurídico que rige en materia ambiental, tales como el derecho de acceso y uso del agua y todos sus derechos conexos (a la vida, a la salud, a la vivienda, a la propiedad), la biodiversidad, la adecuada protección de bosques nativos y el derecho colectivo al ambiente.

Pone de resalto que el emprendimiento que la actora promueve tendrá impactos ambientales múltiples y negativos más allá de sus propios límites e incluso de su frontera internacional y que, pese a ello, no ha cumplido sus obligaciones de activar útil, eficaz e institucional- mente los distintos mecanismos de concertación federal al conocer las implicancias del emprendimiento. Señala que la provincia no ponderó debidamente los efectos que este tendrá con respecto a la calidad de las aguas y al aporte de estas sobre la Cuenca del Arroyo Ayuí – Río Mi- riñay – Río Uruguay, que tiene alcance interprovincial e internacional, cuando la Argentina se ha destacado precisamente por ocuparse de coordinar políticas ambientales y por dictar normas de diferente nivel dirigidas a regular el tópico ambiental en materia de cuidado del agua.

Considera que la actora efectúa una interpretación errónea de los arts. 41 y 124 de la Constitución Nacional. Sostiene que la manda con- tenida en el art. 41 encuentra su origen en el disímil desarrollo norma- tivo que existe en el país en materia ambiental y en que los niveles de protección deben establecerse en un piso común, evitando situaciones de inequidad para con los habitantes de aquellas jurisdicciones que cuentan con una protección ambiental legal e institucional más débil que la mínima necesaria.

En cuanto al principio establecido en el art. 124, segundo párra- fo, expresa que dicha cláusula no constituye una concesión irrestricta para que una provincia explote dentro de su territorio sus recursos naturales sin tener en cuenta los presupuestos mínimos ambientales que determine la Nación, los efectos sobre el ecosistema –tanto in- terprovinciales como internacionales– y los principios de política am- biental fijados en la Ley General del Ambiente. Cita jurisprudencia de

esta Corte en el sentido de que, ante la existencia de jurisdicciones concurrentes entre la Nación y las provincias, estas últimas deben ob- servar una conducta que no interfiera directa ni indirectamente con la satisfacción de servicios de interés público nacional.

Pone de resalto que las resoluciones cuestionadas procuran de- nunciar y prevenir los efectos ambientales nocivos que producirían el uso de fertilizantes y agroquímicos utilizados en el cultivo del arroz, las inundaciones de miles de hectáreas de bosques nativos y la dismi- nución del caudal de la cuenca, más allá del territorio de la provincia actora; como así también preservar reservas estratégicas de recur- sos hídricos compartidas con más de una provincia (como la Provincia de Entre Ríos) y por un Estado extranjero, para el consumo humano, para la agricultura, proveyendo agua para la recarga de cuencas hi- drográficas y para la protección de la biodiversidad. Expresa que exis- te un legítimo interés nacional que impone la necesidad de intervenir en la evaluación del impacto ambiental del proyecto productivo y en el control y fiscalización de la obra propuesta, pues afectará las aguas del Arroyo Ayuí Grande, afluente del Río Miriñay, curso de agua que des- emboca en el Río Uruguay, es decir que impactará sobre ambientes de base hídrica interjurisdiccional.

Asimismo, funda la legitimidad de la resolución SAyDS-1238/11 en que fue dictada de conformidad con la normativa supranacional, constitucional y legal involucrada. En primer lugar sostiene que, en atención a la naturaleza internacional del Río Uruguay, que consti- tuye el cuerpo receptor final de los efluentes que genere la actividad propuesta, el Estado Nacional debe evaluar la pertinencia de confe- rir intervención en el ámbito de su competencia a la Comisión Ad- ministradora del Río Uruguay (CARU), en los términos de los arts. 7° a 13 del Estatuto del Río Uruguay de 1975 (aprobado por la ley 21.413). Seguidamente, señala que la actora impidió a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable el ejercicio de la competencia asignada al Poder Ejecutivo como autoridad de aplicación de la ley 25.675, que establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, así como la preserva- ción y protección de la diversidad biológica.

Por otra parte, reclama su intervención a fin de establecer la observancia de los presupuestos mínimos para la protección de los bosques nativos impuestos por la ley 26.331, por cuanto la De-

claración de Impacto Ambiental de la obra habría sido aprobada por el Instituto Correntino del Agua y el Ambiente (ICAA) cuando aún no se encontraba vigente la ley provincial 5974 que establece el Plan de Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos, por lo que la provincia avanzó en el tratamiento y aprobación del proyecto con prescindencia de la delimitación impuesta en el art. 7° de la ley nacional. Al respecto, añade que la ley provincial no se ajusta a la nacional y que las medidas adoptadas por la provincia con posterio- ridad resultan insuficientes para proteger la región fitogeográfica denominada “El Espinal” (que comparte con la Provincia de Entre Ríos), la cual abarca el cincuenta por ciento (50%) del total de los bosques nativos provinciales, dado que ha quedado libre de restric- ciones para la explotación y el desmonte en un noventa y cuatro por ciento (94%), en razón de que dichos bosques fueron tratados como “zonas verdes” (categoría III según la ley 5974) y no como “zonas rojas” (categoría I, es decir, requirentes de urgente protec- ción) como lo indica la ley 26.331, quedando comprometidas 4.200 hectáreas aproximadamente.

Destaca que la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable debe resguardar la debida observancia de las leyes básicas o de presu- puestos mínimos de protección ambiental y, en ejercicio de esa compe- tencia, actúa en el caso en defensa del ambiente –que resulta alterado de manera significativa y negativa– con incidencia sobre las relaciones internacionales, cuya tutela es responsabilidad exclusiva y excluyente del Estado Nacional.

Con respecto a la defensa de los humedales (ley 23.919), sostiene que la implementación de la represa sobre el Arroyo Ayuí Grande im- plicará profundos cambios en el ambiente y en las condiciones ecoló- gicas del humedal que afectarían a todas las especies vivientes que forman parte del ecosistema y, en particular, a la fauna ictícola que alberga la cuenca del Río Miriñay.

En cuanto a la violación del debido proceso que alega la provin- cia, expresa que no tenía obligación legal de someterse a las prescrip- ciones de la ley 19.549 en razón de la autonomía que le reconoce la Constitución Nacional, circunstancia que la habilitaba a cuestionar la resolución –SAyDS– 1238/11 en forma directa en sede judicial. Agrega que la deducción del recurso jerárquico demuestra que la actora pudo ejercer su derecho de defensa en la instancia administrativa y esgri-

mir todos los agravios que consideró pertinentes, además de tener la oportunidad de ofrecer y ampliar la prueba. También la concurrencia ante los estrados judiciales confirma que se ha respetado en forma total su derecho al debido proceso.

Finalmente, pone de resalto que el proyecto agropecuario que se pretende realizar afecta un recurso natural interjurisdiccional, moti- vo por el cual la provincia le debió dar participación a fin de integrar el acto de habilitación de las obras, siendo insuficiente la sola autori- zación del Estado provincial. A su vez, el Estado Nacional debe dar intervención en el ámbito de su competencia a la CARU –según los términos del Estatuto del Río Uruguay– por tratarse de una obra de entidad suficiente para afectar la navegación, el régimen del río o la calidad de sus aguas. Añade que, en realidad, la provincia le debería haber dado intervención desde la presentación del “Proyecto Produc- tivo Ayuí Grande” para que el proceso de evaluación de impacto am- biental previo a la declaración de impacto ambiental se llevara a cabo de manera conjunta y común.

• 1. A fs. 746/761 vta. y 762/789, la actora y el Estado Nacional pre- sentaron sus respectivos alegatos.
  2. A fs. 792/801 vta. dictamina la señora Procuradora Fiscal en vir- tud de la vista que se le corrió a fs. 790.

Considerando:

Que la presente causa es de la competencia originaria de la Cor- te Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116 y 117 de la Constitu- ción Nacional).

Que la cuestión que se debate en el sub lite, vinculada con la vali- dez de las resoluciones 1238/11 de la Secretaría de Ambiente y Desa- rrollo Sustentable y 1149/11 de la Jefatura de Gabinete de Ministros, ha sido adecuadamente tratada por la señora Procuradora Fiscal en el capítulo IV de su dictamen, cuyos fundamentos y conclusiones esta Corte comparte y a los cuales se remite en razón de brevedad.

Por ello, se resuelve: Rechazar la demanda promovida por la Pro- vincia de Corrientes, con costas en el orden causado (art. 1° del decre-

to 1204/2001). Notifíquese, remítase copia de esta decisión a la Procu- ración General de la Nación y, oportunamente, archívese.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Parte actora: Provincia de Corrientes, representada por los Dres. Carlos Alberto Pila, Luis Eduardo Rey Vázquez y con el patrocinio letrado del Dr. Alberto B. Bianchi.

Parte demandada: Estado Nacional, representado por los Dres. Susana Beatriz Pé- rez Vexina, Marcelo Adrián Bibini, María Fernanda Arcuri y con el patrocinio letrado de la Dra. Angelina María Esther Abbona.

R. P., C. A. C/ M. O., N. D. R. S/ RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

FACULTADES DE LA CORTE SUPREMA

La Corte tiene las atribuciones necesarias para disponer, en el marco de todas las causas promovidas ante sus estrados por las diversas vías legalmente contempladas, la adopción de medidas que juzgare conve- nientes para obtener información sobre circunstancias concernientes a los asuntos sobre los que es llamada a intervenir.

RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES

Sin abrir juicio sobre la concurrencia de los requisitos que condicionan la admisibilidad del recurso promovido por la parte actora, correspon- de a la Corte ordenar con carácter urgente la realización de las me- didas para mejor proveer peticionadas por la Defensoría General de la Nación a fin de conocer el paradero de la niña cuya restitución se solicita en la causa.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de marzo de 2021.

Vistos los Autos; Considerando:

1°) Que la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió revocar la sentencia de primera instancia y rechazó la deman- da mediante la cual la parte actora había solicitado la restitución de su hija a la República Bolivariana de Venezuela.

Contra esa decisión, la vencida dedujo la apelación federal, que fue concedida.

2°) Que este Tribunal confirió vista del expediente a la Defensoría General de la Nación. El señor Defensor General adjunto ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación condicionó su informe a la realiza- ción -con carácter urgente- de medidas para mejor proveer que tienen por objeto dilucidar con certeza el paradero de la niña P. A. R. M., lo que permitirá definir la competencia de esta Corte y de la Defensoría en estos actuados.

3°) Que, precisamente, el señor Defensor General ante esta Cor- te, señaló que “Tal necesidad se basa, en que tanto de la lectura del recurso extraordinario, como de la presentación efectuada a fs. 248 –digital-, se indica que no se ha podido determinar el parade- ro de la niña y su progenitora, quienes según lo aportado por la defensora oficial que ejerce la representación de la actora, de los registros de INTERPOL se desprende que se encontrarían fuera del país”. Mencionó que la demandada “en oportunidad de contestar el recurso extraordinario, solo se limitó a refutar que la parte actora no había aportado elementos probatorios respecto de sus dichos. De ello emerge que la Sra. M.O., quien por el principio de la carga diná- mica de la prueba, se encontraría en mejores condiciones de acla- rar este punto, siendo que tampoco indicó en forma fehaciente cuál es su paradero”. Además, advirtió que la falta de determinación del paradero de la niña P. A. R. M., y las consecuencias que de ello deri- van, “están siendo investigados en el ámbito de la justicia penal ya que podrían configurar hechos delictivos, por lo que se encuentra en pleno curso la causa penal 17.753/2020 instruida por la Fiscalía

Nacional en lo Criminal y Correccional No27 y en trámite ante el Juzgado del mismo fuero No 8.”.

4°)Que esta Corte cuenta con las atribuciones necesarias para dis- poner, en el marco de todas las causas promovidas ante sus estrados por las diversas vías legalmente contempladas, la adopción de medi- das que juzgare convenientes para obtener información sobre circuns- tancias concernientes a los asuntos sobre los que es llamada a interve- nir (conf. Fallos: 307:1229 y 339:927).

En las condiciones expresadas, sin abrir juicio sobre la concurren- cia de los requisitos que condicionan la admisibilidad del recurso pro- movido por la parte actora, corresponde ordenar la realización de las medidas para mejor proveer peticionadas por la Defensoría General de la Nación que se consideran apropiadas.

Por ello, se resuelve disponer que por Secretaría:

1. se intime a la señora M. O. a fin de que informe el paradero de la niña P. A. R. M.
2. se requiera al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional n° 8 un informe actuarial en el que indique de forma circunstanciada el estado de la causa 17.753/2020, la situación procesal de la señora M.

O. y especialmente toda la información vinculada con el paradero de la niña P. A. R. M.

1. se libre oficio a INTERPOL, a la Autoridad Central y al Depar- tamento Nacional de Migraciones, para que en el mismo sentido que las anteriores medidas, informen todo lo relacionado al paradero de la niña P. A. R. M.

Todas estas medidas deberán requerirse con carácter de urgente con motivo a la materia de que se trata. Líbrense en el día las respec- tivas comunicaciones.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

COMPAÑÍA ARGENTINA DE GRANOS S.A. C/ AFIP (D.G.I.)

S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – VARIOS

RECURSO EXTRAORDINARIO

Aun cuando los agravios de la apelante suscitan el examen de cuestio- nes de hecho y prueba, ajenas -como regla y por su naturaleza- a la ins- tancia del art. 14 de la ley 48, ello no es obstáculo para la procedencia del recurso extraordinario cuando el tribunal ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia, de acuerdo con las normas apli- cables y las constancias de la causa.

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que hizo lugar a la demanda de repetición contra el Fisco Nacional por los importes ingresados en concepto de retenciones del IVA por las compras de cereales realizadas a ciertos proveedores, si el a quo dejó de lado el tratamiento del agravio del Fisco por entender que la demanda de la actora consistía en la repetición de pago del IVA a su cargo como consecuencia de la impugnación de los créditos fiscales, y que en tal caso resultaba innecesario determinar si el Fisco Nacional había reconocido o desconocido la inexistencia de las operaciones de compra de cereales.

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que hizo lugar a la demanda de repetición contra el Fisco Nacional por los importes ingresados en concepto de retenciones del IVA por las compras de cereales realizadas a ciertos proveedores, si la interpretación realizada por el a quo aparece como la aplicación mecánica de un principio procesal fuera del ámbito que le es propio, toda vez que el material fáctico y probatorio aportado por las partes al litigio exteriorizaba una diversa composición del thema deci- dendum y, por esta vía, culmina en la frustración ritual del derecho de la recurrente a obtener la tutela jurisdiccional mediante el dictado de una sentencia que constituya la aplicación del derecho vigente a los hechos controvertidos.

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que hizo lugar a la demanda de repetición contra el Fisco Nacional por los importes ingresados en concepto de retenciones del IVA por las compras de cereales realizadas a ciertos proveedores, toda vez que la actora fundó su reclamo en la alegación de un perjuicio patrimonial derivado del ingreso de retenciones practi- cadas sobre operaciones declaradas inexistentes por la AFIP-DGI, en tanto que el Fisco solicitó el rechazo de la demanda entablada aseve- rando que el referido perjuicio no se encontraba configurado, por cuan- to nunca había considerado que las operaciones no existieran, sino tan solo que no existen los proveedores consignados en ellas, es decir que, para la demandada las operaciones efectivamente se concretaron y las retenciones fueron bien realizadas por la empresa.

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que hizo lugar a la demanda de repetición contra el Fisco Nacional por los importes ingresados en concepto de retenciones del IVA por las compras de cereales realizadas a ciertos proveedores, si ésta incurrió en un error al sostener que el ente re- caudador había declarado la inexistencia de las operaciones de com- praventa de cereales observadas durante la inspección fiscal pues tal afirmación, al margen de desatender el tenor de la contestación de la demanda, se fundó en las conclusiones de un peritaje contable de- sarrolladas sobre la base del mismo error, lo que impide reconocerle valor probatorio, según las reglas de la sana crítica, en los términos de los arts. 377, 386, 477 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

AGENTES DE RETENCION

Los agentes de retención solo se encuentran autorizados a demandar la repetición de los impuestos regidos por la ley 11.683 en los supuestos en los que el cumplimiento del deber que la legislación les impone ha derivado en un perjuicio personal.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 296/303 de los autos principales (a los que se referirán las ci- tas siguientes), la Sala “B” de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba confirmó la sentencia de la instancia anterior en cuanto había hecho lugar a la demanda de repetición de los importes ingresados por la actora al Fisco Nacional en concepto de retenciones del impuesto al valor agregado (IVA) por las compras de cereal realizadas a ciertos proveedores durante los períodos fiscales diciembre de 2005 a diciem- bre de 2007 (cfr. fs. 229)

En primer término, se expidió respecto de la procedencia formal de la acción de repetición. Relató que, como consecuencia de una ins- pección que le realizó la AFIP, Compañía Argentina de Granos S.A. había rectificado sus declaraciones juradas de IVA en los períodos ci- tados en el párrafo anterior, anulado el crédito fiscal computado en virtud de aquellas operaciones observadas por el ente recaudador e in- gresado la diferencia del IVA resultante. Agregó que, según las mani- festaciones de la empresa, tal conducta se había adoptado para evitar la suspensión y eventual exclusión del “Registro Fiscal de Operadores en la Venta de Granos”, de conformidad con lo previsto en el anexo VI de la resolución general (AFIP) 2.300.

Sobre esta base, la sentencia consideró que los pagos realizados por la demandante debían ser calificados como “a requerimiento” en los términos del art. 81 de la ley 11. 683 (t. o. 1998), sin que pudiera catalogarse de contradictora a su conducta pues la cancelación de los montos que ahora pretende repetir se habría realizado para evitar las consecuencias negativas de suspensión o exclusión del mencionado “Registro”.

En segundo lugar, y en cuanto al fondo del asunto, expresó que la APIP plantea una inútil disquisición entre “operación existente” y “proveedor inexistente”, cuando lo real y concreto es que a la actora se le impugnó el cómputo del crédito fiscal proveniente de las opera- ciones desconocidas por el Fisco y, en consecuencia, solicita la repeti- ción del importe que, a título de retención del IVA por dichas transac- ciones, oportunamente depositó.

Por idénticas razones, y las sostenidas por el juez de grado, re- chazó la falta de legitimación activa opuesta por el Fisco, máxime

cuando la pericia contable rendida en autos fue contundente al afir- mar que Compañía Argentina de Granos S.A. había ingresado “…la totalidad de las retenciones de IVA correspondientes a las operacio- nes de compraventa de cereales declaradas apócrifas e inexisten- tes por la AFIP”.

-II-

Disconforme, el Fisco Nacional interpuso el recurso extraordina- rio de fs. 306/325, que, denegado a fs. 352/353, origina esta presentación directa.

Relató que, como consecuencia de las tareas de fiscalización rea- lizadas a la actora, se detectaron compras de cereal a sujetos que no tenían capacidad económico-financiera (apócrifos), por lo cual, en el marco de la inspección, los funcionarios actuantes propusieron a Com- pañía Argentina de Granos S.A. que rectificara sus declaraciones jura- das y eliminara el crédito fiscal de IVA oportunamente computado por dichas transacciones, tesitura a la cual se avino la empresa.

Denunció que Compañía Argentina de Granos S.A. había llevado a cabo una maniobra para ocultar al verdadero proveedor de las merca- derías, con el objeto de obtener alguna ventaja impositiva. Descubierto el ardid, se impugnó el crédito fiscal computado, pero no se cuestionó la existencia de la operación, la cual nunca estuvo en duda. Al respec- to, en sus propias palabras, especificó: “La operación existió, sólo que no se realizó con la persona que figura corno contraprestador en los registros de Compañía Argentina de Granos S.A. Como consecuen- cia de ello, corresponde impugnar a ese contraprestador y el crédito fiscal generado por la operación, mas nunca se presentó la posibili- dad de que el tributo no debiera ser abonado, ya que la operación se realizó efectivamente, tal como dan cuenta las probanzas agregadas a la actuación administrativa” (cfr. fs. 313 vta., primer párrafo).

En lo referido a la procedencia formal de la acción de repetición, indicó que la rectificación de las declaraciones juradas de IVA y el abo- no del tributo resultante ha sido una conducta voluntaria de la empre- sa, razón por la que no puede calificarse a ese pago como efectuado ‘ a requerimiento” del organismo recaudador.

Reiteró que Compañía Argentina de Granos S.A. carece de legiti- mación activa para exigir la repetición de las retenciones ingresadas al Fisco, pues se trata de importes que ella abonó en nombre de sus proveedores ocultos, siendo éstos quienes deben presentarse al ente recaudador para reclamar lo oblado en exceso.

-III-

Considero que el recurso extraordinario deducido resulta for- malmente admisible, y por ende ha sido mal denegado, toda vez que se halla en tela de juicio la inteligencia de normas federales ( leyes 11.683 y 23.349) y la definitiva del superior tribunal de la causa ha sido al derecho que la recurrente ha sustentado en ellas inc. 3º, de la ley 48).

Además, pienso que corresponde examinar, en forma conjunta, las impugnaciones traídas a conocimiento del Tribunal, ya que las referidas a la alegada arbitrariedad en que habría incurrido el a quo y las atinentes a la interpretación de la cuestión federal son dos as- pectos que guardan entre sí estrecha conexidad (conf. doctrina de Fallos: 321:2764; 323:1625).

En este orden de ideas, no es ocioso recordar que, en su tarea de establecer la correcta interpretación de las normas de carácter fede- ral, V.E. no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal ape- lado y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto en disputa (art. 16, ley 48), según la inteligencia que rectamente les otorgue (arg. Fallos: 307:1457; 320:1915, entre otros).

-IV-

En lo relativo a la procedencia formal de la acción de repetición, y frente al agravio del Fisco en tal sentido, estimo necesario dejar en claro que el carácter de pago “espontáneo” o “a requerimiento”, en los términos del art. 81 de la ley 11.683, debe establecerse respecto del concepto cuya repetición se reclama -en este caso, las retenciones de IVA ingresadas por Compañía Argentina de Granos S.A. en su carácter de agente durante los períodos fiscales diciembre de 2005 a diciembre de 2007-, y no respecto del tributo -IVA en este caso- que, como contri- buyente, abonó durante esos períodos y que no constituye materia de esta controversia.

Aclarado lo anterior, advierto que ambas partes coinciden en reco- nocer que la actora interpuso el reclamo previo de repetición ante la AFIP por esas retenciones de IVA, y que éste fue denegado por la nota (DV RRCU) 8/12 (cfr. fs. 5 vta., 16 y 141 vta.).

En estos términos, es claro para mí que el concepto cuya repetición aquí procura ha sido ingresado “espontáneamente” al Fisco Nacional y, a su respecto, se ha cumplido con el reclamo previo y la resolución denegatoria previstos en el art. 81, primer párrafo, de la ley 11. 683.

Por idénticas razones, creo que es inoficioso dilucidar si esta repe- tición implica ahora una inaceptable conducta contradictoria respecto de la anterior rectificación y pago del IVA efectuados por Compañía Argentina de Granos S.A. en los períodos fiscales diciembre de 2005 a diciembre de 2007.

Ello es así puesto que, como dije, la repetición no se refiere al tri- buto pagado como contribuyente a resultas de la inspección realizada por la AFIP, sino a las retenciones que ya había ingresado con anterio- ridad en su carácter de responsable por deuda ajena.

Lo expuesto resulta, en mi parecer, suficiente para rechazar los agravios del Fisco Nacional a este respecto.

-V-

En cuanto al fondo del asunto, estimo necesario destacar dos cir- cunstancias cuya simetría es necesario preservar en el estudio de la cuestión aquí ventilada: a) la obligación del comprador de abonar el precio a su vendedor, comprendiendo en éste el componente del IVA (arts. 11, 12 y sgtes., ley 23.349, t. o. 1997); y b) el deber que pesa sobre ese sujeto de detraer -en presencia una norma que así lo ordene- una porción de ese IVA, con el objeto de ingresarlo al Fisco Nacional r en su carácter de responsable por deuda ajena.

Sólo así podrá realizarse plenamente el principio hermenéutico sentado firmemente por la Corte desde antigua data y con arreglo al cual el alcance de las leyes impositivas debe determinarse computan- do la totalidad de las normas que la integran, para que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con las reglas de una razonable y discreta interpretación (Fallos: 307:871; 314:745, entre otros).

Desde esta perspectiva, observo que la AFIP imputó a Compañía Argentina de Granos S.A. no haber comprado los cereales al provee- dor que le emitió la factura, sino a otro sujeto que no se pudo identi- ficar y, en consecuencia, le negó el cómputo del crédito fiscal de IVA nacido de tal operación.

Pero, a renglón seguido, afirmó que es correcta la retención de IVA practicada e ingresada por Compañía Argentina de Granos S.A. -pa- radójicamente, en virtud de esa misma transacción- y, por ende, que no corresponde que le sea devuelta pues, aun cuando el proveedor es falso, “…el Fisco viene sosteniendo que las operaciones existieron y que, por lo tanto, alguien debe pagar el impuesto por las mismas” (fs. 322 vta., primer párrafo).

Advierto que este razonamiento es autocontradictorio y desco- noce el funcionamiento de los agentes de retención en el tributo que aquí se estudia.

En efecto, respecto de dichos sujetos, ha sostenido este Ministerio Público que ellos, en cumplimiento de un mandato legal, manejan fon- dos que no les son propios sino que pertenecen a los contribuyentes “a quienes les han detraído el impuesto al efectuarles un pago” (dicta- men vertido en la causa registrada en Fallos: 306:1548, el subrayado no obra en el original).

Se agregó en esa oportunidad que ello pone de resalto que el di- nero retenido proviene del patrimonio del contribuyente que es quien, estrictamente, efectúa el pago, y no del peculio del agente de retención quien, desde el punto de vista técnico, sólo ingresa dicha suma en las cuentas del Fisco.

En tal sentido, se puntualizó allí que este agente retiene esen- cialmente en interés del Fisco y, cuando ingresa los fondos, di- cho pago es imputador desde el punto de vista impositivo, al con- tribuyente, sin perjuicio de que libera al primero de sus propias responsabilidades.

En lo referido a la actuación de estos agentes en el tributo que ahora nos ocupa, es necesario recordar que, por el mecanismo de impuesto contra impuesto que adopta la legislación argentina (arg. Fallos: 308: 673, cons. 5º y 7º), el proveedor debió adicionar el IVA al precio final facturado por los cereales vendidos a Compañía Argenti- na de Granos S.A. (10,5 % de ese precio final, cfr. art. 28, inc. a., punto 5, ley 23.349).

Al momento de abonar el importe facturado, Compañía Argentina de Granos S.A. tuvo que detraer una porción de ese precio final (el 8 96 0 10, 5 96 según la RG 2.300), para ingresarlo al Fisco Nacional en concepto de pago por adelantado del IVA de su vendedor.

Ahora bien, tras las tareas de inspección, el Fisco negó la autenti- cidad del IVA pagado a ese proveedor y Compañía Argentina de Gra- nos S.A. admitió ese reproche y, haciendo suya la posición del Fisco, modificó sus declaraciones juradas.

En mi razonamiento, dichas circunstancias conducen a tachar de falsa a la operación de venta y, por ende, a la desaparición de la causa fuente tanto del crédito fiscal como de la obligación de retener adosa- da a ella, quedando así evidencia que el ingreso al Fisco de este último concepto es infundado. En efecto, ninguna retención puede exigirse sobre un IVA que no se ha generado.

Destaco, a esta altura de mi razonamiento, que una solución con- traria conduce a resultados absurdos.

En efecto, y en primer lugar, corno ya se señaló en el citado dicta- men registrado en Fallos: 306:1548, el pago de la retención es imputado “al contribuyente que la soporta” Sin embargo, al seguirse la tesitura del Fisco, se ignora a ese contribuyente y, por ende, el importe del IVA retenido e ingresado no podrá ser aprovechado por sujeto alguno, dan- do origen a un enriquecimiento sin causa del Estado.

En segundo término, y para ilustrar mejor la situación mediante un cambio de perspectiva, piénsese que, si -por hipótesis- el contribu- yente hubiera omitido actuar como agente de retención y dicha tran- sacción luego es impugnada por el Fisco al desconocer al proveedor, es a todas luces evidente que el ente recaudador tampoco podría, a la vez que niega el crédito fiscal respectivo, imputarle a ese mismo con- tribuyente que omitió actuar como agente de retención de una obliga- ción tributaria que no se generó.

Es inveterada doctrina del Tribunal que las normas han de ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordena- miento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucio- nal, para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de solucio- nes notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos: 255:360; 258:75; 281:146, entre muchos otros). Ello así, porque no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabi- lidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos: 234:482; 302:1284).

Así las cosas, es mi parecer que la posición adoptada por el Fisco Nacional en esta causa -consistente en negar el crédito fiscal pero afir- mar la pertinencia de la retención practicada, en ambos casos sobre la misma operación que cuestiona- es incongruente, lo cual no resulta de recibo toda vez que, como ha dicho esa Corte, él debe “estar a las verdes y a las maduras” (Fallos: 334:485 y su cita).

-VI-

Finalmente, en lo cuanto a la falta de legitimación activa que opo- ne el Fisco Nacional, cabe recordar que el Tribunal ha decidido, en reiteradas oportunidades, que esta defensa -en su faz activa o pa- siva- se configura cuando alguna de las partes no es la titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, con

prescindencia de que ésta tenga o no fundamento (Fallos : 310:2944; 327 84 y sus citas).

Por la forma como ha sido propuesto el agravio, el punto en con- troversia se ciñe a dilucidar si Compañía Argentina de Granos S.A., en su carácter de responsable por deuda ajena, puede repetir los, pagos que aquí pretende.

Está fuera de debate que Compañía Argentina de Granos S.A. in- gresó los importes retenidos, cuya repetición aquí pretende.

En efecto, subraya el Fisco Nacional en su recurso que “…quien ostenta. legitimación para repetir el tributo es el sujeto que ha sufri- do patrimonialmente la retención y no la parte actora. Es otras pala- bras, es el proveedor retenido el titular del derecho subjetivo porque es el que ha soportado económicamente la carga fiscal en su carácter de sujeto repercutido o de contribuyente de facto. De allí que se so- licite, conforme todo lo expuesto, la revocación del fallo de Cámara por los errores sustanciales largamente expuestos aquí” (cfr. fs. 323, quinto párrafo).

Aquí nuevamente advierto la falta de congruencia en el razona- miento fiscal pues, por un lado, niega la existencia del proveedor pero, por el otro, afirma que él es quien “ha sufrido patrimonialmente la retención” y es el único que tiene el derecho subjetivo para reclamar su reintegro.

Es claro para mí que el Fisco afirma y niega, en simultáneo, un mismo hecho: que el proveedor existe como sujeto pasivo de la reten- ción, pero no existe como vendedor de los cereales y receptor de los pagos.

Por el contrario, colijo, sin hesitación, que los pagos cuya repeti- ción Compañía Argentina de Granos S.A. aquí demanda no son autén- ticas “retenciones” practicadas respecto del impuesto que correspon- de a, un tercero, sino que -ante el re conocimiento de falsedad del IVA abonado a esos proveedores- devienen en ingresos propios, que ha efectuado sin causa, lo que le otorga legitimación activa para reclamar su repetición.

-VII-

Por lo expuesto, considero que corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido objeto de recurso extraordinario. Buenos Aires, 8 de noviembre de 2016. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de marzo de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Compañía Argentina de Granos S.A. c/ AFIP (D.G.I.) s/ con- tencioso administrativo – varios”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando que:

1º) Compañía Argentina de Granos S.A. (en adelante CAGSA) –em- presa dedicada a la comercialización de cereales y oleaginosas- inició demanda de repetición contra el Fisco Nacional de los importes in- gresados en concepto de retenciones del IVA por las compras de ce- reales realizadas a ciertos proveedores durante los períodos fiscales mayo de 2005 a diciembre de 2007. Para ello señaló que, en el marco de una fiscalización, el ente recaudador había objetado el cómputo de los créditos fiscales originados en las compras realizadas en los períodos antes indicados por considerar que los proveedores consignados en las facturas eran apócrifos, y en consecuencia, que las referidas opera- ciones resultaban inexistentes. La empresa señaló que había acepta- do el ajuste fiscal propuesto, y que en consecuencia, había rectificado las declaraciones juradas correspondientes, anulado el crédito fiscal computado en virtud de aquellas operaciones e ingresado la diferencia de impuesto resultante, todo ello para evitar una eventual suspensión en el Registro Fiscal de Operadores en la Compraventa de Granos y Legumbres Secas que le impidiera operar. Sin embargo, adujo que el desconocimiento y anulación de las operaciones de compra por parte de la AFIP-DGI no solo implicaba la invalidación de los créditos fisca- les impugnados, sino que además privaba de causa legal a las reten- ciones practicadas en concepto de IVA –a la tasa del 8% o el 10,50% en caso de proveedores inscriptos o no inscriptos en el registro citado- so- bre el precio neto de cada una de las referidas operaciones declaradas inexistentes e ingresadas al Fisco Nacional, y que ello le había provo- cado un perjuicio patrimonial por tratarse del único sujeto que había soportado la carga tributaria y que había detraído de su patrimonio los fondos para efectuar el ingreso del gravamen.

2º) En oportunidad de contestar el traslado de la demanda, la AFIP-DGI negó enfáticamente haber desconocido la existencia de las operaciones de compra y sostuvo que en la referida inspección solo

había expresado que los vendedores consignados en las facturas eran falsos porque no tenían capacidad económica, financiera, patrimonial y operativa para desarrollar la producción y/o el acopio de la merca- dería comercializada. En esa línea de razonamiento sostuvo que las compras habían existido pues la mercadería ingresaba físicamente en el dominio de la empresa pero que dichas operaciones figuraban reali- zadas contablemente con terceros productores, que no eran los verda- deros proveedores de cereales ya que estos permanecían ocultos por razones de conveniencia impositiva. En consecuencia, refirió que el cómputo de los créditos fiscales de IVA originados en esas operaciones había sido observado y finalmente anulado por la empresa mediante la presentación de declaraciones juradas rectificativas. Por último, en lo referente a las retenciones efectuadas por CAGSA expresó que el tributo debía pagarse porque las operaciones habían existido según las pruebas que daban cuenta del circuito físico de la mercadería.

3º) El Juzgado Federal de 1ª Instancia de Córdoba hizo lugar a la demanda, con costas. Al decidir en el sentido indicado el juez de gra- do tuvo en consideración los argumentos desarrollados por la actora en su presentación. Asimismo, hizo hincapié en el peritaje contable producido en autos en cuanto concluía que CAGSA había ingresado y cancelado la totalidad de las retenciones del IVA correspondientes a las operaciones de compra de cereales que habían sido declaradas apócrifas e inexistentes por la AFIP (confr. cons. III) (confr. fs. 228/235 de los autos principales, a los que se remite en lo sucesivo). Contra dicha sentencia el Fisco Nacional interpuso recurso de apelación.

4º) La Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba desestimó los agravios de la representación fiscal y, en consecuencia, confirmó la sentencia apelada (confr. fs. 296/303). Para decidir en el sentido indicado expresó que resultaba inútil e innecesario [sic] con- siderar el agravio del Fisco Nacional que indicó que el juez de primera instancia había hecho lugar a la demanda sobre la base de un funda- mento erróneo –consistente en afirmar que la AFIP-DGI había decla- rado que las operaciones de compra de cereales resultaban inexisten- tes- con fundamento en que “lo real y concreto es que la firma actora tuvo que sustraer de su crédito fiscal el importe correspondiente a ciertas y determinadas operaciones que fueron impugnadas por el Fis- co con el consecuente pago de la diferencia detectada, respecto del gravamen pertinente (en este caso IVA), lo cual constituye lo que por medio del presente proceso se intenta repetir” [sic].

5º) Contra esta sentencia el Fisco Nacional dedujo el recurso ex- traordinario federal de fs. 306/325, cuyo traslado no fue contestado por la actora (confr. fs. 343 y 351), y que al ser denegado por la cámara a fs. 352/353 vta., motivó la presente queja. El remedio federal se funda, sustancialmente, en la arbitrariedad que la representante fiscal le en- dilga al pronunciamiento de Cámara en cuanto ignoró el agravio que le causó la sentencia de primera instancia fundada en una apreciación errada de los hechos. Por otro lado, mantiene la crítica que le merece el peritaje contable y señala que la empresa carece de legitimación activa para repetir el impuesto retenido. Sostiene que en el caso se configura un claro supuesto de gravedad institucional por hallarse en juego el interés de la comunidad, dada la magnitud del perjuicio econó- mico que podría proyectarse si se convalida lo resuelto en autos, lo que comprometería seriamente las arcas del Fisco Nacional.

6º) En forma previa al tratamiento de los agravios resulta nece- sario apreciar que en todo momento el ente recaudador ha soste- nido en las presentes actuaciones que la impugnación del cómputo de los créditos fiscales originados en las compras de granos sola- mente requirió la comprobación de que ellas fueron realizadas con proveedores que no son los que surgen de las facturas observadas. Sobre esa base el Fisco Nacional también ha entendido que resulta válido el ingreso de las retenciones en concepto de IVA, y que no corresponde su repetición por CAGSA, porque se trata de ventas de cereales que están gravadas por el impuesto. Las disposiciones de la ley del IVA que se citan a continuación, y cuya validez cons- titucional no ha sido impugnada por la parte actora, habilitaban al Fisco Nacional a actuar del modo reseñado precedentemente. Así, existe una autorización al sujeto responsable inscripto para restar de los débitos fiscales liquidados por sus operaciones gravadas el impuesto que, en el período fiscal que se liquida, se le hubiera fac- turado por la compra o importación definitiva de bienes, locaciones o prestaciones de servicios, vinculados con dichas operaciones (ley del IVA, t.o. según decreto 280/97 y sus modif., arts. 10, 11 y 12, inc. a), en la medida que las reseñadas compras, importaciones, locacio- nes y prestaciones de servicios, gravadas, hubieren perfeccionado respecto del vendedor, importador, locador o prestador de servicios, los respectivos hechos imponibles (arts. 5º, 6º y 12, últ. párr.). La ley dispone, por su parte, que el débito fiscal se perfecciona -en ventas como las aquí examinadas- con la entrega del bien o con la emisión de la factura respectiva, lo que ocurra primero, o si, el precio no

se hubiere fijado al momento de la entrega del producto, cuando el mismo resulte determinado, en la medida que los bienes existan efectivamente y hayan sido puestos a disposición del comprador, sin agregar recaudo similar al contenido en el último párrafo del art. 12 para el cómputo de los créditos fiscales (ley cit., arts. 1º -inc. a-, 2º, 5º -inc. a-, y 6º, últ. párr.). A ello cabe agregar que la RG 2300/2007 solo prevé que las retenciones se practicarán a los sujetos que re- vistan la calidad de responsables inscriptos en el IVA (art. 3º). Por lo tanto, en atención a las consecuencias que la determinación de la efectiva realización de las operaciones podía tener sobre el pleito, al tratarse de ventas de granos que constituyen manifestaciones de riqueza alcanzadas con el IVA, correspondía que el a quo hubiera dado oportuno y eficaz tratamiento al agravio fundado en el haber desconocido dichas operaciones.

7º) Esta Corte ha sostenido que aun cuando los agravios de la apelante suscitan el examen de cuestiones de hecho y prueba, ajenas

-como regla y por su naturaleza- a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no es obstáculo para la procedencia del recurso extraordinario cuando el tribunal ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia, de acuerdo con las normas aplicables y las constancias de la causa (Fallos: 311:1171; 329:5424 y 340:21, entre otros).

8º) En efecto, la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba dejó de lado el tratamiento del agravio antes reseñado por entender que la demanda de la actora consistía en la repetición de pago del IVA a su cargo como consecuencia de la impugnación de los créditos fiscales, y que en tal caso resultaba innecesario determinar si el Fisco Nacional había reconocido o desconocido la inexistencia de las operaciones de compra de cereales. Sin embargo, dicho razonamiento pone de ma- nifiesto la ausencia de un adecuado y preciso examen de los hechos configurativos de la causa pues la actora en su escrito de demanda no solicitó la repetición de las sumas ingresadas en su condición de con- tribuyente del IVA, como erróneamente afirman -cuanto menos- dos de los vocales de la citada cámara, sino que persiguió la repetición de los montos ingresados al Fisco en su carácter de agente de retención del citado impuesto (confr. escrito de fs. 5/17 vta.), circunstancia que fue tenida en cuenta por el ente recaudador en su escrito de contesta- ción de demanda al fundar su defensa en el hecho de que CAGSA era un agente de retención que no acreditaba perjuicio patrimonial.

9º) La interpretación realizada por el a quo aparece como la aplica- ción mecánica de un principio procesal fuera del ámbito que le es propio, toda vez que el material fáctico y probatorio aportado por las partes al li- tigio exteriorizaba una diversa composición del thema decidendum y, por esta vía, culmina en la frustración ritual del derecho de la recurrente a obtener la tutela jurisdiccional mediante el dictado de una sentencia que constituya la aplicación del derecho vigente a los hechos controvertidos.

El error señalado ha conducido a que la demandada se viera privada injustificadamente de la consideración de la defensa aludida, lo cual vul- nera la garantía de defensa en juicio, al paso que descalifica la sentencia así dictada (Fallos: 310:171; 314:1683; 321:485, y las citas en ellos consigna- das). Ello es así ya que, tal como se señaló precedentemente, la actora fundó su reclamo en la alegación de un perjuicio patrimonial derivado del ingreso de retenciones practicadas sobre operaciones declaradas inexis- tentes por la AFIP-DGI, en tanto que el Fisco solicitó el rechazo de la de- manda entablada aseverando que el referido perjuicio no se encontraba configurado, por cuanto nunca había considerado que las operaciones no existieran, sino tan solo que no existen los proveedores consignados en ellas. Es decir que, para la demandada las operaciones efectivamente se concretaron y las retenciones fueron bien realizadas por la CAGSA.

1. En atención a lo expresado corresponde dejar sin efecto la sen- tencia en recurso; y dado el tiempo transcurrido desde que se inicia- ron los presentes autos, y la trascendencia institucional de las cues- tiones planteadas, el Tribunal estima que corresponde hacer uso de la facultad que le confiere el art. 16, segunda parte, de la ley 48 y decidir, en consecuencia sobre el fondo de la causa, en sustitución del tribu- nal apelado (confr. Fallos: 189:292; 212:64; 214:650; 220:1107; 223:172; 240:356; 311:762 y 1003; 332:60, entre otros).
2. Como acertadamente afirma el representante fiscal en su es- crito de expresión de agravios ante la Cámara (confr. en particular, “se- gundo agravio”, fs. 269 vta. y 272, y “cuarto agravio”, fs. 274/276 vta.), la sentencia de primera instancia incurrió en un error al sostener que el ente recaudador había declarado la inexistencia de las operaciones de compraventa de cereales observadas durante la inspección fiscal pues tal afirmación, al margen de desatender el tenor de la contestación de la demanda (confr. fs. 134/155 vta., 136 vta. y 137 y 147), se fundó en las conclusiones de un peritaje contable desarrolladas sobre la base del mismo error, lo que impide reconocerle valor probatorio, según las

reglas de la sana crítica, en los términos de los arts. 377, 386, 477 y con- cordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (confr. arg. sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictada el 26 de marzo de 2014, en la causa CSJ 43/2012 (48-S)/CS1 “Santa María SAIF c/ AFIP DGI resol. 31/98 s/ Dirección General Impositiva”).

1. En efecto, en siete pasajes del informe contable agregado a fs. 190/196 se alude a las operaciones de compraventa de cereales “decla- radas apócrifas e inexistentes por la AFIP” cuando de la prueba que se consigna en el referido dictamen como base para su elaboración – consistentes en listados de operaciones emergentes de la página web de la AFIP-DGI, declaraciones juradas originales y rectificativas con- feccionadas por la actora en su carácter de contribuyente del IVA y de- claraciones juradas y comprobantes de ingreso de retenciones del IVA confeccionadas por la actora en su carácter de agente de retención- no surgen elementos que den cuenta de las actuaciones y diligencias ad- ministrativas cumplidas con motivo de la fiscalización del impuesto por parte del ente recaudador (tales como formularios de requerimiento de información o actas de inspección labradas por los inspectores o demás empleados intervinientes en el aludido procedimiento) que permitan concluir fehacientemente que el organismo fiscal se haya pronunciado respecto de las operaciones examinadas en el sentido que se indica. De manera que no cabe sino concluir en que el calificativo de “inexistentes” atribuido a las mencionadas operaciones fue agregado por el perito in- terviniente en forma arbitraria, pues, se insiste, no se registran piezas probatorias en la documentación indicada en el mencionado informe que den cuenta fielmente de la referida circunstancia (confr. fs. 192, 193, 194 y 195; confr. asimismo prueba detallada en el punto I -fs. 190/191- y documentación agregada a las actuaciones administrativas en sobres con la leyenda “prueba actora”).

Más aún, la conclusión que antecede surge del mero contraste de las preguntas formuladas por la actora con las respuestas brindadas por el experto contable, sin que se advierta justificación alguna para la adición del calificativo “inexistentes” en los ejemplos que se transcri- ben a continuación:

Pregunta (fs. 192):

“IV a) Si CAGSA presentó DDJJ de IVA rectificativas por los perío- dos fiscales 12/2005 a 12/2007, detrayendo el Crédito Fiscal correspon-

diente a las operaciones de compraventa de cereales declaradas apócrifas por la Afip y las cuales se detallan en la planilla anexa que obra en el anexo IV que forma la [sic] parte integrante de la presente”.

Respuesta (fs. 192/193):

“Con respecto a si CAGSA presentó las DDJJ rectificativas, las mismas se encuentran en el anexo IV de la documentación, por lo que en el cuadro siguiente se encuentra reflejado las [sic] correcciones realizadas por la empresa en sus DDJJ, y por consiguiente las detrac- ciones del Crédito Fiscal, por las operaciones de compra venta de cereales declaradas apócrifas e inexistentes por AFIP”.

[…] “Por lo que se observa que la empresa CAGSA, detrajo de sus DDJJ originales de IVA, el importe de $ 20.479.316,42 de Crédito Fiscal por las operaciones de compra-venta de cereales, declaradas apó- crifas e inexistentes por AFIP, presentando las DDJJ de IVA rectifi- cativas de cada uno de los períodos en cuestión”.

Pregunta (fs. 193):

“IV b) Si CAGSA incorporó en sus DDJJ – SICORE correspondien- tes a los períodos fiscales 12/2005 a 12/2007 las retenciones correspon- dientes a las operaciones de compraventa de cereales declaradas apócrifas por la Afip y detalladas en la planilla anexa que obra en el anexo IV que forma la parte integrante de la presente”.

Respuesta (fs. 193):

“Para contestar este punto, se procedió a solicitar la información a la empresa CAGSA, a fin de que presente de cada uno de los perío- dos en que existió [sic] operaciones de compra-venta de cereales, declarados apócrifas e inexistentes por AFIP, el informe del aplica- tivo de Afip para el depósito de retenciones llamado SICORE. Para tal fin fui atendido por el Cr. Mauro Rojas, empleado de la firma que me brindó la información que adjunto a mi informe pericial, como Anexo I, donde remarco las retenciones de las operaciones declaradas apó- crifas e inexistentes por Afip, las cuales fueron depositadas en tiem- po y forma, mediante la presentación de formulario F744, las cuales parte fueron canceladas mediante Saldos a favor de Iva, realizando la

presentación del formulario F798, y el resto abonadas en Banco Gali- cia mediante débitos bancarios” (énfasis agregados).

1. Ello expresado cabe concluir que el erróneo apoyo de la sen- tencia de primera instancia en una circunstancia así inexistente, no resulta suplido en el caso por el análisis de otros elementos de juicio que puedan sustentar el fallo examinado, toda vez que a la alegada declaración de inexistencia de las operaciones de compraventa de ce- reales por parte de la AFIP-DGI como justificativo exclusivo de la de- manda de repetición, no se unió la referencia concreta a pruebas que produzcan el convencimiento o certeza sobre los hechos controverti- dos (confr. arg. doctrina de Fallos: 295:684), incumpliendo de este modo la actora con la carga de la prueba del hecho invocado en su beneficio (arts. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 116 de la ley 11.683 -t.o. en 1998- y sus modif.).

En virtud de lo expuesto, corresponde descalificar el fallo que se ataca de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Corte que sostie- ne que es requisito de validez de las sentencias como actos judiciales que ellas se encuentren fundadas y constituyan, en consecuencia, una derivación razonada del derecho vigente aplicable a las circunstan- cias de la causa (Fallos: 268:186; 272:172; 274:135 y 215; 277:213; 279:355;

284:119; 295:684 y otros).

1. Corresponde también acoger los restantes agravios de la de- mandada y, en consecuencia, rechazar la demanda, pues este Tribu- nal ha sostenido con anterioridad que los agentes de retención solo se encuentran autorizados a demandar la repetición de los impuestos regidos por la ley 11.683 en los supuestos en los que el cumplimiento del deber que la legislación les impone ha derivado en un perjuicio personal (Fallos: 306:1548; 324:920), y en el caso de autos resulta cla- ro que CAGSA no ha demostrado como correspondía la existencia y acreditación de perjuicio alguno. En primer lugar, porque reconoció en su escrito de demanda que había realizado operaciones de compra de cereales a productores agropecuarios en el período 12/2001 a 12/2007

-que generaron créditos fiscales en el IVA que fueron computados en sus propias declaraciones juradas del impuesto- respecto de las cuales practicó las retenciones del citado tributo en oportunidad de pagarle a sus proveedores. En segundo orden porque no demostró que la AFIP- DGI hubiera desconocido la existencia de las operaciones observadas en la inspección. Y por último, porque tampoco desvirtuó lo afirmado

por el Fisco Nacional en el sentido que la compra de los granos por parte de CAGSA había quedado acreditada mediante la comprobación del circuito físico de las mercaderías. Todo lo expuesto impide consi- derar que el patrimonio de CAGSA haya experimentado menoscabo alguno como consecuencia de su actuación como agente de retención pues el IVA ingresado al Fisco surgió y fue retenido del precio que oportunamente había pagado por la compra de los granos (confr. pto.

IV. Antecedentes, fs. 6/6 vta.; ver, asimismo, art. 13 de la ley 11.683 –t.o. en 1998- y sus modif., y arg. doctrina de Fallos: 308:919).

1. Por el modo en que se resuelve deviene insustancial el trata- miento del planteo mantenido por la actora al contestar agravios en lo atinente al doble perjuicio que el rechazo de la demanda le ocasionaría con motivo de la imposibilidad de computar “el crédito fiscal de ope- raciones que había perfeccionado con productores debidamente regis- trados” y del impedimento para “recuperar las retenciones del gra- vamen que ingresó por esas operaciones anuladas”. Asimismo, cabe rechazar el argumento atinente a que las retenciones ingresadas por la empresa resultarían incausadas por no corresponder a operaciones de venta que hayan generado el correspondiente crédito fiscal, toda vez que, como quedó comprobado en autos, el ajuste fiscal no se fundó en la declaración de inexistencia de las operaciones sino en la impug- nación del cómputo del crédito fiscal originado en ellas (fs. 6/6 vta.).
2. Por último, cabe aclarar que la solución que aquí se adopta se compadece con la normativa legal vigente y con los hechos compro- bados en la causa, de manera que una solución contraria que hiciese lugar a la demanda de repetición significaría un enriquecimiento sin causa de la empresa aquí actora pues incrementaría su patrimonio en la medida de las sumas retenidas en concepto de IVA que grava- ron efectivamente las transferencias onerosas de cereales a CAGSA, y cuya titularidad pertenece a los proveedores a quienes en definitiva corresponda adjudicar las respectivas ventas, se trate de los produc- tores fictos o de los ocultos, según la tesis fiscal. Por tal motivo, carece de sustento el planteo de la actora dirigido a señalar que el eventual rechazo de su pretensión pueda conducir a una injusta falta de apro- vechamiento del IVA retenido e ingresado por sujeto alguno, dando así lugar a un enriquecimiento sin causa del Estado Nacional, pues nada impediría a los referidos productores que se consideren con derecho para comparecer por la vía pertinente a fin de demostrar que son quie- nes efectivamente soportaron las retenciones y a quienes correspon-

dería efectuar la imputación de su pago de acuerdo con las previsiones legales correspondientes (confr. arg. doctrina de Fallos: 306:1548).

Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se rechaza la demanda (art. 16, segundo párrafo, de la ley 48), con costas de todas las instancias a la vencida (arts. 68 y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja a los autos principales. Notifíquese y devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN

CARLOS MAQUEDA (según su voto)— HORACIO ROSATTI (según su voto).

VOTO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON JUAN CARLOS MAQUEDA Y DON HORACIO ROSATTI

Considerando:

1º) Que la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba confirmó el pronunciamiento de primera instancia que hizo lugar a la demanda de repetición de los importes ingresados por Compañía Ar- gentina de Granos S.A. al Fisco Nacional en concepto de retenciones del impuesto al valor agregado (IVA) por las compras de cereal reali- zadas a ciertos proveedores durante los períodos fiscales diciembre de 2005 a diciembre de 2007 (confr. fs. 296/303 de los autos principales, a los que se remite en lo sucesivo).

2º) Que, para así resolver, el a quo tuvo en cuenta que, como con- secuencia de una inspección realizada por la AFIP, la actora había rectificado sus declaraciones juradas del IVA en los períodos antes mencionados, anulado el crédito fiscal computado en virtud de aque- llas operaciones observadas por el ente recaudador e ingresado la di- ferencia del impuesto resultante.

Agregó que según las manifestaciones de la empresa, esta había aceptado el ajuste propuesto por el ente recaudador para evitar la sus- pensión y eventual exclusión del “Registro Fiscal de Operadores en la Venta de Granos”, de conformidad con lo previsto en el anexo VI de la

resolución general (AFIP) 2300, explicación que impedía considerar a la acción de repetición como una conducta contraria a la verificada en sede administrativa. En lo referente al fondo del asunto el tribunal desestimó los agravios de la representación fiscal respecto de la sen- tencia de primera instancia por entender que los argumentos expues- tos no lograban conmover los fundamentos por los que se había hecho lugar a la demanda. Así, consideró que resultaba inútil e innecesario dilucidar si el juez de primera instancia había incurrido en el equívoco

–como afirmaba el Fisco- de hablar de operaciones inexistentes cuan- do en realidad lo tachado de inexistente por la AFIP sería el proveedor con fundamento en que “lo real y concreto es que la firma actora tuvo que sustraer de su crédito fiscal el importe correspondiente a ciertas y determinadas operaciones que fueron impugnadas por el Fisco con el consecuente pago de la diferencia detectada, respecto del gravamen pertinente (en este caso IVA), lo cual constituye lo que por medio del presente proceso se intenta repetir”.

Por otra parte rechazó el planteo referente a que el magistrado de grado había omitido tratar en la sentencia de fondo la falta de legiti- mación activa opuesta por el organismo fiscal por considerar que esa defensa había sido examinada en la resolución por la que desestimó la respectiva excepción de previo y especial pronunciamiento, a cuyas consideraciones remitió.

Por último, rechazó las críticas realizadas al peritaje contable producido en autos advirtiendo que este había sido realizado correc- tamente y que contenía un dictamen final contundente en cuanto concluía que Compañía Argentina de Granos S.A. había ingresado “…la totalidad de las retenciones de IVA correspondientes a las ope- raciones de compraventa de cereales declaradas apócrifas e inexis- tentes por la AFIP”.

3º) Que contra esa sentencia el Fisco Nacional dedujo el recurso extraordinario federal de fs. 306/325 -cuyo traslado no fue contestado por la actora (confr. fs. 343 y 351)- y que al ser denegado por la cámara a fs. 352/353 vta., motivó la presente queja.

El remedio federal se funda, sustancialmente, en la arbitrariedad que la demandada le atribuye al pronunciamiento de cámara en cuan- to ignoró el agravio que la sentencia de primera instancia le causó al considerar erróneamente que el Fisco había declarado la inexistencia

de las operaciones impugnadas, en lugar de advertir que solo había cuestionado la ocultación de las verdaderas personas con las que las referidas operaciones fueron realizadas, punto que conducía directa- mente al rechazo de la acción. También mantiene los cuestionamientos formulados ante la cámara en lo referente a la crítica que le merece el peritaje contable, y en cuanto a que la empresa carece de legitimación activa para repetir el impuesto retenido. Finalmente, sostiene que en el caso se configura un claro supuesto de gravedad institucional por hallarse en juego el interés de la comunidad, dada la magnitud del per- juicio económico que podría proyectarse si se convalida lo resuelto en autos, lo que comprometería seriamente las arcas del Fisco Nacional.

4º) Que esta Corte ha sostenido que aun cuando los agravios de la apelante suscitan el examen de cuestiones de hecho y prueba, aje- nas -como regla y por su naturaleza- a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no es obstáculo para la procedencia del recurso extraordinario cuando el tribunal ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia, de acuerdo con las normas aplicables y las constancias de la causa (Fallos: 311:1171; 329:5424 y 340:21, entre otros).

5º) Que, en efecto, el a quo omitió expresamente ingresar en el examen de los cuestionamientos formulados por la demandada al fallo de primera instancia en cuanto afirmaba que la AFIP había declarado inexistentes las operaciones cuestionadas, por entender que tal exa- men resultaba inútil e innecesario dada la naturaleza de la pretensión de la actora, a la que le asignó el carácter de una repetición de pago del impuesto al valor agregado originado en la impugnación de ciertos créditos fiscales.

Sin embargo, dicho razonamiento pone de manifiesto la ausencia de un adecuado y preciso examen de los hechos configurativos de la causa pues la actora en su escrito de demanda no aludió a la repetición de las sumas ingresadas en su condición de contribuyente del IVA, como erróneamente afirman -cuanto menos- dos de los vocales de la cámara, sino que persiguió la repetición de los montos ingresados al Fisco en su carácter de agente de retención del citado impuesto (confr. escrito de fs. 5/17 vta.), circunstancia que fue tenida en cuenta por el ente recaudador en su escrito de contestación de demanda al fundar su defensa en el hecho de que se trataba de un agente de retención que no acreditaba perjuicio patrimonial.

6º) Que la interpretación realizada por el a quo aparece como la aplicación mecánica de un principio procesal fuera del ámbito que le es propio, toda vez que el material fáctico y probatorio aportado por las partes al litigio exteriorizaba una diversa composición del thema de- cidendum y, por esta vía, culmina en la frustración ritual del derecho de la recurrente a obtener la tutela jurisdiccional mediante el dictado de una sentencia que constituya la aplicación del derecho vigente a los hechos controvertidos.

En efecto, el error señalado ha conducido a que la demandada se viera privada injustificadamente de la consideración de la defensa aludida, lo cual vulnera la garantía de defensa en juicio, al paso que descalifica la sentencia así dictada, y exime de considerar, ante tal re- sultado, los restantes agravios de la apelante (Fallos: 310:171; 314:1683; 321:485, y las citas en ellos consignadas). Ello es así ya que la actora funda su reclamo en la alegación de un perjuicio patrimonial derivado del ingreso de retenciones practicadas sobre operaciones declaradas inexistentes por la AFIP-DGI, en tanto que el Fisco solicita el rechazo de la demanda entablada aseverando que el referido perjuicio no se configura, por cuanto nunca consideró que las operaciones no existie- ran, sino tan solo los proveedores consignados en ellas. Es decir que, para la demandada las operaciones efectivamente se concretaron y las retenciones fueron bien realizadas por la empresa.

7º) Que en atención a lo expresado corresponde dejar sin efecto la sentencia en recurso; y dado el tiempo transcurrido desde que se iniciaron los presentes autos, y la trascendencia institucional de las cuestiones planteadas, el Tribunal estima que corresponde hacer uso de la facultad que le confiere el art. 16, segunda parte, de la ley 48 y de- cidir, en consecuencia sobre el fondo de la causa, en sustitución del tri- bunal apelado (confr. Fallos: 189:292; 212:64; 214:650; 220:1107; 223:172;

240:356; 311:762 y 1003; 332:60, entre otros).

8º) Que, como acertadamente afirma el representante fiscal en su escrito de expresión de agravios ante la cámara (confr. en particular, “segundo agravio”, fs. 269 vta. y 272, y “cuarto agravio”, fs. 274/276 vta.), la sentencia de primera instancia incurrió en un error al sostener que el ente recaudador había declarado la inexistencia de las operaciones de compraventa de cereales observadas durante la inspección fiscal pues tal afirmación, al margen de desatender el tenor de la contes- tación de la demanda -donde el Fisco negó haberse expresado en los

términos expuestos e invocó, además, haber afirmado la existencia práctica de las operaciones en cuestión aunque realizadas con perso- nas distintas a las consignadas como vendedoras de las mercaderías (fs. 134/155 vta., 136 vta. y 137 y 147)-, se fundó en las conclusiones de un peritaje contable desarrolladas sobre la base del mismo error, lo que impide reconocerle valor probatorio, según las reglas de la sana crítica, en los términos de los arts. 377, 386, 477 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (confr. arg. sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictada el 26 de marzo de 2014, en la causa CSJ 43/2012 (48-S)/CS1 “Santa María SAIF c/ AFIP DGI resol. 31/98 s/ Dirección General Impositiva”).

9º) Que, en efecto, en siete pasajes del informe contable agre- gado a fs. 190/196 se alude a las operaciones de compraventa de ce- reales “declaradas apócrifas e inexistentes por la AFIP” cuando de la prueba que se consigna en el referido dictamen como base para su elaboración –consistentes en listados de operaciones emergentes de la página web de la AFIP-DGI, declaraciones juradas originales y rectificativas confeccionadas por la actora en su carácter de contri- buyente del IVA y declaraciones juradas y comprobantes de ingreso de retenciones del IVA confeccionadas por la actora en su carácter de agente de retención- no surgen elementos que den cuenta de las actuaciones y diligencias administrativas cumplidas con motivo de la fiscalización del impuesto por parte del ente recaudador (tales como formularios de requerimiento de información o actas de inspección labradas por los inspectores o demás empleados intervinientes en el aludido procedimiento) que permitan concluir fehacientemente que el organismo fiscal se haya pronunciado respecto de las operaciones examinadas en el sentido que se indica. De manera que no cabe sino concluir en que el calificativo de “inexistentes” atribuido a las men- cionadas operaciones fue agregado por el perito interviniente en for- ma arbitraria, pues, se insiste, no se registran piezas probatorias en la documentación indicada en el mencionado informe que den cuenta fielmente de la referida circunstancia (confr. fs. 192, 193, 194 y 195; confr. asimismo prueba detallada en el punto I -fs. 190/191- y docu- mentación agregada a las actuaciones administrativas en sobres con la leyenda “prueba actora”).

Más aún, la conclusión que antecede surge del mero contraste de las preguntas formuladas por la actora con las respuestas brindadas por el experto contable, sin que se advierta justificación alguna para la

adición del calificativo “inexistentes” en los ejemplos que se transcri- ben a continuación:

Pregunta (fs. 192):

“IV a) Si CAGSA presentó DDJJ de IVA rectificativas por los perío- dos fiscales 12/2005 a 12/2007, detrayendo el Crédito Fiscal correspon- diente a las operaciones de compraventa de cereales declaradas apócrifas por la Afip y las cuales se detallan en la planilla anexa que obra en el anexo IV que forma la [sic] parte integrante de la presente”.

Respuesta (fs. 192/193):

“Con respecto a si CAGSA presentó las DDJJ rectificativas, las mismas se encuentran en el anexo IV de la documentación, por lo que en el cuadro siguiente se encuentra reflejado las [sic] correcciones realizadas por la empresa en sus DDJJ, y por consiguiente las detrac- ciones del Crédito Fiscal, por las operaciones de compra venta de cereales declaradas apócrifas e inexistentes por AFIP”.

[…] “Por lo que se observa que la empresa CAGSA, detrajo de sus DDJJ originales de IVA, el importe de $ 20.479.316,42 de Crédito Fiscal por las operaciones de compra-venta de cereales, declaradas apó- crifas e inexistentes por AFIP, presentando las DDJJ de IVA rectifi- cativas de cada uno de los períodos en cuestión”.

Pregunta (fs. 193):

“IV b) Si CAGSA incorporó en sus DDJJ – SICORE correspondien- tes a los períodos fiscales 12/2005 a 12/2007 las retenciones correspon- dientes a las operaciones de compraventa de cereales declaradas apócrifas por la Afip y detalladas en la planilla anexa que obra en el anexo IV que forma la parte integrante de la presente”.

Respuesta (fs. 193):

“Para contestar este punto, se procedió a solicitar la información a la empresa CAGSA, a fin de que presente de cada uno de los perío- dos en que existió [sic] operaciones de compra-venta de cereales, declarados apócrifas e inexistentes por AFIP, el informe del aplica-

tivo de Afip para el depósito de retenciones llamado SICORE. Para tal fin fui atendido por el Cr. Mauro Rojas, empleado de la firma que me brindó la información que adjunto a mi informe pericial, como Anexo I, donde remarco las retenciones de las operaciones declaradas apó- crifas e inexistentes por Afip, las cuales fueron depositadas en tiem- po y forma, mediante la presentación de formulario F744, las cuales parte fueron canceladas mediante Saldos a favor de Iva, realizando la presentación del formulario F798, y el resto abonadas en Banco Gali- cia mediante débitos bancarios” (énfasis agregados).

1. Que el erróneo apoyo de la sentencia de primera instancia en una circunstancia así inexistente, no resulta suplido en el caso por el análisis de otros elementos de juicio que basten para sustentar el fallo examinado, toda vez que a la alegada declaración de inexisten- cia de las operaciones de compraventa de cereales por parte de la AFIP-DGI como justificativo exclusivo de la demanda de repetición, no se unió la referencia concreta a pruebas que produzcan el conven- cimiento o certeza sobre los hechos controvertidos (confr. arg. doc- trina de Fallos: 295:684), incumpliendo de este modo la actora con la carga de la prueba del hecho invocado en su beneficio (arts. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 116 de la ley 11.683

-t.o. en 1998- y sus modif.).

En virtud de lo expuesto, corresponde descalificar el fallo que se ataca de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Corte que sostie- ne que es requisito de validez de las sentencias como actos judiciales que ellas se encuentren fundadas y constituyan, en consecuencia, una derivación razonada del derecho vigente aplicable a las circunstan- cias de la causa (Fallos: 268:186; 272:172; 274:135 y 215; 277:213; 279:355;

284:119; 295:684 y otros).

1. Que, en atención a lo expresado, corresponde acoger los agra- vios de la demandada, y en consecuencia, rechazar la demanda, pues este Tribunal ha sostenido con anterioridad que los agentes de reten- ción solo se encuentran autorizados a demandar la repetición de los impuestos regidos por la ley 11.683 en los supuestos en los que el cum- plimiento del deber que la legislación les impone ha derivado en un perjuicio personal (Fallos: 306:1548; 324:920), y en el caso resulta claro que la actora no ha demostrado, como le correspondía, la existencia y acreditación de tales extremos. Máxime si se tiene en cuenta que en su escrito de demanda reconoce que realizó operaciones de compra de

cereales a productores agropecuarios en el período 12/2001 a 12/2007

-que generaron créditos fiscales en el IVA que fueron computados en sus propias declaraciones juradas del impuesto- y sobre las cuales practicó las retenciones del citado tributo en oportunidad de pagarle a sus proveedores (confr. pto. IV. Antecedentes, fs. 6/6 vta.; ver, asimis- mo, art. 13 de la ley 11.683 –t.o. en 1998- y sus modif., y arg. doctrina de Fallos: 308:919).

1. Que por el modo en que se resuelve deviene insustancial el tratamiento del planteo mantenido por la actora al contestar agra- vios en lo atinente al doble perjuicio que el rechazo de la demanda le ocasionaría con motivo de la imposibilidad de computar “el cré- dito fiscal de operaciones que había perfeccionado con productores debidamente registrados” y del impedimento para “recuperar las retenciones del gravamen que ingresó por esas operaciones anula- das”. Asimismo, cabe rechazar el argumento atinente a que las re- tenciones ingresadas por la empresa resultarían incausadas por no corresponder a operaciones de venta que hayan generado el corres- pondiente crédito fiscal, toda vez que, como quedó comprobado en autos, el ajuste fiscal no se fundó en la declaración de inexistencia de las operaciones sino en la impugnación del cómputo del crédito fiscal originado en ellas (fs. 6/6 vta.).
2. Que, por último, mal puede interpretarse que el rechazo de la demanda de repetición iniciada por Compañía Argentina de Granos

S.A. con posterioridad a la aceptación del ajuste fiscal –que el ente re- caudador alega haber fundado en la impugnación de los proveedores considerados apócrifos por no tener la capacidad económica, finan- ciera, patrimonial y operativa necesaria para desarrollar la produc- ción y/o el acopio de los cereales comercializados sosteniendo que la empresa habría realizado una maniobra para ocultar a los verdaderos proveedores (confr. fs. 143/147; 209/210 y 269 vta. in fine/272)- conduzca necesariamente a una injusta falta de aprovechamiento del IVA rete- nido e ingresado por sujeto alguno que origine un enriquecimiento sin causa del Estado pues nada impediría a los contribuyentes –provee- dores fictos o proveedores ocultos en la tesis fiscal- que se consideren con derecho para comparecer por la vía pertinente a fin de demos- trar que son quienes efectivamente soportaron las retenciones y a quienes correspondería efectuar la imputación de su pago (confr. arg. doctrina de Fallos: 306:1548), de acuerdo con las previsiones legales correspondientes.

Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se rechaza la demanda (art. 16, segundo párrafo, de la ley 48), con costas de todas las instancias a la vencida (arts. 68 y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja a los autos principales. Notifíquese y devuélvase.

JUAN CARLOS MAQUEDA — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por la Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva, representada por el Dr. Pablo Monsello, con el patro- cinio letrado de la Dra. María Luciana Medeot.

Tribunal de origen: Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala B.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Río Cuarto.

TAFFAREL, CARLOS ALBERTO S/ INCIDENTE DE RECURSO EXTRAORDINARIO

SENTENCIA

Si bien lo respectivo a las formalidades de la sentencia y al modo en que los jueces de los tribunales colegiados emiten sus votos son, como regla, materias ajenas al recurso extraordinario, corresponde hacer excep- ción a ese principio cuando no existe mayoría de opiniones coincidentes sobre la solución de la cuestión debatida, pues la validez de un fallo de- pende no solamente de que la mayoría convenga en la parte dispositiva, sino que también exhiba una sustancial coincidencia en los fundamen- tos, en tanto lo contrario importaría admitir que las sentencias de los tribunales colegiados pueden concebirse como una colección o sumato- ria de opiniones individuales o aisladas de sus integrantes, cuando, en rigor, deben ser el producto de un intercambio de ideas.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosenkrantz, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 CPCCN)-

SENTENCIA

Las decisiones de la Corte están en principio limitadas a los planteos formulados por los litigantes, pero resulta insoslayable declarar la inexistencia de aquellas sentencias que carecen de los requisitos indis- pensables para ser consideradas un acto judicial válido.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosenkrantz, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 CPCCN)-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal declaró inad- misible la queja de este Ministerio Público, interpuesta tras la denega- ción del recurso de casación deducido contra la decisión de la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, mediante la cual se concedió la detención cautelar domiciliaria a Carlos Alberto T (fs. 7/8 vta.).

El señor Fiscal General interpuso entonces recurso extraordina- rio (fs. 9/20 vta.), cuyo rechazo (fs. 22 y vta.) motivó la presente queja (fs. 24/28 vta.).

-II-

Entiendo que el recurso extraordinario interpuesto es formalmen- te admisible con base en los argumentos y conclusiones desarrollados a ese respecto por V.E. en el caso O. 296, XLVIII, “Olivera Róvere, Jor- ge Carlos s/recurso de casación”, sentencia del 27 de agosto de 2013, por lo que me remito a ellos en beneficio de la brevedad y, en conse- cuencia, opino que corresponde declarar procedente la queja.

Ello es suficiente, según lo aprecio, para que V.E. revoque la de- cisión apelada, en tanto resulta aplicable al sub examine la doctrina sentada en el precedente “Di Nunzio” (Fallos: 328:1108), conforme a la cual siempre que se invoquen agravios que habiliten la intervención de la Corte, éstos deben ser tratados previamente por la Cámara Fede- ral de Casación Penal, en su carácter de “tribunal intermedio”.

-III-

Por otro lado, advierto que los votos concurrentes de la decisión impugnada mediante recurso federal no se basan en fundamentos coincidentes. En efecto, la juez Ledesma señaló que el recurrente no había logrado rebatir los argumentos de la cámara de apelaciones, en particular, en cuanto a las condiciones de salud del imputado y su edad. En cambio, el juez Yacobucci también afirmó que el recurrente no había rebatido todos y cada uno de los argumentos de la cámara, pero se refirió, a ese respecto, sólo a aquellos dirigidos a demostrar la inexistencia de riesgo procesal y otras consecuencias vinculadas con la “prevención general positiva” derivadas de la medida bajo análisis (fs. 7/8).

En consecuencia, cabe recordar que si bien lo respectivo a las for- malidades de la sentencia y al modo en que los jueces de los tribunales colegiados emiten sus votos son, como regla, materias ajenas al recur- so extraordinario, corresponde hacer excepción a ese principio cuan- do no existe mayoría de opiniones coincidentes sobre la solución de la cuestión debatida, pues la validez de un fallo depende no solamente de que la mayoría convenga en la parte dispositiva, sino que también exhiba una sustancial coincidencia en los fundamentos. Lo contrario importaría admitir que las sentencias de los tribunales colegiados pueden concebirse como una colección o sumatoria de opiniones indi- viduales o aisladas de sus integrantes, cuando, en rigor, deben ser el producto de un intercambio de ideas (Fallos: 312:1058, 313:475; 332:826, entre muchos otros).

No paso por alto que las decisiones de la Corte están en principio limitadas a los planteos formulados por los litigantes, pero resulta in- soslayable declarar la inexistencia de aquellas sentencias que carecen de los requisitos indispensables para ser consideradas un acto judicial válido (Fallos: 330:2132; 338:1335).

-IV-

Por todo lo expuesto, y los demás argumentos desarrollados por el señor Fiscal General, mantengo la presente queja. Buenos Aires, 2 de mayo de 2019. Eduardo Ezequiel Casal.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de marzo de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal, en la causa Taffarel, Carlos Alberto s/ incidente de recurso extraordinario”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos –en lo pertinente- los funda- mentos expuestos por el señor Procurador General de la Nación inte- rino, a los que se remite en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Remítase al tribunal de origen para su agregación a los autos principales y, por me- dio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Notifíquese y cúmplase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (en disidencia)— ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima la queja. Notifíquese y archívese.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ.

Recurso de queja interpuesto por el Dr. Javier Augusto De Luca, Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal.

Tribunal de origen: Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal.

Tribunal que intervino con anterioridad: Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca.

TURISMO DOSS S.A. C/ EN – AFIP – DGI – RESOL. 1/11 (NGDE)

S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso interpuesto resulta formalmente admisible toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación de normas de carácter fe- deral (art. 77 y concordantes de la ley 20.628, sus modif. y disposiciones reglamentarias), y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que la recurrente ha sustentado en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48).

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la decisión del a quo que rechazó la solicitud de encua- drar el proceso de reorganización empresaria por medio del cual se había transferido el fondo de comercio de una empresa a otra como libre de impuestos, en los términos del art. 77 de la ley 20.628, con sustento en que dicha reorganización societaria no se había llevado a cabo con el propósito exclusivo de promover la eficiencia en la or- ganización empresarial, pues de la citada norma surge con nitidez que el recaudo exigido por la cámara no se encuentra establecido en ninguno de los párrafos del texto legal, careciendo en consecuencia del necesario respaldo normativo.

INTERPRETACION DE LA LEY

La primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal si, como en el caso, no media debate ni declaración de inconstitucionali-

dad, pues la exégesis de la norma, aun con el fin de adecuación a garan- tías y principios constitucionales, debe practicarse sin violación de su letra o de su espíritu.

INTERPRETACION DE LA LEY

El primer método de interpretación al que debe acudir el juez es el lite- ral, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS

Corresponde declarar la nulidad de las resoluciones mediante las cua- les la AFIP había desestimado la solicitud de encuadrar el proceso de reorganización empresaria por medio del cual se había transferido el fondo de comercio de una empresa a otra como libre de impuestos, en los términos del art. 77 de la ley 20.628, pues las mismas poseen vicios relativos a la competencia del funcionario actuante como así también en el procedimiento para su dictado (art. 7°, incs. a y d, de la ley 19.549), en tanto la AFIP debió ceñirse a poner en práctica sus amplias facultades de inspección y fiscalización, consagradas en los arts. 35 y cc. de la ley 11.683, para revisar lo efectuado por ambas contribuyentes y reflejado en sus respectivas declaraciones juradas para, en caso de discrepar con ello, activar el único procedimiento válido para impugnar en este caso dichas declaraciones juradas, es decir el reglado en los arts. 16, 17 y cc. de la ley de procedimientos tributarios (Voto del juez Rosatti).

-Del dictamen de la Procuración General al que el voto remite-

INTERPRETACION DE LA LEY

Las normas han de ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de rai- gambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial, ello así, porque no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente de- rivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma (Voto del juez Rosatti).

-Del dictamen de la Procuración General al que el voto remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

Las cuestiones aquí debatidas resultan sustancialmente análogas a las ya estudiadas en mi dictamen del 26 de mayo de 2017 en la cau- sa CAF. 37697/2013/CA1-CS1, “Rina Iberia SL Suc. Argentina c/ AFIP- DGI s/ Dirección General Impositiva”, a cuyos términos me remito en cuanto fueren de aplicación a este expediente.

En virtud de allí expuesto, opino que cabe declarar formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto, declarar la nulidad de la resolución 317/2012 (DI RNOR) y, con tal alcance, hacer lugar a la demanda. Buenos Aires, 20 de septiembre de 2018. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 11 de marzo de 2021. Vistos los autos: “Turismo Doss S.A. c/ EN – AFIP – DGI – resol.

1/11 (NGDE) s/ proceso de conocimiento”.

Considerando:

1°) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con- tencioso Administrativo Federal, al revocar lo decidido por la anterior instancia, rechazó la demanda iniciada por Turismo Doss S.A. contra la AFIP a fin de obtener la nulidad de la resolución 1/2011 (DV NGDE) y de su confirmatoria 317/12 (DI RNOR), mediante las cuales el organis- mo recaudador había desestimado la solicitud de encuadrar el proceso de reorganización empresaria por medio del cual se había transferido el fondo de comercio de Inversora El Huerto S.A. a Turismo Doss S.A. como libre de impuestos, en los términos del art. 77 de la ley 20.628.

Para así decidir, en primer lugar, puso de relieve que dicha ope- ración había sido enmarcada como una transferencia dentro de un mismo grupo económico (inc. c del art. 77 de esa ley) por cuanto, con anterioridad a la transferencia, los señores Carlos Marcelo Braun y Sebastián Braun poseían, cada quien, el 2,5% de las acciones de cada

una de las referidas sociedades, mientras que el 95% restante, en am- bos casos, pertenecía a Lekensur S.A.

En esa línea, luego de recordar lo dispuesto por el citado art. 77 de la ley del gravamen, por el art. 105 de su decreto reglamentario, y de confirmar lo decidido por el juez de grado respecto a que no era exigi- ble a la actora que la contraprestación por la transferencia del fondo de comercio fuera solo en acciones, y no en dinero (confr. fs. 336/338), sostuvo que la reorganización societaria examinada no se había lle- vado a cabo con el propósito exclusivo de promover la eficiencia en la organización empresarial.

En tal sentido, indicó que, de la documentación acompañada por la actora, surgía que mediante la asamblea general celebrada el 25 de febrero de 2008, los accionistas de Inversora El Huerto S.A. habían decidido capitalizar $ 6.188.844 en concepto de aportes irrevocables realizados por ellos con anterioridad a esa asamblea (confr. fs. 52/53), y que el 29 de febrero de 2008 el directorio de la sociedad había infor- mado que se había celebrado el boleto provisorio de transferencia del fondo de comercio en cuestión con Turismo Doss S.A., por la suma de $ 6.140.005, a pagar dentro de los 360 días corridos, y convocó a asamblea general extraordinaria a fin de ratificar esa gestión, lo que ocurrió a las pocas horas.

Agregó que el 28 de noviembre de 2008 el directorio de Turismo Doss S.A. había dispuesto considerar un aporte irrevocable de sus so- cios por un importe de $ 5.900.000 a cuenta de la futura suscripción de acciones, derivados de la cesión del crédito que Inversora El Huerto

S.A. les había realizado como consecuencia de una reducción en su capital social. En paralelo, del acta de la asamblea extraordinaria de Inversora El Huerto S.A., celebrada ese mismo día, destacó que surgía que, al haberse transferido el fondo de comercio, los accionistas ha- bían considerado que el capital social resultaba sobreabundante para el giro de la sociedad, por lo que habían dispuesto una reducción por

$ 5.900.000, que sería materializada mediante la cesión de derechos sobre el crédito que la empresa tenía contra Turismo Doss S.A., por el precio de la transferencia del fondo de comercio.

Remarcó que, en la asamblea extraordinaria del 7 de enero de 2011, celebrada por los socios de Turismo Doss S.A., se había decidido que el precio de la transferencia del fondo de comercio, es decir $ 6.140.005, se-

ría cancelado mediante la emisión de acciones equivalentes $ 5.900.000 distribuidas entre los socios de Inversora El Huerto S.A. de acuerdo a su participación, mientras que el saldo restante de $ 240.000 se capitalizó y se emitieron acciones a favor de Inversora El Huerto S.A.

Con base en ello, la cámara concluyó en que, por medio del entra- mado de actos descripto, y de manera elíptica, prácticamente la tota- lidad del precio recibido por la transferencia del fondo de comercio había terminado en el patrimonio de los accionistas de la sociedad In- versora El Huerto S.A., pero no en el patrimonio de la sociedad.

Bajo esa perspectiva, enfatizó que para poder acceder a los bene- ficios impositivos pretendidos era necesario que las sociedades, y en definitiva las empresas, fuesen las que se reorganizasen, pues los be- neficios establecidos en los arts. 77 y 78 de la ley del gravamen habían sido establecidos para favorecer a las sociedades o empresas, mas no para provecho directo de sus socios que, en el caso, eran quienes ha- bían recibido el precio de la transferencia.

Finalmente, manifestó que de las constancias de la causa no se desprendía que hubiese existido una “reorganización de empresas” pues, en sustancia, aquella consistió en la transferencia de un fondo de comercio a cambio de la emisión de acciones en favor de sujetos que no eran parte en el proceso de reorganización, es decir de los socios, con el correlativo incremento de sus patrimonios.

2°) Que contra esta sentencia, la parte actora dedujo recurso ex- traordinario a fs. 241/258, que fue contestado por el Fisco Nacional a fs. 261/267 vta., y concedido por el tribunal a quo en cuanto se encuentra en discusión el alcance e interpretación de normas de carácter fede- ral, y denegado por la causal de arbitrariedad (conf. fs. 270/270 vta.). Respecto de esta última, dado que la interesada no dedujo recurso de queja en relación a los fundamentos fácticos de la sentencia, respecto a los cuales no se concedió el recurso extraordinario, la jurisdicción de esta Corte quedó abierta en la medida en que la otorgó la alzada (Fallos: 315:1687; 316:1713, entre muchos otros).

3°) Que el recurso interpuesto resulta formalmente admisible toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación de normas de carácter federal (art. 77 y concordantes de la ley 20.628, sus modif. y disposiciones reglamentarias), y la sentencia definitiva del superior

tribunal de la causa es contraria al derecho que la recurrente ha sus- tentado en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48).

4°) Que el art. 77 de la ley del impuesto a las ganancias (t.o. decreto 649/97) establece que: “Cuando se reorganicen sociedades, fondos de comercio y en general empresas y/o explotaciones de cualquier natu- raleza en los términos de este artículo, los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganización no estarán alcanzados por el impuesto de esta ley, siempre que la o las entidades continua- doras prosigan, durante un lapso no inferior a DOS (2) años desde la fecha de la reorganización, la actividad de la o las empresas reestruc- turadas u otra vinculada con las mismas.

“En tales casos, los derechos y obligaciones fiscales establecidos en el artículo siguiente, correspondientes a los sujetos que se reorga- nizan, serán trasladados a la o las entidades continuadoras.

“El cambio de actividad antes de transcurrido el lapso señalado tendrá efecto de condición resolutoria. La reorganización deberá ser comunicada a la DIRECCIÓN GENERAL IMPOSITIVA en los plazos y condiciones que la misma establezca.

“En el caso de incumplirse los requisitos establecidos por esta ley o su decreto reglamentario para que la reorganización tenga los efec- tos impositivos previstos, deberán presentarse o rectificarse las decla- raciones juradas respectivas aplicando las disposiciones legales que hubieran correspondido si la operación se hubiera realizado al margen del presente régimen e ingresarse el impuesto con más la actualiza- ción que establece la Ley Nº 11.683, sin perjuicio de los intereses y demás accesorios que correspondan.

“Cuando por el tipo de reorganización no se produzca la transferen- cia total de la o las empresas reorganizadas, excepto en el caso de esci- sión, el traslado de los derechos y obligaciones fiscales quedará supedi- tado a la aprobación previa de la DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA.

“Se entiende por reorganización:

“a) La fusión de empresas preexistentes a través de una tercera que se forme o por absorción de una de ellas.

“b) La escisión o división de una empresa en otra u otras que con- tinúen en conjunto las operaciones de la primera.

“c) Las ventas y transferencias de una entidad a otra que, a pesar de ser jurídicamente independientes, constituyan un mismo conjunto económico.

“En los casos de otras ventas y transferencias, no se traslada- rán los derechos y obligaciones fiscales establecidos en el artículo siguiente, y cuando el precio de transferencia asignado sea superior al corriente en plaza de los bienes respectivos, el valor a considerar impositivamente será dicho precio de plaza, debiendo dispensarse al excedente el tratamiento que da esta ley al rubro llave.

“Para que la reorganización tenga los efectos impositivos previs- tos en este artículo, el o los titulares de la o las empresas antecesoras deberán mantener durante un lapso no inferior a dos (2) años contados desde la fecha de la reorganización, un importe de participación no menor al que debían poseer a esa fecha en el capital de la o las empre- sas continuadoras, de acuerdo a lo que, para cada caso, establezca la reglamentación.

“El requisito previsto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la o las empresas continuadoras coticen sus acciones en mer- cados autorregulados bursátiles, debiendo mantener esa cotización por un lapso no inferior a dos (2) años contados desde la fecha de la reorganización”.

5°) Que de la norma transcripta surge con nitidez que el recaudo exigido por la cámara, es decir que para poder acceder a los benefi- cios que establecen los artículos 77 y 78 de la ley del impuesto a las ganancias es requisito esencial que existan dos o más sociedades que se reorganizan “con el propósito exclusivo de promover la efi- ciencia en la organización empresarial de la que se trata” (conf. fs. 238), no se encuentra establecido en ninguno de los párrafos del texto legal.

Al respecto, la claridad de las normas referidas impone ape- garse, para la resolución del tema debatido, al principio sostenido reiteradamente por esta Corte conforme al cual la primera fuente

de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal si, como en el caso, no media debate ni declaración de inconstitucionalidad, pues la exégesis de la norma, aun con el fin de adecuación a garan- tías y principios constitucionales, debe practicarse sin violación de su letra o de su espíritu (doctrina de Fallos: 300:687; 301:958 y 307:928).

En el mismo sentido, huelga recordar que “(e)l primer método de interpretación al que debe acudir el juez es el literal, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley” (Fallos: 326:4909, entre otros).

6°) Que, en tales condiciones, cabe concluir en que la sentencia apelada impuso un recaudo que no surge prescripto por el legislador (arg. de Fallos: 321:434) y que, por lo tanto, la decisión del a quo -en cuanto rechazó la reorganización libre de impuestos, en los términos del art. 77 de la ley 20.628, en el que se había transferido el fondo de comercio de la empresa Inversora El Huerto S.A. a Turismo Doss S.A.- carece del necesario respaldo normativo.

Ello es así, pues esta Corte ha señalado que “no puede entenderse que exista una redacción descuidada o desafortunada del legislador [quien podría haber establecido el requisito explicitado por la cámara] y [sin embargo] no lo hizo” (arg. de Fallos: 328:456), toda vez que “(l)a inconsecuencia del legislador no se presume” (Fallos: 306:721; 307:518 y 319:2249).

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara formalmen- te admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arre- glo a lo aquí expresado. Notifíquese y devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI

(según su voto).

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON HORACIO ROSATTI

Considerando:

1°) Que esta Corte comparte los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los cuales cabe remitir en razón de la brevedad.

2°) Que la postura que aquí se adopta no solo responde a una inter- pretación armónica de la totalidad del ordenamiento jurídico, sino que impide un desdoblamiento procedimental del beneficio previsto en el art. 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias entonces vigente (Fallos: 340:1644, voto del juez Rosatti).

3°) Que, asimismo, este criterio no conlleva necesariamente una dilación irrazonable de la decisión sobre la reorganización societaria. Lejos de ello, traslada el análisis de la cuestión al cauce adjetivo na- tural de la relación entre el contribuyente y el Fisco Nacional; esto es, la determinación de la obligación tributaria, con las causales de extin- ción que la rigen y que, eventualmente, podrían haber operado en el caso (Fallos: 340:1344, voto del juez Rosatti).

En esos términos, más allá de su efecto sobre el contribuyente, la decisión redunda en una mayor eficiencia recaudatoria ya que evi- ta el posible fenecimiento de los poderes del Fisco sobre los tribu- tos adeudados con motivo de la reorganización y permite, llegado el caso, su ejecución.

Por ello, en sentido concordante al dictaminado por la señora Pro- curadora Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 Código Pro- cesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronuncia- miento con arreglo a lo aquí expresado. Notifíquese y devuélvase.

HORACIO ROSATTI.

Recurso extraordinario interpuesto por Turismo Doss S.A., representada por el Dr. Horacio D. Díaz Sieiro y por la Dra. Silvana M. Garrido Santos.

Traslado contestado por el Fisco Nacional (AFIP – DGI), representado por la Dra. Marta Franco.

Tribunal de origen: Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal nº 8.

IBARROLA, ROMINA NATALIA C/ FORMOSA, PROVINCIA DE S/ ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA

MEDIDA CAUTELAR

Aun cuando la Corte no se ha pronunciado acerca de su competencia para conocer en la causa por vía de su instancia originaria, las excepcio- nalísimas circunstancias que rodean al presente caso habilitan que se examine la medida cautelar solicitada – ordenar a la provincia deman- dada que se abstenga de ejecutar actos que impidan el libre tránsito de la actora en el territorio provincial para visitar a su madre que se encuentra en grave estado de salud -, de acuerdo a lo previsto en los artículos 196 y 204 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA

La medida cautelar innovativa es una decisión excepcional porque alte- ra el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión.

MEDIDA CAUTELAR

Es de la esencia de los institutos procesales de orden excepcional, como la medidas cautelar innovativa, enfocar sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o im- posible reparación ulterior.

MEDIDA CAUTELAR

El examen de las medidas cautelares, lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses del demandante y el derecho constitucional de defensa del demandado.

DERECHOS INDIVIDUALES

Aun cuando es cierto que no hay derechos absolutos, no menos cierto es que el poder del gobierno para recortarlos de acuerdo con sus nece- sidades, sean o no de emergencia, es mucho menos que absoluto y los tribunales deben examinar con creciente rigor las intervenciones en los derechos individuales, a medida que estas se tornan más intensas y pro- longadas, para establecer no solo si está justificada la validez en general de la medida, sino también su alcance.

COVID-19

Todas las medidas que los Estados adopten para hacer frente a la pan- demia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estricta- mente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos.

EMERGENCIA SANITARIA

Si bien no pueden desconocerse las facultades con las que cuenta la provincia demandada para establecer en su territorio las medidas de prevención que considere adecuadas en el contexto de la particular si- tuación de emergencia sanitaria de efectos mundiales, dichas potesta- des deben ejercerse de modo razonable y respetando siempre están- dares constitucionales y convencionales concernientes a los derechos humanos, pues el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suer- te que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitución Nacional.

COVID-19

Las condiciones de ingreso a su territorio impuestas por la provincia demanda a la actora – aislamiento por el plazo de 15 días en un centro de aislamiento preventivo – no se ajustan a los casos de urgencia pre- vistos en el decreto 125/2021, al mismo tiempo que aparece como una limitación irrazonable al derecho de acompañar a un familiar enfermo, en tanto sujetar a una persona al cumplimiento de un plazo de aisla- miento y espera que, conforme al desenvolvimiento natural y ordina- rio de los hechos, podría frustrar la sustancia del derecho implicado no puede encontrar sustento en la impronta humana y realista que exige la Constitución Nacional.

COVID-19

Sin perjuicio de lo que en definitiva se decida en relación a la compe- tencia de la Corte para entender en el caso por vía de su instancia ori- ginaria, corresponde ordenar a la provincia demandada que permita a la actora el ingreso al territorio provincial -y su oportuno egreso-, a los efectos de acompañar a su madre, haciéndole saber que deberá contem- plar las posibilidades de licencia de la actora en su actividad profesional, como así también que, en caso de serle requerido un aislamiento, podrá ser cumplido en su domicilio familiar, todo ello sin perjuicio del cumpli- miento de las demás medidas sanitarias que se estimen pertinentes.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 12 de marzo de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que Romina Natalia Ibarrola, por su propio derecho, pro- movió la presente acción declarativa en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, contra la Provincia de Formosa, a fin de que se haga cesar el estado de in- certidumbre en el que dijo encontrarse frente a la pretensión de la demandada de obligarla a realizar –junto con su grupo familiar– un aislamiento compulsivo en un “Centro de Aislamiento Preventivo” y de restringir el libre tránsito dentro del territorio provincial has-

ta la localidad de Clorinda. En ese sentido, pidió que se declare la inconstitucionalidad del “Sistema ordenado y administrado” imple- mentado por la provincia y de los “Centros de Aislamiento Preven- tivo” establecidos por la demandada con fundamento en las medi- das sanitarias adoptadas mediante los decretos nacionales 260/20, 297/20, sus modificatorios y normas concordantes, 875/20 y 1033/20; y de cualquier otro acto administrativo o norma vigente, o que entre en vigencia durante el curso del proceso, que le impida el ingreso a la ciudad de Clorinda, dado que –según expresa– todo ello vulnera lo dispuesto por los artículos 8º, 9º, 14, 14 bis, 16, 17, 18, 28, 33, 43

y 75 –inciso 22– de la Constitución Nacional; 5º, 8º, 22, 24, 25, 28 y concordantes de la Convención Americana sobre Derechos Huma- nos (Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por la ley 23.054); la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849 y 26.061); la ley de derechos del paciente (ley 26.529); y los artículos 51 y 52 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Manifestó que son de conocimiento público y notorio las medidas dispuestas por la Provincia de Formosa para restringir el ingreso y reingreso de personas al territorio provincial, que motivaron el pro- nunciamiento del Tribunal en la causa “Lee, Carlos Roberto y otro c/ Consejo de Atención Integral de la Emergencia Covid-19 Provincia de Formosa s/ amparo – amparo colectivo” (expte. 2774/2020), las cuales

–también según relató– no han cesado.

Explicó que solicitó su ingreso a la provincia sin posibilidad de ele- gir libremente una fecha y que en su oportunidad le comunicaron que podría ingresar el 8 de diciembre de 2020 a un “Centro de Aislamiento Preventivo” a ser determinado por la autoridad local, para permane- cer en ese lugar por un período de 15 días.

Refirió que, posteriormente, comunicó a las autoridades provin- ciales su intención de ingresar el 30 de diciembre pasado y que su madre –a quien desea visitar– padece problemas de salud derivados de un prolongado tratamiento oncológico que le provocó una insufi- ciencia cardíaca que hace que su corazón funcione por debajo de sus capacidades.

Respecto de la admisibilidad de la acción iniciada, manifestó la gravedad institucional que implican los hechos relatados, en aten- ción a que –según alega– se encuentran en juego derechos garanti-

zados por la Constitución tales como el derecho a la igualdad ante la ley, a la libertad, a la libre circulación, a la dignidad de las personas y a la salud, entre otros.

Sostuvo que la demandada ha establecido, a través de disposicio- nes que –a su juicio– atentan contra los principios de la autonomía de la voluntad y la autodeterminación de las personas, un sistema de in- greso a la provincia que resulta inconstitucional al disponer requisitos migratorios y aduaneros más rigurosos que los fijados para la entra- da y salida del país, en particular, la obligatoriedad de permanecer en “Centros de Aislamiento Preventivo”, que ni siquiera cumplen con los estándares mínimos de un establecimiento médico, sin la posibilidad de aislarse en domicilios privados.

Añadió que también considera irrazonable la alternativa de llevar adelante el aislamiento en hoteles habilitados por la autoridad sani- taria, a costa de la persona que solicita el ingreso, cuyo precio fija la provincia y debe abonarse 72 horas antes.

Concluyó que las medidas dispuestas por la demandada resultan arbitrarias y desproporcionadas respecto de la real situación sanitaria descripta en los considerandos del decreto 1033/20 del Poder Ejecutivo Nacional, que ponen en juego libertades esenciales de quienes solici- tan ingresar al territorio provincial.

Por último, solicitó, en carácter de medida cautelar, que se ordene a la demandada que se abstenga de realizar acto alguno que impida su tránsito y el de su grupo familiar por el territorio provincial hasta lle- gar a la localidad de Clorinda, al domicilio de sus padres, y de salir de dicha ciudad para regresar a La Plata (Provincia de Buenos Aires) sin obligarla a trasladarse a ningún “Centro de Aislamiento Preventivo”.

2°) Que el 12 de enero de 2021 la actora denunció el agravamiento del estado de salud de su madre.

En concreto informó que, por sus antecedentes clínicos, su pro- genitora había “tomado la decisión de no recibir otros tratamientos médicos más que el de cuidados paliativos adhiriendo a todos los dere- chos que le asisten regulados en la Ley 26742/2012”.

3°) Que, asimismo, el 15 de enero de 2021 la accionante puso en cono- cimiento del Tribunal que el cuadro de enfermedad referido en el consi- derando precedente había empeorado, y que su madre había presentado una falla cardíaca aguda, con sospecha de trombosis pulmonar, que de- rivó en su internación en la Clínica Argentina de la Ciudad de Clorinda.

Posteriormente –y siempre según el relato de la actora– su madre fue trasladada a su vivienda donde se encuentra “en internación domi- ciliaria, estable, pero con oxígeno permanente”.

4°) Que en función de las particularidades del caso planteado, y con el fin de visitar a su madre –quien, insiste, se encuentra enferma, con riesgo para su vida– posteriormente reiteró la solicitud de que se ordene a la demandada –con carácter cautelar– que se abstenga de efectuar cualquier acto que implique restricción alguna a la libertad de ingreso a la Provincia de Formosa hasta la ciudad de Clorinda, así como de toda otra limitación que afecte la libre disposición de su cuer- po y el de su grupo familiar.

5°) Que en virtud de los antecedentes reseñados, y aun cuando el Tribunal no se ha pronunciado acerca de su competencia para conocer en la presente causa por vía de su instancia originaria, las excepciona- lísimas circunstancias que rodean al presente caso habilitan que esta Corte examine la medida cautelar solicitada, de acuerdo a lo previsto en los artículos 196 y 204 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (cfr. causa “Maggi, Mariano”, publicada en Fallos: 343:930).

6°) Que, en ese sentido, esta Corte ha considerado a la medida cau- telar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, lo que justifi- ca una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (Fallos: 331:2889 y 342:645, entre otros).

7°) Que, asimismo, es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones sobre el fondo mis- mo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran endereza- das a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificul- tosa o imposible reparación ulterior (Fallos: 330:1261 y 343:930, citado precedentemente).

8°) Que el examen de ese tipo de medidas cautelares, lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie –según el grado de verosimili- tud– los probados intereses del demandante y el derecho constitucio- nal de defensa del demandado (Fallos: 334:1691).

9°) Que la Constitución Nacional reconoce a todos los habitantes de la Nación el derecho a transitar libremente en su territorio, sin dis- tinción alguna (artículos 8° y 14). Por su parte, entre los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, tanto la “Con- vención Americana sobre Derechos Humanos” (aprobada por la ley 23.054), como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (aprobado por la ley 23.313), ambos con jerarquía constitucional (artí- culo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental), también reconocen en los incisos 1° de sus artículos 22 y 12, respectivamente, el derecho de toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado a circu- lar libremente por él; y si bien el ejercicio de dicho derecho puede ser restringido por medio de una ley cuando sea necesario para proteger, entre otras cosas, la salud pública, lo cierto es que las restricciones deben ser compatibles con los demás derechos reconocidos en esos pactos (incisos 3° de los artículos 22 y 12 citados).

Como ya ha señalado esta Corte, aun cuando es cierto que no hay derechos absolutos, no menos cierto es que el poder del gobierno para recortarlos de acuerdo con sus necesidades, sean o no de emergen- cia, es mucho menos que absoluto. Los tribunales deben examinar con creciente rigor las intervenciones en los derechos individuales, a medida que estas se tornan más intensas y prolongadas, para estable- cer no solo si está justificada la validez en general de la medida, sino también su alcance (causa “Lee, Carlos Roberto y otro”, publicada en Fallos: 343:1704).

1. Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió, el 9 de abril de 2020, una Declaración titulada “COVID-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con pers- pectiva de Derechos Humanos y respetando las obligaciones inter- nacionales”, a fin de instar a que la adopción y la implementación de medidas, dentro de la estrategia y esfuerzos que los Estados Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos están reali- zando para abordar y contener esta situación que concierne a la vida y salud pública, se efectúe en el marco del Estado de Derecho, con el

pleno respeto a los instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos y los estándares desarrollados en la jurispru- dencia de ese Tribunal.

Entre las consideraciones particulares incluidas en dicha decla- ración, cabe destacar, por su atinencia al caso y en tanto esta Corte la comparte, que: “Todas aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente a esta pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporal- mente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho intera- mericano de los derechos humanos” (Fallos: 343:930 y causa “Petcoff Naidenoff, Luis”, publicada en Fallos: 344:126).

1. Que si bien esta Corte ha señalado que no pueden descono- cerse las facultades con las que cuenta la Provincia de Formosa para establecer en su territorio las medidas de prevención que considere adecuadas en el contexto de la particular situación de emergencia sanitaria de efectos mundiales que está transcurriendo, el Tribunal también destacó que dichas potestades deben ejercerse de modo ra- zonable y respetando siempre estándares constitucionales y conven- cionales concernientes a los derechos humanos (Fallos: 343:1704 y sentencia dictada en la causa “Petcoff Naidenoff, Luis”, publicada en Fallos: 344:126).

Ello pues el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse es- pecialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitución Nacional (Fallos: 316:3104; 328:566; 337:1464; 340:1480).

1. Que en la normativa dictada por el Poder Ejecutivo Nacional en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria, ampliada por el decreto 260/20 y sus modificatorios, y en atención a la situa- ción epidemiológica existente en las distintas regiones del país con relación a la COVID-19, se ha establecido expresamente que “deberá autorizarse el acompañamiento durante la internación, en sus últi- mos días de vida, de los y las pacientes con diagnóstico confirmado de COVID-19 o de cualquier enfermedad o padecimiento” (artículo 26 del decreto 125/2021).

La disposición citada prescribe también que, en tales casos, las normas provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debe- rán prever la aplicación de un estricto protocolo de acompañamien- to de pacientes que resguarde la salud del o de la acompañante, que cumpla con las recomendaciones e instrucciones del Ministerio de Salud de la Nación y de las autoridades sanitarias locales. Asimismo, que “los Gobernadores y las Gobernadoras de Provincias y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictarán las corres- pondientes reglamentaciones”.

1. Que, en atención a todo lo expresado, y dadas las particularida- des de esta causa, corresponde acceder a la medida cautelar solicita- da, con los alcances que se establecerán a continuación (artículo 204, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En efecto, en el estrecho marco de conocimiento que ofrece el estudio de la cuestión en esta instancia, surge prima facie que en el caso, de sustancial analogía además a las prescripciones del citado decreto 125/2021, de conformidad con la documentación acompañada, las condiciones de ingreso a su territorio impuestas por la provincia no se ajustan a los casos de urgencia previstos en la norma (v. asimis- mo disposiciones análogas en los decretos 714/2020, 754/2020, 792/2020, 814/2020, 875/2020, 956/2020, 1033/2020 y 67/2021), al mismo tiempo que aparecen –de acuerdo a los argumentos desarrollados precedente- mente– como una limitación irrazonable al derecho de acompañar a un familiar enfermo.

De manera que el Tribunal adoptará una decisión proporcionada a las circunstancias descriptas, pues sujetar a una persona al cumpli- miento de un plazo de aislamiento y espera que, conforme al desenvol- vimiento natural y ordinario de los hechos, podría frustrar la sustancia del derecho implicado no puede encontrar sustento en la impronta hu- mana y realista que exige la Constitución Nacional (arg. Fallos: 316:779 y 343:264).

Por ello, y sin perjuicio de lo que en definitiva se decida en relación a la competencia de esta Corte para entender en el caso por vía de su instancia originaria, se resuelve: Ordenar a la Provincia de Formosa que permita a la señora Romina Natalia Ibarrola el ingreso al territo- rio provincial –y su oportuno egreso–, a los efectos de acompañar a su madre, señora Antonia Inés Enrique, domiciliada en la localidad de

Clorinda, haciéndole saber que deberá contemplar las posibilidades de licencia de la actora en su actividad profesional, como así también que, en caso de serle requerido un aislamiento, podrá ser cumplido en el domicilio familiar que la actora identifique; todo ello sin perjuicio del cumplimiento de las demás medidas sanitarias que se estimen perti- nentes. Notifíquese a la actora y comuníquese mediante oficio al señor Gobernador y a la señora Fiscal de Estado de la Provincia de Formosa.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Parte actora: Dra. Romina Natalia Ibarrola, letrada en causa propia.

Parte demandada: Provincia de Formosa, no presentada en autos.

C., A. G. C/ C., C. J. S/ REINTEGRO DE HIJO

CUESTIONES DE COMPETENCIA

El Código Civil y Comercial de la Nación asigna el conocimiento de los procesos relativos a niños, niñas y adolescentes, al juez del foro en el cual se sitúa su centro de vida (art. 716), entendido como el lugar donde las personas menores de edad hubiesen transcurrido, en condiciones legítimas, la mayor parte de su existencia, conforme disponen el artículo 3, inciso f, de la Ley 26.061 de Protección Integra- ción de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y su decreto reglamentario 415/06.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

CONFLICTO DE COMPETENCIA

Toda vez que no resulta adecuado, en este estadio de la causa, pronun- ciarse sobre el centro de vida de estos niños y dado que ambos jueces en conflicto se encontrarían en situación legal análoga para asumir la función de resguardo, la elección debe hacerse sopesando cuál de ellos estará en mejores condiciones para alcanzar el amparo integral de los derechos fundamentales de estos niños, resultando necesario

priorizar el resguardo del principio de inmediatez, en procura de una eficaz tutela de los derechos.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

–I–

El Juzgado de Familia n° 1 del Departamento Judicial de Mer- cedes, provincia de Buenos Aires, planteó la inhibitoria respecto del Juzgado de Familia de la Tercera Nominación, provincia de San Juan, para entender en los litigios entablados por A.G.C. y C.J.C. respecto de sus hijos menores de edad, R.V.C. y N.J.C. (fs. 187/188, del expediente en formato digital, al que me referiré en adelante). Por su parte, el juzgado de familia de la provincia de San Juan rechazó la inhibitoria y sostuvo su competencia respecto de todas las causas que tengan por objeto a los niños mencionados (fs. 216/223).

En tales condiciones, se ha planteado un conflicto positivo que in- cumbe dirimir a la Corte Suprema, con arreglo al artículo 24, inciso 7, del decreto-ley 1285/1958, texto ley 21.708.

–II–

En lo que aquí interesa, el Código Civil y Comercial de la Nación asigna el conocimiento de los procesos relativos a niños, niñas y ado- lescentes, al juez del foro en el cual se sitúa su centro de vida (art. 716), entendido como el lugar donde las personas menores de edad hubiesen transcurrido, en condiciones legítimas, la mayor parte de su existencia, conforme disponen el artículo 3, inciso f, de la Ley 26.061 de Protección Integración de los Derechos de las Niñas, Niños y Adoles- centes y su decreto reglamentario 415/06.

Por lo demás, en varias ocasiones se ha señalado la necesidad de examinar prudencialmente los elementos configurativos de cada su- puesto, en la convicción de que así lo reclama el mejor interés que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño (Fallos: 339:1571, “M., P.”; CIV 74074/2015/CS1, “P., F. G. c/ V., E. H. s/ reintegro de hijo”, sentencia del 18 de diciembre de 2018; CSJ 1535/2019/CS1, “P.V., P. c/ M.C., L.M. s/ cuidado personal de hijos”, sentencia del 26 de diciembre

de 2019).

–III–

Estudiada la cuestión con ajuste a esos parámetros, se advierte que R.V.C. y N.J.C. vivieron en la ciudad de Mercedes desde que na- cieron -el 17/10/2007 y el 13/8/2009, respectivamente (fs. 4/5)-, hasta di- ciembre de 2018 donde fueron a la provincia de San Juan a pasar las vacaciones con su progenitor. A partir de allí, los niños han permane- cido junto a su padre en la ciudad de San Juan, ante cuyos tribunales,

C.J.C. obtuvo una medida cautelar de cuidado personal unilateral (fs. 155/161). A su vez, A.G.C. entabló un pedido de reintegro de los hijos, ante la justicia bonaerense.

El argumento central de la progenitora gira en torno a que el pa- dre habría desplazado en forma inconsulta a los niños, que se encon- trarían en serio riesgo. En este orden, aduce que C.J.C. es una perso- na violenta, está acusado de abusos sexuales y es incapaz de ejercer un adecuado cuidado y resguardo de los niños (v. esp. fs. 40/45). A su turno, C.J.C. afirma que la estancia de los hijos en su actual domicilio obedece a la voluntad de éstos, quienes alegaron que fueron sometidos a agresiones físicas y psicológicas por parte de la progenitora y su pa- reja (fs. 63/67, 89/93 y 132/134).

En suma, las partes sostienen versiones enfrentadas y han inicia- do sendos procesos, en los que persiguen condenas contrapuestas. Frente a esos elementos antitéticos, entiendo que no contamos con bases suficientes respecto de la irregularidad de la permanencia de R.

V.C. y N.J.C. en la provincia de San Juan, ni es la oportunidad adecuada para formular juicios sobre los temas de fondo, que tan íntima relación guardan con los términos en los que se ha solventado la cuestión de competencia (CSJN, en autos CIV 3825/2018/CS1, “N.S., P.R. c/ T., K.E. s/ medidas precautorias”, sentencia del 26 de diciembre de 2019).

En ese marco, no existe certeza en cuanto a las razones que ori- ginaron la actual situación, ni a sus concretos alcances, pues las ex- plicaciones que las partes ofrecen resultan discordantes, sin que co- rresponda ingresar en su esclarecimiento (CSJ 642/2017/CS1, “F., S.D. y otro c/ M., S.C. s/ reintegro de hijo”, sentencia del 19 de septiembre de 2017; entre otros). Sin perjuicio de lo anterior, no puedo dejar de destacar que corresponde valorar especialmente las declaraciones efectuadas por los niños a fojas 132/134.

En función de todo lo expuesto, considero que no resulta adecua- do, en este estadio, pronunciarse sobre el centro de vida de estos niños

(CSJ 3686/2015/CS1, “C., M.G. s/ medidas cautelares”, sentencia del 2 de marzo de 2016; Fallos: 339:1571, “M.P.”; entre otros).

Así las cosas, dado que ambos jueces en conflicto se encontra- rían en situación legal análoga para asumir la función de resguardo, la elección debe hacerse sopesando cuál de ellos estará en mejores condiciones para alcanzar el amparo integral de los derechos funda- mentales de estos niños (Fallos: 339:1571, “M., P.”).

En esa tarea, no puede soslayarse que R.V.C. y N.J.C. residen es- tablemente en la provincia de San Juan a cargo de su padre, marco en el cual la proximidad de la que gozan los jueces locales, constituye un arbitrio ciertamente relevante en el plano de la efectividad de la labor tutelar (Fallos: 339:1571 cit.; entre muchos otros).

Desde esa perspectiva, sin que ello implique un anticipo sobre la suerte que deben correr las pretensiones de las partes, considero que es necesario priorizar el resguardo del principio de inmediatez, en procura de una eficaz tutela de aquellos derechos. En consecuencia, ponderando que no es posible esclarecer aquí la concurrencia de im- pedimentos al contacto y la supervisión de la madre o de restricciones infundadas en el ejercicio de su derecho de defensa, en función de la distancia, debo concluir que los tribunales sanjuaninos están en mejo- res condiciones para alcanzar la protección integral de los derechos de R.V.C. y N.J.C., puesto que sus jueces poseen, dentro de su propio ámbito territorial, acceso directo a la persona de los afectados (CSJ 374/2014 (50·C)/CS1 “R., L.C. c/ F., G.M s/ tenencia-incidente de inhibi- toria”, sentencia del 6 de octubre de 2015; CSJ 695/2016/CS1, “F.S., M. c/B., J. D. s/ medidas preventivas urgentes (ley 26.485)”, sentencia del 27 de diciembre de 2016; Fallos: 339:1571, “M., P.”; entre otros).

El enfoque aquí propuesto, guarda coherencia con la directiva del artículo 706 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto con- sagra la necesidad de valorar el mejor interés de la persona menor de edad involucrada, así como el respeto de la tutela judicial efectiva y la inmediación, como principios generales que deben gobernar los procesos de familia (CSJ 1681/2017/CS1, “C., R. c/ P., N. R. s/ medida cautelar”, del 13/11/2018; CSJ 917/2019/CS1, “W., S. J. c/ D., L. D. s/ me- dida provisional urgente cuidado personal unilateral”, sentencia del 1 de octubre de 2020).

–IV–

Por lo expuesto, opino que las actuaciones deben seguir su trá- mite ante el Juzgado de Familia de la 3ª Nominación de la provincia

de San Juan, que deberá profundizar esfuerzos para alcanzar -con la celeridad que el caso amerita- aquellas soluciones más respetuosas de los derechos de los niños. Buenos Aires, 27 de octubre de 2020. Víctor Ernesto Abramovich Cosarin.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 18 de marzo de 2021.

Autos y Vistos:

De conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal y habiendo tomado intervención el señor Defensor General adjunto de la Nación, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones el Juzgado de Familia de Tercera Nominación de la Pro- vincia de San Juan al que se le remitirán. Este tribunal deberá profun- dizar esfuerzos para alcanzar –con la celeridad que el caso amerita- aquellas soluciones más respetuosas de los derechos de los niños R. V.

C. y N. J. C. Hágase saber al Juzgado de Familia n° 1 del Departamento Judicial de Mercedes, Provincia de Buenos Aires.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

C., R. L. Y OTRO C/ CAJA DE SEGURIDAD SOCIAL PARA ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ AMPARO LEY 16.986

RECURSO EXTRAORDINARIO

Las sentencias de la Corte deben atender a las circunstancias existen- tes al tiempo de su dictado, aunque sean sobrevinientes al recurso ex- traordinario y que ello resulta aplicable también a las decisiones en los juicios de amparo.

RECURSO EXTRAORDINARIO

El lamentable suceso del fallecimiento de la hija de los demandantes, cuyo derecho a la salud se procuró tutelar mediante el pleito, podría suscitar dudas respecto a la pertinencia de emitir un pronunciamien- to útil pero la circunstancia de que en la causa se hubiera dictado y cumplido una medida cautelar que coincidía con el objeto del proceso, impone la necesidad de resolver sobre la controversia traída a conoci- miento de la Corte.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Sin perjuicio de la naturaleza federal de algunas cuestiones planteadas por la recurrente, corresponde que la Corte trate en primer lugar los agravios que atañen a la arbitrariedad, dado que de existir esta no ha- bría en rigor, sentencia propiamente dicha.

OBRAS SOCIALES

Corresponde dejar sin efecto la sentencia que ordenó a la Caja de Se- guridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires la transferencia de una suma de dinero a fin de ser aplicada al pago de la intervención quirúrgica – realizada en un hospital fuera del país – que requería la niña en razón de la patología cardíaca que presentaba, pues aun cuando el reglamento de subsidios de la demandada (ley 6983 de la provincia de Buenos Aires) permite a los beneficiarios del sistema la libre elección de médicos y establecimientos de internación, sin perjui- cio de los convenios prestacionales (arts. 19 del texto en su redacción actual y 26 del vigente al momento de los hechos), lo cierto es que el mismo ordenamiento dispone que los gastos de salud realizados por los afiliados en el exterior del país solo serán reconocidos como co-seguro del seguro médico que en forma obligatoria deberá tener el afiliado y con las condiciones y topes que establezca el Consejo Directivo (arts. 20 vigente y 33 de la versión anterior).

DERECHO A LA SALUD

Si bien se reconoce el carácter fundamental del derecho a la salud y la especial atención que merecen las personas con discapacidad, en nues-

tro ordenamiento jurídico tales derechos de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, con la única condición de no ser alterados en su substancia.

DERECHO A LA SALUD

Corresponde dejar sin efecto la sentencia que ordenó a la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires la transferencia de una suma de dinero a fin de ser aplicada al pago de la intervención quirúrgica – realizada en un hospital fuera del país

• que requería la niña en razón de la patología cardíaca que presenta- ba, pues más allá del estrecho marco de conocimiento que ofrece la acción de amparo, no se ha demostrado que las limitaciones y pres- cripciones contenidas en el estatuto de la demandada y su conducta hayan importado un menoscabo o desnaturalización del derecho de la menor discapacitada.

DERECHO A LA SALUD

Corresponde dejar sin efecto la sentencia que ordenó a la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires la transferencia de una suma de dinero a fin de ser aplicada al pago de la intervención quirúrgica – realizada en un hospital fuera del país

• que requería la niña en razón de la patología cardíaca que presen- taba, pues ha quedado acreditado que la intervención requerida por la menor podía ser llevada a cabo en el país en establecimientos de afamada calidad médica, incluso a costos sustancialmente menores a los indicados por la entidad extranjera y con resultados similares a los descriptos internacionalmente.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 18 de marzo de 2021. Vistos los autos: “C., R. L. y otro c/ Caja de Seguridad Social para

Escribanos de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo ley 16.986”.

Considerando:

1°) Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó la decisión de la instancia anterior en cuanto había hecho lugar a la acción de amparo entablada por R.L.C. y R.M.G., en representación de su hija menor M.C., tendiente a que la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Ai- res procediera a la inmediata transferencia electrónica bancaria de la suma de 117.614 dólares estadounidenses al Boston Children´s Hospital de Boston, Massachusetts, Estados Unidos de América, a fin de ser aplicada, única y exclusivamente al pago de la inter- vención quirúrgica que requería la niña en razón de la patología cardíaca que presentaba.

Para resolver de ese modo la alzada tuvo en cuenta que la menor, de 12 años de edad al momento del pronunciamiento y con certifica- do que acreditaba su discapacidad, se encontraba afiliada a la entidad demandada en virtud de que sus padres eran ambos titulares de re- gistros notariales y que padecía de una cardiopatía congénita poco fre- cuente (síndrome de corazón izquierdo hipoplásico) que imponía que se le practicase una especial cirugía de alta complejidad. Asimismo, valoró la urgencia de la situación, el derecho fundamental a la salud consagrado en la Constitución Nacional y que el cardiólogo tratante de la niña la había derivado al referido nosocomio donde ya había sido intervenida con anterioridad (v. fs. 623/629).

2°) Que contra dicha decisión la demandada dedujo el recurso extraordinario obrante a fs. 630/650 en el que aduce la existencia de cuestión federal y sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad y de la gravedad institucional, impugna lo resuelto por cuanto sostiene que en ningún momento había actuado de manera ilegal o arbitraria en cuanto a los servicios de salud que debía brindarle a la afiliada sino que, por el contrario, ofreció la cobertura de la operación a tra- vés –dice– de los mejores establecimientos médicos del país. Expre- sa que no se encuentra obligada a cubrir prestaciones a practicarse en el extranjero. Aduce que en la causa existen constancias de que el Hospital Universitario Austral y el Hospital Italiano habían informa- do que estaban dispuestos a efectuar la cirugía en cuestión con un presupuesto sensiblemente menor al estipulado en la entidad forá- nea. Alega que el Hospital de Pediatría Prof. Dr. Juan P. Garrahan y la Fundación Favaloro también se hallaban en condiciones de realizar

la intervención. Manifiesta, a su vez, que no hay prueba de la supues- ta “derivación” al Boston Children’s Hospital por parte del médico cardiólogo tratante.

3°) Que el remedio federal fue concedido por el a quo en el enten- dimiento de que se encontraba en juego la interpretación de normas federales (v. fs. 666). No obstante, luego de ello, los progenitores de la niña informaron que esta había fallecido por insuficiencia cardíaca en el Boston Children´s Hospital después de una prolongada internación (v. fs. 671/674).

4°) Que reiteradamente se ha sostenido que las sentencias de esta Corte deben atender a las circunstancias existentes al tiempo de su dictado, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario y que ello resulta aplicable también a las decisiones en los juicios de amparo (Fallos: 327:5270; 330:5064 y 3069, entre otros). El lamentable suceso del fallecimiento de la hija de los demandantes, cuyo derecho a la salud se procuró tutelar mediante este pleito, podría suscitar dudas respecto a la pertinencia de emitir un pronunciamiento útil. Sin embargo, la circunstancia de que en la causa se hubiera dictado y cumplido una medida cautelar que coincidía con el objeto del pro- ceso, impone la necesidad de resolver sobre la controversia traída a conocimiento del Tribunal.

5°) Que, como se ha reseñado en el considerando 3° de la presente, la recurrente ha fundado sus impugnaciones tanto en la existencia de cuestión federal como de arbitrariedad. Por ese motivo, sin perjuicio de la naturaleza federal de algunas cuestiones planteadas, correspon- de que la Corte trate en primer lugar los agravios que atañen a la ar- bitrariedad, dado que de existir esta no habría en rigor, sentencia pro- piamente dicha (Fallos: 341:1106; 340:1252; 339:508 y 1520, entre otros).

6°) Que en autos no se encuentra controvertido el carácter de discapacitada que tenía la niña y de afiliada a la entidad asistencial demandada, su grave cardiopatía y la necesidad de que fuera interve- nida quirúrgicamente de modo urgente. Tampoco se halla discutido que la prestadora de servicios de salud debía hacerse cargo de la cobertura de la cirugía. La apelante no ha resistido tal obligación, sino que solo cuestionó el establecimiento elegido para practicar la operación quirúrgica.

7°) Que en el expediente ha quedado acreditado que la interven- ción requerida por la menor podía ser llevada a cabo en el país en establecimientos de afamada calidad médica (Hospital de Pediatría Prof. Dr. Juan P. Garrahan, Hospital Italiano de Buenos Aires, Hospital Universitario Austral y la Fundación Favaloro) incluso a costos sus- tancialmente menores a los indicados por la entidad norteamericana y con resultados similares a los descriptos internacionalmente (v. fs. 516/519; 530/536; 558/565 y 569).

8°) Que frente a esas circunstancias, el hecho de que la niña ya hubiese sido atendida en el Boston Children´s Hospital no parecería ser suficiente justificativo de la elección realizada por los progenitores habida cuenta de que la constancia suscripta por el cardiólogo local obrante a fs. 200 –elemento destacado por el a quo para fundar su de- cisión- lejos de resultar una derivación, solo certifica el resumen de la historia clínica de la niña ante la posibilidad de realizar una consulta en el exterior del país.

9°) Que, aun cuando el reglamento de subsidios de la Caja de Se- guridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires (ley local 6983) permite a los beneficiarios del sistema la libre elección de médicos y establecimientos de internación, sin perjuicio de los conve- nios prestacionales (arts. 19 del texto en su redacción actual y 26 del vigente al momento de los hechos), lo cierto es que el mismo ordena- miento dispone que los gastos de salud realizados por los afiliados en el exterior del país solo serán reconocidos como co-seguro del seguro médico que en forma obligatoria deberá tener el afiliado y con las con- diciones y topes que establezca el Consejo Directivo (arts. 20 vigente y 33 de la versión anterior).

1. Que es bien conocida la doctrina de esta Corte que ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud y la especial atención que merecen las personas con discapacidad, empero, también es doctrina del Tribunal que en nuestro ordenamiento jurídico tales derechos de rai- gambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, con la única condición de no ser alterados en su substancia (Fallos: 130:360; 172:21; 249:252; 257:275; 262:205; 283:98; 300:700; 303:1185; 305:831; 308:1631; 310:1045; 311:1132 y 1565; 314:225 y 1376; 315:952 y 1190; 316:188; 319:1165; 320:196; 321:3542; 322:215; 325:11, entre muchos otros).
2. Que sobre dicha base se han admitido limitaciones en las pres- taciones a favor de las personas con discapacidad (“P., E. G. y otra c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno” (Fallos: 339:423); “V. I., R. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación” (Fallos: 340:1269); “D. G., C. E. c/ Obra Social del Poder Judicial”, (Fallos: 340:1995), entre otros).
3. Que, por lo demás, más allá del estrecho marco de conocimien- to que ofrece la acción de amparo, en autos no se ha demostrado que las limitaciones y prescripciones contenidas en el estatuto de la de- mandada y su conducta hayan importado un menoscabo o desnatura- lización del derecho de la menor discapacitada.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente y a las constancias de la causa. Costas en el orden causado en atención a la naturaleza de la controversia. Notifíquese y devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso extraordinario interpuesto por la demandada, Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, representada por el Dr. Hernán Martín Gorza.

Traslado contestado por R.L.C. y R.M.G., actores en autos, representados por el Dr. Pablo Gonzalo Rivas

Tribunal de origen: Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo n° 3 de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires.

DUHAU, VERÓNICA Y OTRO S/ INCIDENTE DE INCOMPETENCIA

CONFLICTO DE COMPETENCIA

Corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolver el conflicto de competencia trabado entre dos tribunales orales, uno nacio- nal ordinario y el otro federal, esto con base en la sanción de la ley 26.371 que, por un lado, dispuso la creación de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional con competencia revisora respecto de las decisiones de los magistrados del fuero nacional ordinario en materia penal y, por otro lado, en forma consecuente, modificó la competencia revisora que antes tenía la Cámara Federal de Casación Penal –ante- riormente denominada Cámara Nacional de Casación Penal-, la que quedó circunscripta respecto de las decisiones de los magistrados del fuero federal en materia penal (arts. 2° y 3°).

CONFLICTO DE COMPETENCIA

No puede mantenerse el criterio jurisprudencial según el cual la Corte entendía que la Cámara Federal de Casación Penal – anteriormente de- nominada Cámara Nacional de Casación Penal-, se encontraba habilita- da para decidir cuestiones de competencia como las planteadas – con- flicto entre dos tribunales orales, uno nacional ordinario y el otro federal

-, pues la premisa que lo sustentaba se ha visto modificada sustancial- mente por la ley 26.371, ya que no existe en la actualidad un tribunal superior común con competencia revisora que pueda entender en los asuntos sometidos a conocimiento de ambos órganos jurisdiccionales.

CONFLICTO DE COMPETENCIA

La autoridad del precedente debe ceder ante la comprobación de la inconveniencia de mantener una doctrina que –en el caso- se ha visto modificada con motivo del dictado de una norma legal que, al crear la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional como un nuevo órgano jurisdiccional con competencia para juzgar sobre cues- tiones que antes estaban también en cabeza de la Cámara Federal de Casación Penal –anteriormente denominada Cámara Nacional de Ca- sación Penal-, ha dejado sin sustento la consideración de que exista un órgano superior común.

CONFLICTO DE COMPETENCIA

Ante la inexistencia de un órgano jurisdiccional que, en razón de la com- petencia funcional revisora que se le reconocía, se admitía como habi- litado para entender en estos planteos – conflicto entre dos tribunales orales, uno nacional ordinario y el otro federal – como a la ausencia de un órgano superior jerárquico común para dirimir la contienda, corres- ponde abandonar el criterio que venía receptándose para decidir estos conflictos de competencia y disponer que, de ahora en más, es la Corte Suprema el tribunal que deberá entender en estos asuntos, de confor- midad con lo dispuesto por el art. 24, inciso 7°, primera parte, del decre- to-ley 1285/58.

COMPETENCIA FEDERAL

La competencia federal es limitada, y de aplicación restrictiva.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

CONFLICTO DE COMPETENCIA

Frente al conflicto negativo de competencia suscitado entre un tribunal oral nacional ordinario y uno federal y dado que los hechos hallarían en principio adecuación típica en el artículo 201 del Código Penal, de naturaleza común, y atento que el artículo 22 de la ley 16.463 -único que remite a las penalidades establecidas en el capítulo IV de dicho orde- namiento sustantivo- sólo se refiere a la adulteración de los productos comprendidos en esa legislación, y no a su tráfico, corresponde al tribu- nal oral en lo criminal conocer en las actuaciones.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

CONFLICTO DE COMPETENCIA

Los conflictos de competencia entre jueces nacionales de primera ins- tancia deben ser resueltos por la alzada del juez preventor y en tales contiendas la Corte no cumple rol alguno, salvo que su intervención sea indispensable para evitar una efectiva privación de justicia (Disidencia del juez Rosenkrantz que remite a su voto en disidencia en “José Már- mol 824 (ocupantes de la finca)” (Fallos: 341:611)).

CONFLICTO DE COMPETENCIA

La contienda de competencia suscitada entre el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal y un Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción a raíz de un procedimiento policial debe ser dirimida por el tribunal de alzada correspondiente a aquel que haya prevenido (Disi- dencia de la jueza Highton de Nolasco que remite a su voto en disidencia en “José Mármol 824 (ocupantes de la finca)” (Fallos: 341:611)).

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

Sin perjuicio del criterio expuesto por esta Procuración General en el dictamen emitido el 15 de marzo de 2016 en la causa CFP 9688/2015/1/ CA1-CS1, “José Mármol 824, ocupantes de la finca s/ incidencia de in- competencia”, en virtud de la vista conferida en razón de lo resuelto por V.E. el 12 de junio del corriente año en el referido incidente, corres- ponde que me pronuncie en este conflicto negativo de competencia suscitado entre el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 26 de esta ciudad y el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 5, que tuvo lugar en la causa en la que se imputa a dos personas haber enajenado medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud (artículo 201 del Código Penal).

Los jueces nacionales declinaron su competencia a favor de sus pares federales, con base en que los hechos hallaban adecuación típica tanto en el artículo 201 del Código Penal, como en las previsiones de la ley 16.463, ésta última de competencia del fuero de excepción según el criterio de Fallos: 321:1434; 324:3940 y 327:5173 (fojas 12).

Los magistrados federales, por su parte, rechazaron esa asigna- ción. Por un lado, consideraron que las normas en cuestión guardarían entre sí una relación de consunción y que, el delito común contra la seguridad pública agotaría todo el contenido material del comporta- miento imputado. Por otro, entendieron que el tipo del artículo 22 de dicha legislación -que en todo caso otorgaría a los hechos carácter fe- deral- sólo se referiría a los supuestos de adulteración de sustancias o medicinas (fojas 23/25).

Con la insistencia del tribunal en lo criminal, quedó formalmente trabada la contienda (fojas 27).

Ha sostenido V.E. que la competencia federal es limitada, y de apli- cación restrictiva (Fallos: 321:1860; 323:872 y 2590).

Frente a ello, dado que los hechos hallarían en principio adecua- ción típica en el artículo 201 del Código Penal, de naturaleza común, y atento que el artículo 22 de la ley 16.463 -único que remite a las pena- lidades establecidas en el capítulo IV de dicho ordenamiento sustan- tivo- sólo se refiere a la adulteración de los productos comprendidos en esa legislación, y no a su tráfico, opino que corresponde al Tribunal Oral en lo Criminal nº 26, continuar conociendo en estas actuaciones (vid. Fallos: 327:719). Buenos Aires, 26 de noviembre de 2018. Eduardo Ezequiel Casal.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 18 de marzo de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que la presente contienda negativa de competencia se suscitó entre el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 26 y el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5 para entender en la causa en la que se imputa a dos personas haber enajenado medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud (art. 201 del Código Penal); (conf. fs. 12, 23/25 y 27 del incidente respectivo).

El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 26 declinó su competencia a favor de la justicia de excepción con sustento en que los hechos hallaban adecuación típica tanto en el art. 201 del citado Código como en las disposiciones de la ley 16.463, esta última de competencia del fuero de excepción, según doctrina de la Corte Suprema que cita.

Por su parte, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5 rechazó la competencia asignada por entender que las normas en cuestión guar- darían entre sí una relación de consunción y que el delito común con- tra la seguridad pública agotaría todo el contenido material del com- portamiento imputado. De ahí que entendió que el art. 22 de la citada ley 16.463 -que otorgaría a los hechos carácter federal- solo se refería a los supuestos de adulteración de sustancias o medicinas.

Con la insistencia del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 26 quedó trabada formalmente la contienda de competencia.

2°) Que corresponde a esta Corte Suprema de Justicia de la Nación resolver el presente conflicto de competencia trabado entre dos tribu- nales orales, uno nacional ordinario y el otro federal. Esto con base en la sanción de la ley 26.371 que, por un lado, dispuso la creación de la Cáma- ra Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional con competencia revisora respecto de las decisiones de los magistrados del fuero nacio- nal ordinario en materia penal y, por otro lado, en forma consecuente, modificó la competencia revisora que antes tenía la Cámara Federal de Casación Penal –anteriormente denominada Cámara Nacional de Casa- ción Penal-, la que quedó circunscripta respecto de las decisiones de los magistrados del fuero federal en materia penal (arts. 2° y 3°).

3°) Que con anterioridad a la sanción de la citada ley, la Corte Su- prema entendía que, en supuestos como el aquí analizado, los órga- nos intervinientes tenían en la Cámara Federal de Casación Penal, entonces denominada Cámara Nacional de Casación Penal, un órgano superior jerárquico común -en los términos del art. 24, inciso 7° del decreto-ley 1285/58, ratificado por ley 14.467- habilitado para dirimir la controversia por constituir dicha Cámara una jurisdicción de revi- sión de sus resoluciones (confr. CSJ 400/2012 (48-C)/CS1 “Temes Coto, Valentín s/ denuncia”, sentencia del 20 de noviembre de 2012; CSJ 863/2012 (48-C)/CS1 “Monges, Richard Adalberto s/ hurto de automo- tor o vehículo dejado en la vía pública”, sentencia del 30 de abril de 2013; Fallos: 316:1524; 322:3268 y sus citas; entre muchos otros).

Sin embargo, frente a este nuevo escenario normativo, no puede mantenerse el criterio jurisprudencial según el cual esta Corte enten- día que la Cámara Federal de Casación Penal –anteriormente denomi- nada Cámara Nacional de Casación Penal-, se encontraba habilitada para decidir cuestiones de competencia como las aquí examinadas. Ello así desde que la premisa que lo sustentaba se ha visto modificada sustancialmente por la referida ley 26.371, ya que no existe en la actua- lidad un tribunal superior común con competencia revisora que pueda entender en los asuntos sometidos a conocimiento de ambos órganos jurisdiccionales.

La implementación de una política judicial congruente impone, en consecuencia, la necesidad de revisar el criterio adoptado hasta ahora

para decidir conflictos como los del sub examine, habida cuenta de que la autoridad del precedente debe ceder ante la comprobación de la inconveniencia de mantener una doctrina que –en el caso- se ha visto modificada con motivo del dictado de una norma legal que, al crear la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional como un nuevo órgano jurisdiccional con competencia para juzgar sobre cues- tiones que antes estaban también en cabeza de la Cámara Federal de Casación Penal –anteriormente denominada Cámara Nacional de Ca- sación Penal-, ha dejado sin sustento la consideración de que exista un órgano superior común.

La circunstancia de que cada órgano judicial que interviene en el conflicto reconozca un órgano superior jerárquico con competencias disímiles -respectivamente, la Cámara Nacional de Casación en lo Cri- minal y Correccional y la Cámara Federal de Casación Penal- obsta a que pueda mantenerse en el estado actual la doctrina referida.

4°) Que aun cuando la necesidad de abandonar el criterio que regía en estos supuestos encuentra sustento suficiente en la san- ción de la referida ley 26.371, no puede perderse de vista que la solución aquí adoptada es la que además permite guardar corres- pondencia con las implicancias normativas y conceptuales que se derivan de la doctrina sentada por esta Corte Suprema en la causa “Nisman” (Fallos: 339:1342 y sus citas), las que, ineludiblemente, han impactado y continúan impactando en el modo en que hasta entonces se resolvían distintos conflictos de competencia entre tribunales nacionales con competencia ordinaria y tribunales fe- derales, así como en la revaloración de las doctrinas elaboradas en su consecuencia.

En tal sentido, y con posterioridad al citado fallo “Nisman”, esta Corte Suprema ha resuelto diferentes situaciones en forma conse- cuente con esa nueva regla (confr. Fallos: 341:611 “José Mármol”; 341:764 “OS-Ostep”; 342:509 “Bazán”; 342:533 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”; Competencia FSM 17076854/1986/CS1 “Banco de la Nación Argentina c/ Gorojovsky, Eduardo Adrián y otros s/ cobro de pesos/sumas de dinero”, sentencia del 4 de junio de 2019; CCC 65897/2015/1/CS1 “Galarza, Leandro Gastón s/ encubrimiento (art. 277, inciso 1°)”, sentencia del 17 de diciembre de 2019 y lo dispuesto

en las acordadas 4 y 7 del año 2018).

En el citado precedente “Nisman”, este Tribunal estableció que no corresponde equiparar a los tribunales nacionales ordinarios con los tribunales federales que tuviesen asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Dicha conclusión encontró apoyo en lo decidido en Fa- llos: 338:1517 -voto de los jueces Lorenzetti y Maqueda- donde se puso énfasis en el carácter nacional meramente transitorio de los tribuna- les ordinarios con asiento en la Capital Federal y en el reconocimiento constitucional de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires (art. 129 de la Constitución Nacional), así como en la competencia ordinaria que ejercen sus tribunales.

5°) Que, en consecuencia, ante la inexistencia de un órgano juris- diccional que, en razón de la competencia funcional revisora que se le reconocía, se admitía como habilitado para entender en estos plan- teos, como a la ausencia de un órgano superior jerárquico común para dirimir la contienda, corresponde abandonar el criterio que venía re- ceptándose para decidir estos conflictos de competencia y disponer que, de ahora en más, es la Corte Suprema el tribunal que deberá en- tender en estos asuntos, de conformidad con lo dispuesto por el art. 24, inciso 7°, primera parte, del decreto-ley 1285/58.

Sentado ello, este Tribunal comparte las consideraciones for- muladas en el dictamen de la Procuración General de la Nación, con excepción del primer párrafo, a las que corresponde remitir por razón de brevedad a fin de no incurrir en repeticiones innecesarias (fs. 34/34 vta.).

Por ello, concordemente con lo dictaminado por el Procurador Ge- neral de la Nación interino, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones en las que se originó el presente incidente el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 26, al que se remitirá. Hágase saber al Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (en disidencia)— ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (en disidencia)— JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

Considerando:

Que al caso resulta aplicable, en lo pertinente, lo resuelto en la Competencia “José Mármol 824 (ocupantes de la finca)” (Fa- llos: 341:611) voto en disidencia del juez Rosenkrantz, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razón de brevedad.

Por ello y oído el señor Procurador General de la Nación in- terino, se declara que deberá enviarse el presente incidente a la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, a sus efectos. Hágase saber al Tribunal Oral en lo Criminal y Correccio- nal n° 26 y al Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5. El citado precedente podrá ser consultado en la página web del Tribunal www.csjn.gov.ar.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ.

DISIDENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

Que al caso resulta aplicable, en lo pertinente, lo resuelto en la Competencia “José Mármol 824 (ocupantes de la finca)” (Fa- llos: 341:611) voto en disidencia de la jueza Highton de Nolasco, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razón de brevedad.

Por ello y oído el señor Procurador General de la Nación in- terino, se declara que deberá enviarse el presente incidente a la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, a sus efectos. Hágase saber al Tribunal Oral en lo Criminal y Correccio-

nal n° 26 y al Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5. El citado precedente podrá ser consultado en la página web del Tribunal www.csjn.gov.ar.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.

MIHURA ESTRADA, RICARDO Y OTROS C/ COLEGIO PÚBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL S/ AMPARO LEY 16.986

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación de normas federales -decreto 1172/03, arts. 14, 16, 32 Y 33, Constitución Nacional, art. 13, Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el apelante fundó en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA

El derecho de acceso a la información resulta fundamental en toda so- ciedad democrática y tiene una doble vertiente: como derecho indivi- dual de toda persona a buscar información y como obligación positiva del Estado de garantizar que se pueda acceder a la información solicita- da o que, en su defecto, se reciba una respuesta fundamentada cuando exista una restricción legítima.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA

En materia de acceso a la información pública la legitimación activa es amplia, la información solicitada debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA

Para que los Estados cumplan con su obligación general de adecuar su ordenamiento interno con la Convención Americana, no solo deben ga- rantizar el derecho de acceso a la información en el ámbito puramente administrativo o de instituciones ligadas al Poder Ejecutivo, sino a todos los órganos del poder público y dicha amplitud supone incluir como su- jetos obligados no solamente a los órganos públicos estatales, en todas sus ramas y niveles, locales o nacionales, sino también a empresas del Estado, hospitales, las instituciones privadas o de otra índole que ac- túan con capacidad estatal o ejercen funciones públicas.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL

El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal es una persona jurídica de derecho público no estatal que ejerce funciones delegadas por el Estado; en efecto, gestiona intereses públicos en materia de con- trol del ejercicio de la profesión de abogado, gobierno de la matrícula y poder disciplinario sobre sus matriculados en el ámbito de la Capital Federal (arts. 17 y 20, incs. a y b, ley 23.187).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL

La interacción entre el Colegio Público de Abogados de la Capital Fe- deral y el Estado se desprende, además, de otras finalidades generales reconocidas por el legislador; por ejemplo, contribuir al mejoramiento de la administración de justicia o colaborar con los poderes públicos en la elaboración de la legislación en general (art. 20, incs. e y h, ley 23.187); esa interacción luce más evidente aun a poco que se repara en que di- cha entidad cuenta con representantes permanentes en el Consejo de

la Magistratura de la Nación y en el Jurado de Enjuiciamiento de los Magistrados (arts. 2 y 22, ley 24.937 y sus modificatorias), órganos cons- titucionales de indudable naturaleza estatal y fines públicos (arts. 114 y 115, Constitución Nacional).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL

La información contable y presupuestaria del Colegio Público de Abo- gados de la Capital Federal reviste un carácter eminentemente pú- blico, no sólo por ser materia inherente al control del gobierno de la entidad, sino también porque los recursos de dicho colegio profesional se conforman sustancialmente con aportes obligatorios fijados por ley y que deben ser integrados por la totalidad de los profesionales matri- culados (art. 51, ley 23.187).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA

Es procedente la acción de amparo interpuesta por abogados en su ca- rácter de matriculados y delegados titulares de la Asamblea de Delega- dos contra el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal a fin que se ordene a este último a brindar información sobre balances contables y presupuesto, en tanto media una directa vinculación entre el acceso a la información y el resguardo de la transparencia y la publicidad de la gestión de los asuntos públicos, lo que resulta aplicable a un entidad que administra fondos que resultan de aportes compulsivos fijados por la ley, lo cual ve reforzado por el principio de máxima divulgación que rige en la materia, según el cual toda información en poder de autoridades públicas debe presumirse accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones legales.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA

Los integrantes del órgano colegiado de gobierno del Colegio Públi- co de Abogados de la Capital Federal tienen derecho a que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal les brinde la información

solicitada – balances contables y presupuesto – en forma completa e integral, en tanto deben analizar -aprobar o rechazar- los balances y presupuestos anuales de la institución y éste tiene el deber de brin- darla en atención a lo dispuesto por las normas constitucionales que garantizan el derecho de acceso de la información pública y por el de- creto 1172/03, máxime cuando no se ha acreditado la existencia de al- guna excepción legal.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL

El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal es una entidad que funciona con el carácter, derechos y obligaciones de las personas de derecho público, cumpliendo un cometido administrativo para el que lo habilita su ley de creación, actuar que se rige por la ley 23.187 y su- pletoriamente por la ley 19.549 -que rige con carácter general los pro- cedimientos administrativos ante la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada- (Voto del juez Rosenkrantz).

COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL

El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal no es una aso- ciación (art. 14, Constitución Nacional) que se integra con la adhesión libre y espontánea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines públicos que originariamente pertenecen al Estado y, que este por delegación circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que crea para el gobierno de la matrícula y el régimen disci- plinario de todos los abogados de la Capital Federal, como auxiliares de la administración de justicia (Voto del juez Rosenkrantz).

COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL

La jurisprudencia de la Corte ha determinado la naturaleza pú- blica del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y ello exige, entonces, la publicidad de sus estados contables (Voto del juez Rosenkrantz).

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Conten- cioso Administrativo Federal revocó la sentencia del juez de primera instancia que había declarado abstracta la cuestión debatida en la pre- sente causa, y resolvió hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el señor Ricardo Mihura Estrada y otros -en su carácter de aboga- dos matriculados y delegados titulares de la Asamblea de Delegados del mencionado colegio profesional-contra el Colegio Público de Abo- gados de la Capital Federal, ordenando a este último que brinde a los actores la información solicitada relativa al balance contable del perío- do 2013/2014 y al presupuesto del ejercicio 2015/2016 (fs. 277/281 vta.).

En primer lugar, la cámara sostuvo que la existencia de causa o controversia se mantiene en actualidad, en la medida en que el re- querimiento de acceso a la información formulado por los actores se encuentra insatisfecho, y que deben diferenciarse el acceso a la infor- mación requerido y las circunstancias fácticas en las cuales el pedido se exteriorizó.

En segundo lugar, señaló que la solicitud de información se en- cuentra dirigida contra una entidad que cumple fines públicos relati- vos al gobierno de la matrícula y al control del ejercicio de la profesión. Agregó que esas facultades que pertenecen al Estado fueron delega- das por ley a ese organismo.

Expuso la doctrina sentada por la Corte Suprema en los fallos “Asociación por los Derechos Civiles c/ EN- PAMI” (Fallos: 335:2393) y “CIPPEC c/ EN- Mº Desarrollo Social” (Fallos: 337:256). Sobre esa base, destacó la relevancia del acceso a la información pública en aras de que las personas conozcan la manera en que se desempeñan los gobernantes y los funcionarios públicos. Apuntó que en una sociedad democrática las autoridades estatales se rigen por un criterio de máxi- ma divulgación, según el cual toda información se presume accesible y hay un sistema restringido de excepciones. Afirmó que toda persona tiene derecho a solicitar información, sin necesidad de que acredite un interés particular en esa información.

Finalmente, en consonancia con el dictamen fiscal, consideró que los ciudadanos y quienes participan de la vida política interna del cole- gio profesional demandado tienen derecho a acceder a la información

sobre sus actividades, de modo tal de garantizar la participación y el control democrático, máxime cuando no se alegó la concurrencia de alguna excepción.

-II-

Disconforme con ese pronunciamiento, el Colegio Público de Abo- gados de la Capital Federal interpuso recurso extraordinario federal (fs. 308/318), que fue concedido por la cuestión federal invocada y re- chazado por la arbitrariedad atribuida a la resolución (fs. 329), sin que existan constancias de la presentación de queja.

La recurrente invoca la existencia de cuestión federal a partir de la interpretación de las normas en juego. Al respecto, afirma que el tribunal a quo ha realizado una lectura equivocada del decreto 1172/03 y de la jurisprudencia de la Corte Suprema. En este sentido, entiende que las disposiciones del referido decreto no resultan aplicables, en principio, al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, puesto que no figura expresamente entre los sujetos obligados por dicha nor- mativa, ni se lo puede considerar implícitamente incluido, dado que no forma parte del Estado Nacional, no depende del Poder Ejecutivo Nacional y no recibe fondos públicos en forma directa o indirecta.

Por otra parte, sostiene que la cámara interpreta erróneamente el alcance de los fines públicos que, según la ley 23.187, cumple dicho colegio profesional. Considera que esos fines públicos se refieren úni- camente al gobierno de la matrícula y al régimen disciplinario de todos los abogados. de la Capital Federal y que, en consecuencia, las únicas disposiciones del decreto 1172/03 que, por excepción, le resultan apli- cables son aquellas que se vinculan a tales fines. De ello se desprende, según la recurrente, que solamente se encuentra obligada a hacer pú- blica la información vinculada con los datos de los matriculados y las sanciones disciplinarias.

-III-

A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente admi- sible, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación de normas federales -decreto 1172/03, arts. 14, 16, 32 y 33, Constitución Nacional, art. 13, Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos- (Fallos: 335:2393, “ADC” Y 337:256, “CIPPEC c/ EN-Mº Desarrollo Social”) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el apelante fundó en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48).

-IV-

En el sub lite corresponde determinar si el Colegio Público de Abo- gados de la Capital Federal se halla obligado a brindar a los actores

-en su carácter de abogados matriculados y delegados titulares de la Asamblea de Delegados del mencionado colegio profesional- la infor- mación contable y presupuestaria solicitada en atención a lo dispuesto por el decreto 1172/03 y las normas constitucionales que garantizan el acceso a la información pública.

En el caso “Asociación por los Derechos Civiles c/ EN- PAMI” (Fa- llos: 335:2393, “ADC”) la Corte Suprema decidió que una institución pú- blica no estatal -el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubi- lados y Pensionados (PAMI)- se hallaba obligada a brindar datos sobre su publicidad oficial en aras de garantizar el derecho de acceso a la información pública.

Allí recordó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desprendido el derecho de acceso a la información del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, consagrados en el ar- tículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Subrayó también, invocando la doctrina sentada por el tribunal in- teramericano en el caso “Claude Reyes y otros vs. Chile” (sentencia del 19 de septiembre de 2006, párr. 77), la idea de que el derecho de acceso a la información resulta fundamental en toda sociedad de- mocrática y tiene una doble vertiente: como derecho individual de toda persona a buscar información y como obligación positiva del Estado de garantizar que se pueda acceder a la información soli- citada o que, en su defecto, se reciba una respuesta fundamentada cuando exista una restricción legítima. Asimismo, señaló que la in- formación solicitada debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, es decir, que en materia de acceso a la información pública la legitima- ción activa es amplia;

En cuanto a los sujetos obligados a brindar información pública, la Corte Suprema dijo que “para que los Estados cumplan con su obliga- ción general de adecuar su ordenamiento interno con la Convención Americana en este sentido, no solo deben garantizar este derecho en el ámbito puramente administrativo o de instituciones ligadas al Poder Ejecutivo, sino a todos los órganos del poder público […] Dicha ampli- tud supone incluir como sujetos obligados no solamente a los órganos públicos estatales, en todas sus ramas y niveles, locales o nacionales, sino también a empresas del Estado, hospitales, las instituciones pri-

vadas o de otra índole que actúan con capacidad estatal o ejercen fun- ciones públicas” (considerando 10º).

Precisó que “…que aun cuando el recurrente no posea natura- leza estatal, dadas sus especiales características y los importan- tes y trascendentes intereses públicos involucrados, la negativa a brindar la información requerida constituye un acto arbitrario e ilegítimo en el marco de los principios de una sociedad democrá- tica e implica, en consecuencia, una acción que recorta en forma severa derechos que son reservados (…) a cualquier ciudadano, en tanto se trate de datos de indudable interés público y que hagan a la transparencia y a la publicidad de gestión de gobierno, pilares fundamentales de una sociedad que se precie de ser democrática” (considerando 7º). Y concluyó que “el objeto del reclamo trata de la solicitud de una información pública a una institución que gestio- na intereses públicos y que detenta una función delegada del Es- tado, siendo indiscutible la interacción entre el ente demandado y la administración estatal (confr. dictamen fiscal de fs. 92/97). Por lo que, con ese alcance, la asociación actora posee el derecho a que le brinden la información solicitada en forma completa y la deman- dada tiene la obligación de brindarlo, siempre que no demuestre

-circunstancia que no se ha dado en la especie- que le cabe alguna restricción legal” (considerando 13º).

En ese marco jurídico, cabe destacar que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal es una persona jurídica de derecho público no estatal que ejerce funciones delegadas por el Estado. En efecto, gestiona intereses públicos en materia de control del ejercicio de la profesión de abogado, gobierno de la matrícula y poder discipli- nario sobre sus matriculados en- el ámbito de la Capital Federal (arts. 17 y 20, incs. a y b, ley 23.187).

La interacción entre el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y el Estado se desprende, además, de otras finalidades gene- rales reconocidas por el legislador; por ejemplo, contribuir al mejo- ramiento de la administración de justicia o colaborar con los poderes públicos en la elaboración de la legislación en general (art. 20, incs. e y h, ley 23.187). Esa interacción luce más evidente aun a poco que se repara en que dicha entidad cuenta con representantes permanentes en el Consejo de la Magistratura de la Nación y en el Jurado de Enjui- ciamiento de los Magistrados (arts. 2 y 22, ley 24.937 y sus modificato- rias), órganos constitucionales de indudable naturaleza estatal y fines públicos (arts. 114 y 115, Constitución Nacional).

Con respecto a la naturaleza de la información requerida, cabe des- tacar que la información contable y presupuestaria del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal reviste un carácter eminentemente público, no sólo por ser materia inherente al control del gobierno de la entidad, sino también porque los recursos de dicho colegio profesional se conforman sustancialmente con aportes obligatorios fijados por ley y que deben ser integrados por la totalidad de los profesionales matri- culados (art. 51, ley 23.187).

En este punto corresponde señalar que media una directa vincula- ción entre el acceso a la información y el resguardo de la transparencia y la publicidad de la gestión de los asuntos públicos, lo que resulta aplicable a un entidad que administra fondos que resultan de aportes compulsivos fijados por la ley. Ello además se ve reforzado por el principio de máxima divulgación que rige en la materia, según el cual toda información en po- der de autoridades públicas debe presumirse accesible, sujeta a un siste- ma restringido de excepciones legales (Fallos: 335:2393, “ADC”).

Finalmente, en lo que respecta a la legitimación activa, ésta ha sido interpretada con un alcance amplio que no requiere acreditar un interés calificado del demandante (Fallos: 335:2393, “ADC”; 337:256, “CIPPEC”; 339:827, “Garrido”, y dictamen de esta Procuración Gene- ral de la Nación en este último caso, 19 de agosto de 2015). De allí re- sulta razonable considerar que tienen legitimación los integrantes del órgano colegiado de gobierno del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, que debe analizar -aprobar o rechazar- los balances y presupuestos anuales de la institución, y que, de ese modo, invocan un interés concreto y directo en contar con la información necesaria para llevar a cabo esa evaluación.

En este orden de ideas, cabe concluir que los actores tienen de- recho a que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal les brinde la información solicitada en forma completa e integral y que éste tiene el deber de brindarla en atención a lo dispuesto por las nor- mas constitucionales que garantizan el derecho de acceso de la infor- mación pública y por el decreto 1172/03, máxime cuando no se ha acre- ditado la existencia de alguna excepción legal.

Finalmente, cabe señalar que la solución que propicio es consis- tente con la Ley 27.275 de Acceso a la Información Pública (B.O. 29 de septiembre de 2016), en especial lo normado en su artículo 7, inciso l.

Por todo lo expuesto, opino que corresponde rechazar el recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 22 de noviembre de 2017. Víctor Abramovich.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 18 de marzo de 2021. Vistos los autos: “Mihura Estrada, Ricardo y otros c/ Colegio Públi-

co de Abogados de la Capital Federal s/ amparo ley 16.986”.

Considerando:

Que esta Corte comparte las consideraciones del dictamen del se- ñor Procurador Fiscal de la Nación, a cuyos términos cabe remitir en razón de brevedad (doctrina de Fallos: 335:2393).

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procu- rador Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se con- firma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (según su voto)— ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

Considerando:

Que esta Corte comparte las consideraciones del dictamen del se- ñor Procurador Fiscal, a cuyos términos cabe remitir por razones de brevedad (Fallos: 335:2393).

La naturaleza pública del Colegio Público de Abogados de la Capi- tal Federal ha sido afirmada por esta Corte en diversos precedentes (Fallos: 308:987, “Ferrari”, y 315:1830, “Colegio Público de Abogados de Capital Federal”). En particular, en el segundo de los precedentes citados, esta Corte afirmó que la entidad funciona con el carácter, derechos y obligaciones de las personas de derecho público, cum-

pliendo un cometido administrativo para el que lo habilita su ley de creación, actuar que se rige por la ley 23.187 y supletoriamente por la ley 19.549 —que rige con carácter general los procedimientos ad- ministrativos ante la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada—. Por otro lado, agregó que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal no es una asociación (art. 14, Cons- titución Nacional) que se integra con la adhesión libre y espontánea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines pú- blicos que originariamente pertenecen al Estado y, que este por de- legación circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que crea para el gobierno de la matrícula y el régimen disciplinario de todos los abogados de la Capital Federal, como auxiliares de la administración de justicia.

La jurisprudencia de esta Corte que ha determinado la naturaleza pública del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal exige, entonces, la publicidad de sus estados contables.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procura- dor Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confir- ma la sentencia recurrida. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ.

Recurso extraordinario interpuesto por Jorge Gabriel Rizzo, en su carácter de Pre- sidente del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, parte demandada, con el patrocinio letrado de los Dres. Juan Pablo Echevarría y Darío Ángel Russo.

Traslado contestado por los Dres. Ricardo Mihura Estrada y Pedro Pablo Pusineri, parte actora, letrados en causa propia.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administra- tivo Federal, Sala III.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal n° 5.

PORTA HNOS. S.A. C/ BUENOS AIRES, PROVINCIA DE S/ ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema la im- pugnación constitucional de las leyes 11.490 y 11.518 de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto exigen para eximir del impuesto sobre los in- gresos brutos, que el establecimiento industrial en el cual la eventual beneficiaria realiza su actividad esté ubicado en jurisdicción provincial, pues la impugnación de los textos locales se funda directamente en la Constitución Nacional.

-Del precedente “Orbis Mertig San Luis SAIC” ( Fallos: 329:3980) al que la Corte remite-

MEDIDA CAUTELAR

Las medidas cautelares como la requerida – cautelar innovativa tendien- te a que se le permita a la empresa actora tributar la misma alícuota de ingresos brutos para quienes tienen su establecimiento en la Provincia de Buenos Aires y no una más gravosa y asimismo se ordene a la pro- vincia demandada abstenerse de reclamar y/o ejecutar la diferencia del impuesto- no proceden en principio, respecto de actos administrativos o legislativos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan.

MEDIDA CAUTELAR

Todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medi- da precautoria debe acreditar prima facie la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que jus- tifiquen resoluciones de esa naturaleza.

MEDIDA CAUTELAR

Es improcedente la medida cautelar innovativa tendiente a que se le permita a la empresa actora tributar la misma alícuota de ingre-

sos brutos para quienes tienen su establecimiento en la Provincia de Buenos Aires y no una más gravosa y asimismo se ordene a la provincia demandada abstenerse de reclamar y/o ejecutar la diferen- cia del impuesto, pues los elementos y antecedentes de la causa no permiten tener por configurados los presupuestos de admisibilidad de la cautela requerida, en particular, en lo que atañe al peligro irre- parable en la demora, en tanto la accionada no ha iniciado, por el momento, procedimiento de verificación alguno tendiente a determi- nar la existencia de una deuda por IIBB con sustento en el lugar de radicación del establecimiento productivo de la sociedad actora por los ejercicios fiscales involucrados.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 18 de marzo de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que a fs. 41/71 Porta Hnos. S.A. promueve la presente acción declarativa de certeza en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra la Provincia de Buenos Aires, a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre que conlleva la aplica- ción de una diferencia de alícuota más gravosa en la determinación del impuesto sobre los ingresos brutos, respecto de la actividad que desa- rrolla en los términos del art. 20, inc. c), de la ley provincial 14.880 (t.o. 2017), únicamente con el fundamento en que no posee establecimiento productivo en la jurisdicción demandada.

Sostiene que tal diferencia resulta violatoria de los artículos 8, 9, 10, 11, 16, 28, 31, 75, incs. 1, 10 y 13, y 126 de la Constitución Nacional.

Entiende que el peligro de sufrir un perjuicio es actual y concreto, y que resulta evidente la postura de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, en torno a la liquidación e ingreso del IIBB, al establecer la norma local cuestionada alícuotas más gravosas que las previstas para los contribuyentes que posean establecimiento in- dustrial en la provincia demandada.

Señala que es la propia ley impositiva la que determina de modo expreso un trato diferenciado entre contribuyentes que llevan a cabo

la misma actividad, por el solo hecho de poseer o no establecimiento o local industrial en el territorio de la Provincia de Buenos Aires.

Indica que al momento de iniciar la demanda ingresaba el men- cionado tributo aplicando la alícuota más gravosa –esto es, el 4% dis- puesto en el art. 20, inc. c), de la ley provincial 14.880 (t.o. 2017)- por no hallarse su industria en la jurisdicción local accionada, cuando –según su opinión- todos los establecimientos industriales deberían tributar el IIBB mediante la aplicación de la alícuota general, sin importar su lugar de radicación –es decir, el 1,75% establecido por el art. 26, del referido código fiscal-.

Sobre este aspecto, resalta que ARBA se encuentra autorizada a intimar de manera inmediata frente al supuesto en que el contribuyen- te aplique una alícuota que no se corresponda con lo normado por la ley impositiva.

Concluye que no existe otro medio judicial más idóneo a fin de ha- cer cesar el estado de incertidumbre que le genera el tratamiento im- positivo diferencial descripto en función de la actividad que desarrolla en la Provincia de Buenos Aires y que la normativa provincial reseña- da resulta manifiestamente inconstitucional y, por lo tanto, le causa un perjuicio actual e inminente.

En razón de lo expuesto, peticiona al Tribunal que determine que no es ajustado a derecho y a la Constitución Nacional que se obligue a la sociedad actora a tributar el IIBB bajo una alícuota más gravosa por carecer de establecimiento productivo en la provincia demandada.

Por otra parte, describe las actividades industriales que desarrolla en la jurisdicción provincial y, en lo que aquí interesa, explica que declara y tri- buta el IIBB bajo los códigos 1549 “Elaboración de productos alimenticios” y 1554 “Elaboración de jugos envasados y otras bebidas no alcohólicas”.

Finalmente, solicita el dictado de una medida cautelar de no in- novar a los efectos de que se le permita tributar a la alícuota prevista para quienes sí tienen su establecimiento en la Provincia de Buenos Aires y se ordene a la demandada abstenerse de: i) reclamar y/o eje- cutar la diferencia del impuesto resultante de aplicar durante el perío- do 2017 las alícuotas diferenciales más gravosas; ii) de reclamar y/o ejecutar intereses, accesorios, recargos y multas, una vez aplicada la

alícuota más gravosa; iii) de negar certificados de no retención/per- cepción y/o se apliquen alícuotas de retención y/o percepción que no generen saldos a favor; iv) de trabar cualquier medida cautelar o ad- ministrativa sobre su patrimonio; y v) de considerar y catalogar a la sociedad actora como contribuyente de alto riesgo fiscal, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

Asimismo, para el caso de que se hiciera lugar a la pretensión cau- telar, requiere que con su dictado se evite que el impuesto en cuestión continúe ingresando al fisco local como consecuencia de la actuación de los agentes de recaudación.

2°) Que, en forma previa a que el Tribunal se pronuncie acerca de su competencia para entender en el caso por vía de su instancia originaria y en relación con la medida cautelar solicitada, a fs. 75, se requirió a la parte actora que se expidiera acerca de la incidencia de las leyes 14.983 y 15.017 de la Provincia de Buenos Aires en el planteo efectuado en este proceso.

A fs. 76/77, la demandante respondió que, si bien la provincia accio- nada adhirió al Consenso Fiscal suscripto el 16 de noviembre de 2017 (conf. ley provincial 15.017) y, en consecuencia, modificó a partir del 2018 el tratamiento diferencial que motivó la presente demanda (conf. ley provincial 14.983), ésta refiere a posiciones previas a ese año, mo- tivo por el cual la cuestión debatida en autos no ha devenido abstracta “en tanto el efecto de la modificación es a futuro desde su sanción y no por el pasado”.

En ese sentido, afirmó que las leyes 14.983 y 15.017 no tienen inci- dencia alguna en el planteo efectuado en estas actuaciones, al no ha- berse modificado las leyes impositivas de ejercicios fiscales pasados ni instruido a ARBA a que no persiga el cobro del tributo por los períodos previos al ejercicio fiscal 2018, en caso de que se verificase el supuesto de alícuotas diferenciales más gravosas en el IIBB con motivo del lu- gar de radicación del contribuyente.

En cuanto a la medida cautelar, insistió que resulta necesario su dictado en lo que respecta a las posiciones enero a diciembre de 2017, dado que durante dicho período las alícuotas diferenciales se encon- traban vigentes, por lo que el fisco provincial se encuentra en condicio- nes de exigir el cobro compulsivo de las diferencias.

3°) Que, a fs. 79, se requirió a la Provincia de Buenos Aires que informara a este Tribunal sobre la existencia de algún reclamo, pro- cedimiento o acto de cualquier tipo, vinculado al cobro por diferencias de alícuotas del impuesto a los ingresos brutos, basadas en el lugar de radicación del establecimiento productivo de la contribuyente, por los períodos fiscales transcurridos desde enero de 2017 hasta la entrada en vigencia de la ley 14.983.

A fs. 177 y vta., como respuesta al requerimiento precedente, la parte demandada acompañó copia certificada del expediente adminis- trativo nº 5100-68.517/2019, mediante el cual ARBA informó, respecto de Porta Hnos. S.A., que: a) no existen antecedentes de la generación de casos de fiscalización individualizada como contribuyente del IIBB correspondiente a los ejercicios fiscales 2016/2017 y b) no tiene previs- to en la selección de casos la generación de un procedimiento a la em- presa de marras cuyo motivo se deba exclusivamente al señalado. En las mencionadas actuaciones el fisco local también efectuó un detalle de lo declarado por la actora como base imponible, alícuota e impuesto determinado por las actividades NAIIB 1554 y 1549, durante los ejerci- cios fiscales 2016 y 2017.

De acuerdo a lo informado por el ente recaudador, la provincia ac- cionada señaló que no se había iniciado ningún procedimiento de veri- ficación y que no es política de esa agencia instar dicho procedimiento tendiente a determinar deuda originada exclusivamente en declara- ción de alícuotas.

Por esta razón, sostuvo que en el caso sub examine no se consta- taría la existencia de un acto orientado a la estimación o percepción de las obligaciones tributarias del contribuyente en relación con las alícuotas diferenciales del IIBB, basadas en el lugar de radicación de su establecimiento productivo, por los ejercicios fiscales 2016 y 2017.

4°) Que, ante la respuesta dada por la Provincia de Buenos Aires, la parte actora considera, en lo que aquí interesa, que lo informado por ARBA es ambiguo dado que no descartó determinar obligaciones vin- culadas con “alícuotas diferenciales” en el marco de inspecciones con objeto más amplio, por lo que –según su entender- el fisco local no se ha inhibido definitivamente de realizar futuros reclamos por diferen- cias de alícuotas en el IIBB sobre la base del lugar de radicación de la sociedad demandante.

5°) Que, por último, en virtud de las facultades conferidas por el artículo 36, inciso 4°, apartado a), del Código Procesal Civil y Co- mercial de la Nación, se celebraron las audiencias fijadas para el 5 de diciembre de 2019 y el 2 de marzo del año 2020. En la segunda audiencia, las partes manifestaron que no era posible arribar a un acuerdo. Ello no obstante, la parte demandada adujo que la actual administración provincial mantenía el criterio fiscal plasmado en la respuesta al requerimiento formulado por el Tribunal en estos autos (ver acta de fs. 184).

6°) Que la presente causa corresponde a la competencia origi- naria del Tribunal, de conformidad con lo decidido en el precedente publicado en Fallos: 329:3890 y en las causas CSJ 230/2011 (47-E)/CS1 “ENOD S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” y CSJ 47/2012 (48- A)/CS1 “Aluar Aluminio Ar- gentino S.A.I.C. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencias del 22 y 28 de agosto de 2012, sustan- cialmente análogas, entre otras, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en razón de brevedad y con el propósito de evitar reiteraciones innecesarias.

7°) Que, sin perjuicio de ello, es preciso señalar que, por las razo- nes expuestas en los considerandos precedentes, el objeto del pleito ha quedado circunscrito a las posiciones anteriores a diciembre de 2017 inclusive, dado que sólo en esos períodos la actora pudo haber aplicado la alícuota menor que preveía la ley 14.880 entonces vigente, para los contribuyentes radicados en el territorio provincial (cfr. fs 77 vta).

8°) Que, sentado lo anterior, cabe recordar que este Tribunal ha es- tablecido reiteradamente que medidas cautelares como la requerida no proceden, en principio, respecto de actos administrativos o legisla- tivos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan (Fallos: 328:3018, entre muchos otros).

9°) Que, por otro lado, todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida precautoria debe acreditar prima facie la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irrepa- rable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacien- temente las razones que justifiquen resoluciones de esa naturaleza (Fallos: 323:337 y 1849, entre muchos otros).

El examen de la concurrencia del segundo requisito mencionado exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el ob- jeto de establecer cabalmente si las secuelas que llegaron a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego por la sentencia definitiva (Fa- llos: 319:1277). En este sentido se ha destacado que ese extremo debe resultar en forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar la aplicación de las diversas disposiciones impugna- das, entre ellos su gravitación económica (Fallos: 318:30; 325:388).

10) Que en el limitado marco de conocimiento que ofrece el exa- men de una medida como la requerida en el sub examine, el Tribunal considera que los elementos y antecedentes considerados hasta el mo- mento no permiten tener por configurados los aludidos presupuestos de admisibilidad de la cautela requerida, en particular, en lo que atañe al peligro irreparable en la demora.

En efecto, a tenor de lo informado por ARBA en la copia certifica- da del expediente administrativo nº 5100-68.517/2019 y de la respuesta brindada por la Provincia de Buenos Aires al requerimiento del Tribu- nal (fs. 177 y vta.), la accionada no ha iniciado, por el momento, proce- dimiento de verificación alguno tendiente a determinar la existencia de una deuda por IIBB con sustento en el lugar de radicación del esta- blecimiento productivo de la sociedad demandante, por los ejercicios fiscales aquí involucrados.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procura- dora Fiscal, se resuelve: I. Declarar que la presente causa correspon- de a la competencia originaria de esta Corte prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional. II. Correr traslado de la demanda interpuesta contra la Provincia de Buenos Aires que se sustanciará por la vía del proceso ordinario, por el plazo de sesenta días (arts. 338 y concordan- tes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Para su comu- nicación al señor Gobernador y al señor Fiscal de Estado, líbrese oficio al señor juez federal en turno de la ciudad de La Plata. III. Rechazar la medida cautelar requerida. Notifíquese Y comuníquese a la Procura- ción General de la Nación.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Parte actora: Porta Hnos. S.A., representada por la doctora Cynthia Paula Calligaro.

Parte demandada: Provincia de Buenos Aires, representada por la Dra.María Floren- cia Quiñoa.

KALINEC, EDUARDO EMILIO S/ INFRACCIÓN AGRAVADA DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.

RECUSACION

Las recusaciones introducidas por las partes, que son manifiestamente inadmisibles, deben ser desestimadas de plano.

RECUSACION

Es inadmisible el planteo de recusación, si ninguna de las situaciones invocadas quedan comprendidas en los enunciados descriptivos que contempla el art. 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para sostener las diversas causales de recusación, pues las partes no pueden crear a su voluntad y artificialmente una situación que, aparen- temente, encuadre en una causal de apartamiento.

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

El art. 3° de la ley 27.362 expresa un razonable ejercicio de la potestad interpretativa auténtica del Congreso de la Nación, motivo por el cual, entre otros fundamentos, no resulta aplicable al recurrente el cómputo especial (2×1) de la prisión preventiva previsto en el derogado artículo 7° de la ley 24.390 (Voto de los jueces Highton de Nolasco y Rosatti que remiten a su voto concurrente en el precedente “Hidalgo Garzón” (Fa- llos: 341:1768)).

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Cabe coincidir con el legislador-intérprete en punto a que la gravedad de las conductas criminales tipificadas como “delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacio- nal” (con la caracterización que surge de los arts. 6°, 7° y 8° del Estatuto de Roma, de la Corte Penal Internacional y los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, según la remisión del art. 1° de la ley 27.156, al que reenvía el art. 1° de la ley 27.362) cons- tituye fundamento suficiente para sustentar la imposibilidad de aplicar a sus autores la ultractividad del beneficio del “2×1” en el cómputo que fuera solicitado por la defensa (Voto de los jueces Highton de Nolasco y Rosatti que remiten a su voto concurrente en el precedente “Hidalgo Garzón” (Fallos: 341:1768)).

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Corresponde rechazar el planteo formulado por la defensa para la apli- cación del cómputo privilegiado de detención establecido en el artículo 7° de la ley 24.390, posteriormente derogado por la ley 25.430 si la deten- ción preventiva del defendido no se materializó durante la vigencia del artículo 7° de la ley 24.390 sino, antes bien, varios años después de su derogación (Voto de los jueces Maqueda y Lorenzetti que remiten a su voto concurrente en el precedente “Hidalgo Garzón” (Fallos: 341:1768)).

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Lo establecido en la ley 27.362, sancionada por el legislador con poste- rioridad al dictado de la sentencia apelada, coincide, en cuanto a sus efectos, con el alcance asignado al ámbito de aplicación del artículo 7° de la ley 24.390 en el voto de la minoría en la causa “Muiña” (Fallos: 340:549). Por consiguiente, el planteo del recurrente, por el que solicita que la referida norma no se aplique respecto a su asistido, al tacharla de lesiva del principio de legalidad y de la garantía de retroactividad de la ley penal más benigna, resulta inadmisible por carecer de relación directa e inmediata con la solución a adoptar en el caso. Ello así, desde que el esclarecimiento y solución de la cuestión referida a la validez de la aplicación de la referida norma en el sub examine no es indispensable ni conducente para la decisión del litigio, que puede ser fundadamente fallado sin resolver aquella (Voto de los jueces Maqueda y Lorenzetti que remiten a su voto concurrente en el precedente “Hidalgo Garzón” (Fallos: 341:1768)).

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

La ley 27.362 no aclara el sentido de la norma que pretendía interpretar, sino que por el contrario, de su simple lectura se deduce que en realidad buscó establecer una solución a la que no podría haberse llegado jamás respetando el tenor literal del artículo 7° de la ley 24.390 (Disidencia par- cial del juez Rosenkrantz que remite a su voto en disidencia en el prece- dente “Hidalgo Garzón” (Fallos: 341:1768)).

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

El tenor literal de la ley 24.390 es claro y no excluye de su alcance a los delitos de lesa humanidad (Disidencia parcial del juez Rosenkrantz que remite a su voto en disidencia en el precedente “Hidalgo Garzón” (Fa- llos: 341:1768)).

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Cabe concluir que la ley 27.362 no es un intento genuino de aclarar una duda o algún concepto equívoco sino una manera de dar respuesta a una reacción social provocada por una decisión de la Corte. El intento de dar respuesta legislativa a una extendida reacción social a un fallo de esta Corte resulta comprensible, dada la función de todo poder legisla- tivo de ser sensible a las convicciones y preferencias de sus represen- tados; más ello no significa que sea posible concederle el carácter de verdaderamente interpretativa a una ley que no lo es, ni otorgarle a una ley el carácter de constitucionalmente válida cuando no lo tiene (Disi- dencia parcial del juez Rosenkrantz que remite a su voto en disidencia en el precedente “Hidalgo Garzón” (Fallos: 341:1768)).

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Al dictar la ley 27.362 el Congreso no intentó interpretar la ley 24.390 sino que en realidad buscó modificarla porque el legislador consideró indeseables las consecuencias de la aplicación de su artículo 7° a los casos que esa norma regulaba. Esa modificación se realizó en perjuicio del condenado y ello basta para concluir que la ley 27.362 es inválida (Di- sidencia parcial del juez Rosenkrantz que remite a su voto en disidencia en el precedente “Hidalgo Garzón” (Fallos: 341:1768)).

DICTÁMENES DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

Observo en el presente circunstancias análogas a las analizadas en el dictamen emitido el día de la fecha en los autos CSJ 1470/2014/RH1, caratulados “B, Reynaldo y otro s/ recurso extraordinario”, a cuyos fun- damentos me remito y doy por reproducidos en beneficio de la breve- dad. Por las razones allí expuestas dejo contestada la vista conferida. Buenos Aires, 14 de julio de 2017. Alejandra Magdalena Gils Carbó.

Suprema Corte:

-I-

Por disposición del Tribunal se dio nueva intervención a esta Pro- curación General en consideración a las cuestiones que, como fede- rales, se suscitaron en orden a la entrada en vigencia de la ley 27.362.

En forma preliminar, creo preciso señalar los antecedentes de la causa traída nuevamente a conocimiento de este Ministerio Público.

La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal hizo lugar al recurso de su especialidad interpuesto por el representante de este Ministerio Público Fiscal contra la decisión del Tribunal Oral Federal 2 que consideré aplicable la regla para el cómputo de la prisión preventi- va prevista en el artículo 7 de la ley 24.390 -derogado por la ley 25.430- al presente caso, en que se condena a Reynaldo Benito Antonio B a la pena de quince años de prisión por la comisión de delitos considerados de lesa humanidad (arts. 2, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55 y 144 bis, inciso primero y último párrafo -texto según ley 14.616- en función del art. 142, inc. 1, -texto según ley 20.642-, todos ellos del Código Penal).

Contra esa decisión, la defensa de B interpuso recurso extraordi- nario federal, cuya denegación dio lugar a la presentación del recurso de queja (fs. 56/61).

En oportunidad de dictaminar en la presente causa, el día 19 de no- viembre de 2015, esta Procuración opino que el derogado artículo 7 de la ley 24.390 -que contemplaba la regla del “dos por uno” en el cómputo de la prisión preventiva- no resulta aplicable al caso en estudio por las razones vertidas en los puntos II y III del dictamen emitido el 8 de julio de 2013 en el caso C.S.S. 1, L. XLIX, “Simón, Antonio Herminio y otros s/ recurso ex- traordinario”, cuyas circunstancias resultan análogas al caso sub examine.

Aquel dictamen señaló, por un lado, que la ley vigente al tiempo de cometerse los hechos atribuidos en ese proceso no era la ley 24.390, sino el artículo 24 del Código Penal, según el cual corresponde com- putar un día de prisión por cada día que el condenado haya pasado en prisión preventiva.

Por otro lado, sostuvo que, de acuerdo con el criterio expuesto por la procuración General de la Nación en el caso “Torea” (Fallos: 330:5158), el principio de retroactividad de la ley penal más benigna, reconocido en los artículos 9 de la Convención Americana sobre De- rechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no atribuye un derecho a la aplicación mecánica, irreflexiva o indiscriminada de cualquier norma posterior al hecho imputado por la sola razón de que ella resultaría más beneficiosa que la vigente en el momento de la comisión del hecho. Por el contrario, explicó que el principio asegura que no se impondrán o mantendrán penas cuando la valoración social que pudo haberlas justificado en el pasado haya va- riado, en el sentido de que lo que antes era juzgado reprobable ya no lo sea o lo sea solo en menor medida. Por esta razón, el derecho a la apli- cación retroactiva de una ley más benigna requiere la evaluación de si la ley posterior al hecho es la expresión de un cambio en la valoración de la clase de delito correspondiente a los hechos de la causa (Cf. en sentido equivalente, “Ayerza”, Fallos: 321:824, disidencia del juez Pe- tracchi, especialmente considerandos 11° y siguientes, al que remitió la mayoría de la Corte en el precedente “Cristalux”, Fallos: 329:1053).

En ese sentido, la procuración General consideró, al dictaminar en el caso “Simón, Antonio Herminio y otros s/ recurso extraordina- rio” que la adopción de la regla de cómputo privilegiado de la prision preventiva que preveía el derogado artículo 7 de la ley 24.390 no fue la expresión de un cambio en la valoración social de la clase de delitos atribuidos en aquel proceso. Por esa razón, concluyó que la ley 24.390 no debe ser aplicada retroactivamente de conformidad con el derecho a la retroactividad de la ley penal más benigna consagrado en los artí- culos 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En suma, esta procuración General de la Nación entendió -por los argumentos señalados en el dictamen emitido en la causa citada- que la regla de cómputo de la prisión preventiva prevista en el artículo 7 de la ley 24.390 no resulta aplicable al caso bajo examen.

Por otra parte, en atención a que se encuentran involucrados en este caso delitos de lesa humanidad, la interpretación postulada por esta Procuración General de la Nación es la única compatible con la

Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos hu- manos que integran el bloque de constitucionalidad.

La obligación de imponer penas apropiadas que tengan relación con la extrema gravedad de esta clase de hechos surge de los artícu- los 7.1 de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra la desaparición forzada de personas, III de la Con- vención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, 4.2 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y 1.1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Dicha obligación fue destacada por la Corte Suprema en el caso “Mazzeo” (Fallos: 330:3248, considerandos 10° 11° y 31°). En esa opor- tunidad, la Corte Suprema expuso que “lo cierto es que los delitos que implican una violación de los más elementales principios de conviven- cia humana civilizada quedan inmunizados de decisiones discreciona- les de cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de los que debe disponer el Estado para obtener el castigo” (considerando 31°).

A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha esta- blecido que los Estados deben observar el principio de proporcionali- dad de la pena a fin de cumplir con el deber de investigar, juzgar, San- cionar y reparar las graves violaciones a los derechos (“Masacre de la Rochela vs. Colombia”, sentencia del 11 de mayo de 2007, párr. 193).

En ese caso, apunto que “[e]n cuanto al referido principio de pro- porcionalidad de la pena, la Corte estima oportuno resaltar que la respuesta que el Estado atribuye a la conducta ilícita del autor de la transgresión debe ser proporcional al bien jurídico afectado y a la cul- pabilidad con la que actuó el autor, por lo que se debe establecer en función de la diversa naturaleza y gravedad de los hechos” (párr. 196). Además, precisó que “[e]n cuanto al principio de favorabilidad de una ley anterior debe procurarse su armonización con el principio de pro- porcionalidad, de manera que no se haga ilusoria la penal” (párr. 196).

En un sentido similar, el Comité contra la Tortura ha considerado que la Imposición de penas menos severas y la concesión de indultos para quienes cometieron hechos de tortura son incompatibles con la obligación de los Estados de imponer penas adecuadas a la gravedad de estos crímenes, a la que se comprometieron al ratificar la Conven- ción contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (“Sr. Kepa Urra Guridi vs. Spain”, Comunicación No. 212/2002, U.N. Doc. CAT/C/34/D/212/2002, 2005, párr. 6.7).

En razón de lo expuesto, la inaplicabilidad del artículo 7 de la ley

24.390 a esos casos surge de la obligación constitucional del Estado Nacional de asegurar que las penas Impuestas en casos de graves vio- laciones a los derechos humanos y su ejecución sean adecuadas y pro- porcionales, y que la aplicación de las normas internas no constituya un factor de impunidad ni implique la conmutación de las penas.

Esos principios fueron recogidos expresamente por el Congreso de la Nación a través de la ley 27.362, que en su artículo 1 dispone que “[d]e conformidad con lo previsto en la ley 27.156, el artículo 7° de la ley

24.390 -derogada por ley 25.430- no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacional”.

Ese postulado normativo recoge la única interpretación del artí- culo 7 de la ley 24.390 que resulta compatible con los principios cons- titucionales imperativos señalados y que se encontraban vigentes al momento de la sanción de dicha ley. De ese modo, a través de la re- ciente ley 27.362, el Congreso de la Nación reafirma el compromiso del Estado argentino con relación a las obligaciones internacionales y los principios constitucionales vinculados al juzgamiento de crímenes contra la humanidad.

A la luz de lo expuesto, la aplicación de un cómputo privilegiado de la prisión preventiva a la pena que oportunamente se fijó en la condena

-y que se considera adecuada en función de la gravedad de los hechos y del grado de culpabilidad del condenado- desconocería el principio constitucional de proporcionalidad, cuya observancia exige el derecho internacional de los derechos humanos para la sanción de las graves violaciones a los derechos humanos. Esto implicaría una desnatura- lización de la pena y, por ende, el apartamiento de la obligación del Estado argentino de sancionar adecuadamente los crímenes contra la humanidad. Además, la aplicación del cómputo que preveía la ley

24.390 tendría, en los hechos, los efectos de una conmutación de penas contraria a las previsiones del derecho internacional de los derechos humanos y de la Constitución Nacional.

En conclusión, el Congreso de la Nación, al sancionar la ley 27.362, ha recogido la única interpretación constitucionalmente válida de la regla que preveía la ley 24.390.

-II-

A partir de lo expuesto dejo contestada la vista conferida. Buenos Aires, 14 de julio de 2017. Alejandra Magdalena Gils Carbó.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 18 de marzo de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa Kalinec, Eduardo Emilio s/ infracción agravada de los funciona- rios públicos”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que con posterioridad a la interposición del recurso de hecho por extraordinario denegado el Tribunal dispuso oír a las partes por el término de 10 días y ello en razón de la publicación en el Boletín Oficial de la ley 27.362.

Corridas que fueron las vistas de rigor se las tuvo por contestadas a fs. 84 del presente legajo, disponiéndose dar una nueva intervención a la Procuración General de la Nación en razón de las cuestiones federales que se suscitaron en orden a la entrada en vigencia de la mencionada ley.

2°) Que con posterioridad a ello el aquí recurrente “in pauperis formae” presenta un doble planteo recusatorio, tanto del Ministro Ro- satti como del Ministro Lorenzetti, el que fue sustentado por la defen- sa técnica a fs. 90/98.

3°) Que en virtud de ello, y previo a resolver sobre las cuestiones aquí traídas, corresponde dar trato a las recusaciones incoadas.

En ese sentido, destacan de los planteos arrimados que la parte recusa al doctor Horacio Rosatti por determinadas consideraciones que el señor juez habría expresado al medio masivo de comunicación que en la presentación se identifica y en relación al doctor Ricardo Lorenzetti por ausencia de imparcialidad, en base a una información difundida en una publicación escrita y a las declaraciones que habría realizado un ex funcionario del Poder Ejecutivo.

4°) Que los planteos recusatorios traídos encuentran respuesta en la tradicional doctrina de la Corte Suprema en materia de recusacio- nes según la cual las recusaciones introducidas por las partes, que son manifiestamente inadmisibles, deben ser desestimadas de plano (Fallos: 240:429; 252:177; 291:80; 326:4110; 330:2737; 340:810).

En efecto, respecto de la petición de apartamiento del doctor Rosa- tti, más allá de que de la propia transcripción que realiza la peticiona- ria no surge que las expresiones invocadas hayan sido efectuadas por el señor Ministro, el Tribunal estima que, en el caso, los fundamentos expuestos no configuran adelanto de opinión tal como esta Corte lo ha resuelto frente a situaciones análogas (causa “Bussi, Antonio Domin- go”, Fallos: 330:3160 y sus citas).

A su vez, el apartamiento solicitado del doctor Lorenzetti es igual- mente inadmisible pues ninguna de las situaciones invocadas quedan comprendidas en los enunciados descriptivos que contempla el art. 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para sostener las diversas causales de recusación, circunstancia que con arreglo a juris- prudencia clásica del Tribunal sella la suerte del planteo. Ello es así, pues las partes no pueden crear a su voluntad y artificialmente una si- tuación que, aparentemente, encuadre en una causal de apartamiento (Fallos: 313:428; 326:581).

5°) Que finalmente, y en relación con los planteos traídos en el re- curso extraordinario, cuya denegación dio origen a esta queja, resulta aplicable, mutatis mutandis, lo resuelto por el Tribunal en el expe- diente “Hidalgo Garzón” –Fallos: 341:1768- (votos concurrentes de los infrascriptos) a cuyos términos y conclusiones corresponde remitirse en razón de brevedad.

Por ello, oída la señora Procuradora General de la Nación, se resuelve:

1. Desestimar las recusaciones deducidas
2. Hacer lugar a la queja, declarar admisible el recurso extraordi- nario y confirmar la decisión recurrida.

Notifíquese y remítase a los fines de su agregación a los autos principales.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (en disidencia parcial)— ELENA

1. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

Considerando:

1°) Que con posterioridad a la interposición del recurso de hecho por extraordinario denegado el Tribunal dispuso oír a las partes por el término de 10 días y ello en razón de la publicación en el Boletín Oficial de la ley 27.362.

Corridas que fueron las vistas de rigor se las tuvo por contestadas a fs. 84 del presente legajo, disponiéndose dar una nueva intervención a la Procuración General de la Nación en razón de las cuestiones federales que se suscitaron en orden a la entrada en vigencia de la mencionada ley.

2°) Que con posterioridad a ello el aquí recurrente “in pauperis formae” presenta un doble planteo recusatorio, tanto del Ministro Ro- satti como del Ministro Lorenzetti, el que fue sustentado por la defen- sa técnica a fs. 90/98.

3°) Que en virtud de ello, y previo a resolver sobre las cuestiones aquí traídas, corresponde dar trato a las recusaciones incoadas.

En ese sentido, destacan de los planteos arrimados que la parte recusa al doctor Horacio Rosatti por determinadas consideraciones que el señor juez habría expresado al medio masivo de comunicación que en la presentación se identifica y en relación al doctor Ricardo Lorenzetti por ausencia de imparcialidad, en base a una información difundida en una publicación escrita y a las declaraciones que habría realizado un ex funcionario del Poder Ejecutivo.

4°) Que los planteos recusatorios traídos encuentran respuesta en la tradicional doctrina de la Corte Suprema en materia de recusacio- nes según la cual las recusaciones introducidas por las partes, que son manifiestamente inadmisibles, deben ser desestimadas de plano (Fallos: 240:429; 252:177; 291:80; 326:4110; 330:2737; 340:810).

En efecto, respecto de la petición de apartamiento del doctor Rosa- tti, más allá de que de la propia transcripción que realiza la peticiona- ria no surge que las expresiones invocadas hayan sido efectuadas por

el señor Ministro, el Tribunal estima que, en el caso, los fundamentos expuestos no configuran adelanto de opinión tal como esta Corte lo ha resuelto frente a situaciones análogas (causas “Bussi, Antonio Domin- go”, Fallos: 330:3160 y sus citas).

A su vez, el apartamiento solicitado del doctor Lorenzetti es igual- mente inadmisible pues ninguna de las situaciones invocadas quedan comprendidas en los enunciados descriptivos que contempla el art. 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para sostener las diversas causales de recusación, circunstancia que con arreglo a juris- prudencia clásica del Tribunal sella la suerte del planteo. Ello es así, pues las partes no pueden crear a su voluntad y artificialmente una si- tuación que, aparentemente, encuadre en una causal de apartamiento (Fallos: 313:428; 326:581).

5°) Que finalmente, y en relación con los planteos traídos en el re- curso extraordinario, cuya denegación dio origen a esta queja, resulta aplicable, mutatis mutandis, lo resuelto por el Tribunal el 4 de diciem- bre de 2018 en el expediente “Hidalgo Garzón” –Fallos: 341:1768- (disi- dencia del juez Rosenkrantz) a cuyos términos y conclusiones corres- ponde remitirse en razón de brevedad.

Por ello, oída la señora Procuradora General de la Nación, se resuelve:

• 1. Desestimar las recusaciones deducidas
  2. Hacer lugar a la queja, declarar admisible el recurso extraordi- nario y revocar la decisión recurrida.

Notifíquese y remítase a los fines de su agregación a los autos principales.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ.

Recurso de queja interpuesto por Eduardo Emilio Kalinec, asistido por la Dra. Mag- dalena Laiño, Defensora Pública coadyuvante.

Tribunal de origen: Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal.

Tribunal que intervino con anterioridad: Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2.

ASOCIACIÓN MUTUAL SANCOR C/ CHACO, PROVINCIA DEL Y OTRO S/ COBRO DE SUMAS DE DINERO

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Para que proceda la competencia orginaria de la Corte establecida en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58, en un juicio en que una provincia es parte, resulta necesario examinar, además, la materia sobre la que éste versa, es decir, que se trate de una causa de manifiesto contenido federal o de naturaleza civil, en cuyo último caso resulta esencial la distinta vecindad o nacionalidad de la contraria, quedando excluidos de dicha instancia aquellos proce- sos que se rigen por el derecho público local.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

El concepto de “causa civil” que deriva del art. 116 de la Constitución Nacional al que expresamente se refiere el art. 24, inc. 1°, del decre- to-ley 1285/58 debe entenderse referido a aquellos litigios regidos ex- clusivamente por normas y principios de derecho privado, entendido como tal el que se relaciona con el régimen de legislación enunciado en el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, y se excluye de tal na- turaleza a los supuestos en los que, a pesar de demandarse restitucio- nes, compensaciones o indemnizaciones de carácter civil, se requiere para su solución la aplicación de normas de derecho público provincial o el examen o revisión, en sentido estricto, de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias en los que éstas procedie- ron dentro de las facultades propias reconocidas por los arts. 121 Y siguientes de la Constitución Nacional.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Para determinar el carácter de un proceso no basta indagar la natura- leza de la pretensión sino que es necesario además examinar su origen; así como también la relación de derecho existente entre las partes y la efectiva naturaleza del litigio.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Toda vez que de los términos de la demanda surge que la actora recla- ma el cobro de ciertas sumas de dinero que debió afrontar en concepto de prestaciones médicas requeridas por su afiliado con motivo del si- niestro ocurrido en el que habría participado un rodado de propiedad de una provincia, a la que le atribuye responsabilidad por los daños sufri- dos por aquél, no puede ser calificada como “causa civil”, en tanto que para resolver el pleito, se debería examinar, sustancialmente, normas y actos locales, interpretándolos en su espíritu y en los efectos que la soberanía local ha querido darles, lo que determina que sean los jueces provinciales los que tengan a su cargo el conocimiento y la decisión de tales cuestiones.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

FEDERALISMO

El respeto del sistema federal y de las autonomías provinciales, que exi- ge que se reserve a los jueces locales el conocimiento y decisión de las causas que versen, en lo sustancial, sobre aspectos propios del derecho provincial, sin perjuicio de que las cuestiones federales que también puedan comprender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la vía del recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 12/19, la Asociación Mutual Sancor, entidad dedicada al otor- gamiento de coberturas de salud, con domicilio en la Provincia de Santa Fe, promueve demanda contra la Provincia de Chaco, Horacio Francisco Sosa, o quien resulte civilmente responsable del accidente de tránsito ocurrido el día 10 de enero de 2017, en la ciudad de Re- sistencia, provincia de Chaco, en el que resultó gravemente lesionado Mario Cristian Castillo Romero (afiliado a los servicios que presta), con el fin de obtener una devolución del valor de las prestaciones eco- nómicas que se generaron a su cargo a raíz del siniestro.

Asimismo pide que la suma que solicita en el rubro ‘liquidación” sea actualizada desde el momento en que cada rubro resultó debido, con sus intereses y costas. A esos efectos, solicita también que se de- clare la inconstitucionalidad de la ley 25.561, en cuanto mantiene vi- gentes los arts. 7° y 10 de la ley 23.982 (alude, en rigor, a la ley 23.928), al sostener que tales disposiciones resultan violatorias a su derecho de propiedad.

Funda su legitimación para ejercer la acción en la subrogación legal prevista por los arts. 914 y ss. del Código Civil y Comercial de la Nación.

Relata que el señor Castillo Romero fue embestido por una camio- neta de titularidad de la provincia demandada que era manejada por Sosa, quien -según afirma- obró imprudentemente, sin tomar los mí- nimos recaudos y respetar la prioridad de paso que tenía el afiliado al circular por la avenida. Arguye que el factor de atribución de la res- ponsabilidad que endilga es objetivo (riesgo de la cosa, automotor en marcha), por lo que el caso encuadra en el art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación (antiguo 1113 del Código Civil).

Por otra parte, requiere que se cite en garantía a la compañía ase- guradora del vehículo responsable del siniestro, Caja de Seguros S.A., con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

A fs. 20 se corre vista, por la competencia, a esta Procuración Ge- neral de la Nación.

-II-

Para que proceda la competencia originaria de la Corte estable- cida en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58, en un juicio en que una provincia es parte, resulta necesario examinar, además, la materia sobre la que éste versa, es de- cir, que se trate de una causa de manifiesto contenido federal o de na- turaleza civil, en cuyo último caso resulta esencial la distinta vecindad o nacionalidad de la contraria, quedando excluidos de dicha instancia aquellos procesos que se rigen por el derecho público local (Fallos: 324:533; 325: 618, 747 y 3070, entre otros).

En relación con ello, es dable resaltar que a partir de la sentencia dictada in re B. 2303, XL, Originario “Barreto, Alberto Damián y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios” publicada en Fallos: 329:759, V.E. otorgó un nuevo contorno al concepto de “causa civil” que deriva del art. 116 de la Constitución Nacional al que expre- samente se refiere el art. 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58.

De acuerdo con lo allí expresado y sus citas, el Tribunal ha atri- buido ese carácter a aquellos litigios regidos exclusivamente por normas y principios de derecho privado, entendido como tal el que se relaciona con el régimen de legislación enunciado en el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, y ha excluido de tal naturaleza a los supuestos en los que, a pesar de demandarse restituciones, com- pensaciones o indemnizaciones de carácter civil, se requiere para su solución la aplicación de normas de derecho público provincial o el examen o revisión, en sentido estricto, de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias en los que éstas procedie- ron dentro de las facultades propias reconocidas por los arts. 121 y siguientes de la Constitución Nacional.

Por otro lado, V.E. tiene dicho que para determinar el carácter de un proceso no basta indagar la naturaleza de la pretensión sino que es necesario, además, examinar su origen; así como también la relación de derecho existente entre las partes y la efectiva naturaleza del litigio (Fallos: 311:1791 y 2065; 312:606; 315:2309).

A la luz de tales pautas jurisprudenciales, observo que en el pre- sente caso, según se desprende de los términos de la demanda -a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 4° y 5° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230-, la actora reclama el cobro de ciertas sumas de dinero que debió afrontar en concepto de prestaciones médicas requeridas por su afiliado con motivo del siniestro ocurrido el día 10 de enero de 2017 en la localidad de Resis- tencia, Provincia de Chaco, en el que habría participado un rodado de propiedad de esa provincia, a la que le atribuye responsabilidad por los daños sufridos por aquél.

En tales condiciones, considero que la materia en examen no pue- de ser calificada como “causa civil”, toda vez que para resolver el plei- to, V.E. debería examinar, sustancialmente, normas y actos locales, in- terpretándolos en su espíritu y en los efectos que la soberanía local ha querido darles, lo que determina que sean los jueces provinciales los que tengan a su cargo el conocimiento y la decisión de tales cuestiones (doctrina de Fallos : 312:282 y 606; 316:1740; 320:217; 323:3924; 326:1591;

329:560; 330:1718).

Lo anterior tiene su fundamento en el respeto del sistema fede- ral y de las autonomías provinciales, que exige que se reserve a los jueces locales el conocimiento y decisión de las causas que versen,

en lo sustancial, sobre aspectos propios del derecho provincial, sin perjuicio de que las cuestiones federales que también puedan com- prender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la vía del recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48 (Fa- llos: 310:295 y 2841; 311:1470; 314:620 y 810; 318:2534 y 2551; 324:2069;

325:3070; 330:555).

En virtud de lo señalado y dada la índole taxativa de la competen- cia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional y su imposibili- dad de ser extendida, por persona o poder alguno, según el criterio adoptado por el Tribunal en el precedente “Sojo”, publicado en Fallos: 32:120, y reiterado en Fallos: 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854;

326:3642, entre muchos otros, opino que este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte. Buenos Aires, 5 de marzo de 2020. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 23 de marzo de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

Que el Tribunal comparte los argumentos y la conclusión del dic- tamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que corresponde re- mitir en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Pro- curadora Fiscal, se resuelve: Declarar que la presente causa resulta ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — HORACIO ROSATTI.

Parte actora: Asociación Mutual Sancor, representada por su letrada apoderada, Dra. Mara Orlando.

Parte demandada: Provincia del Chaco y Horacio Francisco Sosa, no presentados en estas actuaciones.

ESCUDERO, MAXIMILIANO DANIEL S/ RECURSO DE CASACIÓN

DEFENSA EN JUICIO

Debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagra- da por el art. 18 de la Constitución Nacional el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronuncia- miento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre que comporta el enjuiciamiento penal.

FACULTADES DE LA CORTE SUPREMA

La Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del tribunal.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Las sentencias de la Corte Suprema deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento en que se las dicta, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario.

GARANTIA DE PLAZO RAZONABLE

La garantía de ser juzgado en un plazo razonable no solo es un corola- rio del derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional

-derivado del “speedy trial” de la enmienda VI de la Constitución de los Estados Unidos de América-), sino que se encuentra también previsto expresamente en los Tratados Internacionales incorporados a la Cons- titución Nacional como parte del debido proceso legal y de la garantía de acceso a justicia (art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos y art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí- ticos, en función del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).

GARANTIA DE PLAZO RAZONABLE

El derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinación de los derechos de la persona en un tiempo razonable, ya que una demora prolongada o falta de razonabilidad en el plazo constituye, en principio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales.

GARANTIA DE PLAZO RAZONABLE

La razonabilidad del plazo se debe apreciar en relación con la duración total del procedimiento -incluyendo los recursos de instancia que pudie- ran eventualmente presentarse-, hasta que se dicte sentencia definitiva y firme en el asunto, con lo cual se agota la jurisdicción.

GARANTIA DE PLAZO RAZONABLE

Resulta evidente que en la causa se ha conculcado el derecho a ser juz- gado en un plazo razonable, toda vez que en el caso particular, tratándose de un ilícito común y que no presentaba mayores complejidades probato- rias, el tiempo irrogado desde el momento del hecho y hasta la sentencia condenatoria fue inferior a un año; mientras que, hasta la fecha, la etapa recursiva -cuyo más elemental objetivo es la búsqueda de mejor derecho- ha insumido más de veintiún años sin que el encausado pueda contar con un pronunciamiento definitivo pasado en autoridad de cosa juzgada.

GARANTIA DE PLAZO RAZONABLE

Corresponde reiterar la preocupación -ya expresada en el precedente “Espíndola” (Fallos: 342:584)-, en orden al problema referido a la excesi- va duración de los trámites recursivos en el fuero penal de la Provincia de Buenos Aires y, en consecuencia, exhortar nuevamente a la Suprema Corte de Justicia de dicha provincia, en su calidad de máxima autoridad del Poder Judicial provincial -y, por su intermedio, a los órganos que corresponda para que adopte, con carácter de urgente, medidas condu- centes a hacer cesar la problemática descripta.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 23 de marzo de 2021.

Vistos los autos: “Escudero, Maximiliano Daniel s/ recurso de casación”.

Considerando:

1°) Que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires resolvió, con fecha 15 de abril de 2009, rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la defensa de Maximiliano Da- niel Escudero contra el decisorio de la Sala II del Tribunal de Casa- ción Penal de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto dispuso casar parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 1 de Zárate-Campana (en la que se había condenado al nombrado a la pena de seis años de prisión por el robo doblemente calificado por el uso de arma y por cometerse en poblado y en banda) y modificar la calificación legal asignada a los hechos por los que fuera condenado el imputado, suprimiendo la agravante referida a la comisión en po- blado y en banda, pero manteniendo incólume la pena de seis años de prisión oportunamente aplicada. Contra el decisorio del superior provincial la defensa interpuso recurso extraordinario federal, el cual fue concedido.

2°) Que en el referido recurso, la parte recurrente se agravió de lo resuelto por la Suprema Corte provincial en orden al rechazo del planteo de la parte referido a la violación a la prohibición de la refor- matio in pejus derivada de la decisión de la casación de suprimir la agravante referida a la comisión del robo en poblado y en banda pero mantener indemne la pena impuesta por el tribunal de mérito. En esa dirección, argumentó que la sentencia apelada resulta auto contradic- toria -por cuanto, en opinión de la parte, afirma y niega a la vez la posi- bilidad de que la modificación en el encuadre legal pueda redundar en una reducción de la sanción penal aplicable-, como así también que el referido fallo se apartó de lo expresado por esta Corte Suprema -en es- pecial, en el voto del juez Zaffaroni- al pronunciarse por primera vez en el sub lite, oportunidad en la que dejó sin efecto la sentencia anterior del tribunal a quo que había desestimado el recurso de inaplicabilidad de ley de la defensa y reenvió las actuaciones para que se dictase una

nueva resolución en orden a la alegada vulneración de la prohibición de reformatio in pejus.

3°) Que, en primer lugar -y sin perjuicio del tenor de los agravios planteados por la parte recurrente-, incumbe a este Tribunal expedir- se sobre la cuestión federal que involucra la afectación de la garantía a ser juzgado en un plazo razonable. En efecto, toda vez que la pro- secución de un pleito indebidamente prolongado -máxime de natura- leza penal- conculcaría el derecho de defensa de los acusados (conf. “Mattei”, Fallos: 272:188) en tanto “…debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Cons- titución Nacional el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, defi- niendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre […] que comporta el enjuiciamiento penal”, debería resolverse esta cuestión en forma previa a todas las demás.

4°) Que en esa dirección, resulta pertinente recordar que esta Cor- te no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del tribunal (Fallos: 310:2682; 319:2931 y 327:5416) como así también que ha de ser tenida en consideración la inveterada doctrina del Tribunal según la cual las sentencias de la Corte Suprema deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento en que se las dicta, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordi- nario (Fallos: 313:584; 314:568; 318:625; 319:79; 323:600; 324:448; 325:1345,

entre otros).

5°) Que el principio cuya violación se analiza en el sub lite no solo es un corolario del derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Cons- titución Nacional -derivado del “speedy trial” de la enmienda VI de la Constitución de los Estados Unidos de América-), sino que se en- cuentra también previsto expresamente en los Tratados Internacio- nales incorporados a la Constitución Nacional como parte del debido proceso legal y de la garantía de acceso a justicia (art. 8.1 de la Con- vención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14.3 del Pacto In- ternacional de Derechos Civiles y Políticos, en función del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional). A su vez, esta constelación normativa ha servido de guía para elaborar la fundamentación de los diferentes estándares emanados de los precedentes de esta Corte sobre la cues- tión del plazo razonable tanto en materia no penal (vgr. Fallos: 331:760;

332:1492; 334:1302 y 1264; 335:1126 y 2565 y 336:2184) como en la que en

el particular se debate. Así, son expresión de esta última los estánda- res surgidos in re “Amadeo de Roth” (Fallos: 323:982); “Barra” (Fallos: 327:327); “Egea” (Fallos: 327:4815); CSJ 2625/2004 (40-C)/CS1 “Cabaña

Blanca S.A. s/ infracción a la ley 23.771 -causa n° 7621-”, del 7 de agosto de 2007; “Podestá” (Fallos: 329:445); “Acerbo” (Fallos: 330:3640); “Cua- trín” (Fallos: 331:600), entre otros y, más recientemente, en lo que a la violación de la garantía en etapas recursivas se refiere, in re “San- tander” (Fallos: 331:2319); CSJ 159/2008 (44-I)/CS1 “Ibáñez, Ángel Cle- mente s/ robo calificado por el uso de armas”, resuelta el 11 de agosto de 2009; “Salgado” (Fallos: 332:1512); “Barroso” (Fallos: 333:1639); CSJ 161/2012 (48-V)/CS1 “Vilche, José Luis s/ causa n° 93.249”, resuelta el 11 de diciembre de 2012 y CSJ 1022/2011 (47-S)/CS1 “Salazar, Ramón de Jesús s/ causa n° 105.373” -disidencias del juez Maqueda y del juez Rosatti-, resuelta el 6 de febrero de 2018) y, más recientemente, en “Espíndola” (Fallos: 342:584), criterios que, más allá de las particulari- dades de los votos de los miembros del Tribunal en dichas decisiones, fijan una línea clara que debe regir en esta materia.

6°) Que en orden a esta cuestión, esta Corte Suprema ha hecho propios los estándares fijados en orden a la garantía del plazo razo- nable por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto ha señalado que el derecho de acceso a la justicia “debe asegurar – la determinación de los derechos de la persona en un tiempo razonable” (Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, párr. 73; Caso García y Familiares vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 29 no- viembre de 2012, Serie C, nº 258, párr. 152; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, sentencia del 25 de mayo de 2010, excepciones preli- minares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 196) ya que una demora prolongada o “falta de razonabilidad en el plazo constituye, en prin- cipio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales” (Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, párr. 145; Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, sentencia del 30 de noviembre de 2012, excepciones preliminares, Fondo y Reparaciones, párr. 164; Caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia del 23 de noviem- bre de 2009, excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 191; Caso Masacre de las dos Erres vs. Guatemala, sentencia del 24 de noviembre de 2009, excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 132; Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 27 de noviembre de 2008, Serie C, nº 192, párr. 154; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, sentencia del 22

de septiembre de 2009, excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 124; Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, sentencia del 12 de agosto de 2008, excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 148 y Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, sentencia del 6 de mayo de 2008, excepción preliminar y Fondo, párr. 59).

En tal contexto, y a los fines de establecer la razonabilidad del pla- zo y los elementos que deben tomarse en cuenta para ello, la Corte IDH ha acudido y hecho suyas las pautas establecidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) y así, siguien- do a aquel en el Caso Guincho vs. Portugal, ha señalado que la razo- nabilidad del plazo se debe apreciar en relación con la duración total del procedimiento -incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse-, hasta que se dicte sentencia definitiva y firme en el asunto, con lo cual se agota la jurisdicción (Corte IDH, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, párr. 71; en igual sentido, TEDH, Ca- sos Robins v. the United Kingdom, 23 Sept. 1997, §28; Silva Pontes v. Portugal, 23 Mar. 1994, §36; Di Pede v. Italy, 26 Sept. 1996, §32; Zappia v. Italy, 26 Sept. 1996, §§20-22; Bouilly v. France, 7 Dec. 1999, §§19-23; Pinto de Oliviera v. Portugal, 8 Mar. 2002, §26; Mocie v. France, 8 Apr. 2003, §§21- 22).

7°) Que de conformidad con dichos parámetros resulta evidente que en el sub examine se ha conculcado el derecho de Maximiliano Daniel Escudero a ser juzgado en un plazo razonable, toda vez que en el caso particular, tratándose de un ilícito común y que no presen- taba mayores complejidades probatorias, el tiempo irrogado desde el momento del hecho y hasta la sentencia condenatoria fue inferior a un año; mientras que, hasta la fecha, la etapa recursiva -cuyo más ele- mental objetivo es la búsqueda de mejor derecho- ha insumido más de veintiún años sin que el encausado pueda contar con un pronuncia- miento definitivo pasado en autoridad de cosa juzgada.

En efecto, del cotejo de las actuaciones se desprende que la con- dena contra Maximiliano Daniel Escudero se dictó con fecha 6 de septiembre de 1999, apenas once meses después de cometidos los hechos materia de juzgamiento (lo que tuvo lugar el 2 de octubre de 1998). A partir de la impugnación deducida por la defensa del nom- brado, la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires resolvió, con fecha 24 de mayo de 2001, modificar la calificación legal asignada a los hechos por los que fuera condenado

el imputado por una menos grave, pero mantener intacta la pena de seis años de prisión oportunamente aplicada. Frente a ello, la defen- sa dedujo recurso de inaplicabilidad de ley, el cual fue desestimado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires con fecha 25 de septiembre de 2002, lo que a su vez derivó en la inter- posición de un primer recurso extraordinario federal y queja por su denegación -el 6 de agosto de 2003- ante esta Corte Suprema de Jus- ticia de la Nación, que -tras correr vista al Procurador General de la Nación el 16 de abril de 2004, que se expidió el 28 de febrero de 2005, y solicitar el envío de los autos principales el 11 de mayo de 2006, recibiéndolos en esta sede el 28 de agosto del mismo año- resolvió, el 10 de abril de 2007, dejar sin efecto la sentencia apelada por haberse apartado de la doctrina sentada en los precedentes “Strada” (Fallos: 308:490) y “Di Mascio” (Fallos: 311:2478) de este Tribunal, al omitir analizar el agravio del recurrente referido a la presunta vulneración de la prohibición de reformatio in pejus. Devueltas las actuaciones al tribunal a quo, este dispuso conceder el recurso de inaplicabilidad de ley el 18 de julio de 2007 y se expidió, rechazándolo, el 15 de abril de 2009. Contra esta decisión la defensa interpuso un segundo recurso extraordinario federal el 19 de junio de 2009, el cual fue concedido por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires el 26 de octubre de 2010. Recibida nuevamente la causa en esta sede, con fecha 4 de diciembre de 2012 el Tribunal resolvió suspender el trámite del recurso en razón de que podría encontrarse prescripta la acción penal en los autos principales, devolviendo el expediente al tribunal de origen a fin de que resuelva en orden a dicha cuestión. Así las cosas, se remitieron las actuaciones al tribunal de origen, que las recibió el 14 de marzo de 2013. Sin embargo, transcurrieron cinco años hasta que el Tribunal en lo Criminal nº 1 de Zárate-Campana se pronunció sobre dicha cuestión el 10 de abril de 2018 declarando que no se encontraba prescripta la acción penal en el sub examine; pu- diendo apreciarse a partir del cotejo de las actuaciones que, durante ese lapso, el referido tribunal demoró más de tres años (entre el 4 de abril de 2013 y el 12 de mayo de 2016) en reiterar el pedido de remi- sión de antecedentes que no había sido cumplido, además de dejar- se constancia actuarial del hallazgo de la causa -que se encontraba “traspapelada”- el 6 de diciembre de 2017.

De lo expuesto se desprende, en suma, que el juzgamiento de un delito de muy escasa complejidad se ha extendido ya por más de vein- tidós años sin que se haya arribado aún a una sentencia que determi-

ne, en forma definitiva, la situación procesal de Maximiliano Daniel Escudero. Como así también que la inmensa mayoría de ese tiempo (veintiún años) correspondió al trámite -todavía inconcluso- de la im- pugnación deducida por la defensa contra la condena primigenia y los fallos posteriores de los tribunales intermedios que la confirmaron, a cuya morosidad ha contribuido de un modo decisivo la injustificada reiteración de “tiempos muertos”, siendo el ejemplo más notorio la demora de cinco años registrada por el Tribunal en lo Criminal nº 1 de Zárate-Campana para expedirse respecto de la vigencia de la acción penal en los autos principales.

8°) Que en atención a ello, resulta de aplicación al sub examine, en lo pertinente, la doctrina que emana de los precedentes citados en el considerando 5° del presente y, en especial, lo expresado por esta Cor- te Suprema de Justicia de la Nación en orden a la afectación a la ga- rantía del plazo razonable durante la etapa recursiva al resolver en las causas CSJ 161/2012 (48-V)/CS1 “Vilche, José Luis s/ causa n° 93.249”, fallada el 11 de diciembre de 2012 y “Espíndola” (Fallos: 342:584), a cu- yos términos corresponde remitir en razón de brevedad.

9°) Que de igual manera, corresponde reiterar la preocupación -ya expresada en el considerando 28 y ss. del precedente “Espíndola”, ci- tado supra, en orden al problema referido a la excesiva duración de los trámites recursivos en el fuero penal de la Provincia de Buenos Aires y, en consecuencia, exhortar nuevamente a la Suprema Corte de Jus- ticia de dicha provincia, en su calidad de máxima autoridad del Poder Judicial provincial -y, por su intermedio, a los órganos que correspon- da- para que adopte, con carácter de urgente, medidas conducentes a hacer cesar la problemática descripta.

Por ello, esta Corte Suprema de Justicia de la Nación resuelve:

1. Declarar procedente el recurso extraordinario concedido, revo- car la sentencia apelada, declarar extinguida por prescripción la ac- ción penal en la causa y disponer el sobreseimiento de Maximiliano Daniel Escudero (art. 16, segunda parte, de la ley 48).
2. Exhortar a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bue- nos Aires a fin de que, en su calidad de máxima autoridad del Poder Judicial de dicha provincia -y, por su intermedio, a los órganos que corresponda- para que adopte, con carácter de urgente, medidas con-

ducentes a hacer cesar la problemática descripta.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso extraordinario interpuesto por Maximiliano Daniel Escudero, asistido por el

Dr. Mario Luis Coriolano, Defensor Oficial.

Traslado contestado por el Dr. Juan Ángel de Oliveira, Subprocurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

Tribunal de origen: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal en lo Criminal n° 1 del Depar- tamento Judicial de Zárate-Campana y Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires.

RAYMUNDO, LEONARDO MATÍAS C/ UGOFE S.A. Y OTROS

S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC. TRÁN. C/LES. O MUERTE)

COMPETENCIA FEDERAL

Cuando el fuero federal se establece ratione personae, puede ser decli- nado y su renuncia debe admitirse en todos los casos en que sea explí- cita o resulte de la prórroga de la jurisdicción consentida en el juicio.

COMPETENCIA

La declaración de incompetencia declarada en función de la solicitud de citación como tercero del Estado Nacional, resulta prematura, toda vez que éste no ha tomado aún intervención en el pleito, como surge de las constancias de la causa, en los cuales ni siquiera se ha admitido todavía el requerimiento de su comparecencia.

COMPETENCIA LOCAL

La pretendida actuación de la justicia ordinaria de la Provincia de Bue- nos Aires invocada por la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial – demandada en la causa – es improcedente, pues atendiendo a la especial condición jurídica de la referida unidad ejecutora, que rigió oportunamente su actuación funcional, al tratarse de un ente autárqui- co con personalidad jurídica propia para estar en juicio, no se verifica identidad subjetiva entre esa repartición y el Estado local, el que no pue- de ser tenido entonces como parte sustancial en el pleito.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 108 y el Juzgado Civil y Comercial n° 7 del Departamento Judicial de San Martín, provincia de Buenos Aires, discrepan en torno a su compe- tencia para entender en la presente causa en la que el actor deman- da a Ferrobaires S.A., a UGOFE S.A. (Línea San Martín de Trenes) y a la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de un acciden- te ferroviario ocurrido el 16 de febrero de 2011 (fs. 8/12, 102, 134,

143/144 y 146).

El magistrado nacional haciendo suyos los argumentos del Minis- terio Público Fiscal, admitió la excepción de incompetencia planteada por la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial code- mandada (fs. 92/99, 131/133 y 134). A tal efecto, consideró que la provin- cia no puede ser juzgada contra su voluntad por jueces nacionales, por lo que la cuestión debe ser atribuida a un juez del estado provincial.

Por su parte, el juez a cargo del Juzgado Civil y Comercial nº 7 del Departamento Judicial de San Martín, provincia de Buenos Aires, des- tacó que al haber sido citado como tercero el Estado Nacional, corres- ponde que la causa tramite ante la justicia federal de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 de la Constitución Nacional (fs. 143/144).

Devueltas las actuaciones al juzgado nacional, su titular mantuvo el criterio expuesto a fojas 134 (fs. 146).

En tales condiciones se ha suscitado un conflicto de competencia

que atañe dirimir a la Corte, de acuerdo a lo prescripto por el artículo 24, inciso 7, del decreto-ley 1285/58, texto según ley 21.708.

-II-

Tal como surge del relato de los hechos de la demanda, los cuales deben ser considerados para resolver las cuestiones de competencia (Fallos: 340:406, “Díaz”; entre otros), la actora reclama a Ferrobaires S.A., UGOFE S.A. (Línea San Martín de Trenes) y a la Unidad Ejecu- tora del Programa Ferroviario Provincial la reparación integral de los daños y perjuicios causados por el accidente de trenes ocurrido el 16 de febrero de 2011 en José C. Paz, provincia de Buenos Aires (fs. 8/12 y 102). Invoca, principalmente, disposiciones del Código Civil y de la Ley

24.240 de Defensa del Consumidor.

Al comparecer el estado local por la Unidad Ejecutora del Progra- ma Ferroviario Provincial, planteó la excepción de incompetencia, con sustento, por un lado, en que el lugar de acaecimiento del hecho y el domicilio del demandado Ferrobaires S.A. están ubicados en la provin- cia de Buenos Aires. Por otro lado, afirmó que la tramitación por ante jueces nacionales de una causa civil, en la que se ventilan relaciones entre vecinos de una misma provincia y su administración, regidas por normas de derecho de fondo, vulneraría el principio constitucional de la autonomía de los estados provinciales.

Corresponde señalar que a la fecha no se ha integrado la litis con el Estado Nacional conforme fuera solicitado por la codemandada UGOFE S.A.

Sentado ello, considero que el supuesto guarda sustancial analogía con el precedente de Fallos: 328:293, “Adorno”. Allí, la Corte Suprema indicó que atañen al fuero civil todas las causas iniciadas en Capital Federal que versen sobre acciones civiles y comerciales, referentes a responsabilidad contractual o extracontractual, aun cuando la Nación o sus empresas y entidades autárquicas sean parte, siempre que de- riven de accidentes de tránsito, inclusive ferroviarios (CSJN en autos Comp. 428, L. XLVII, “Guiñazú, Luis y otro c/ Ferrocarriles Metropoli- tanos SA y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 27 de septiembre de 2011; CIV 108280/2011/CS1, “Vizcarra, Diego Alejandro c/ UGOFE SA s/ daños y perjuicios”; sentencia del 15 de septiembre de 2015; Fa- llos: 339:429, “Escaris”; CIV 65325/2012/CS1, “Ferreira González, Brí- gido Ramón c/ EN –M° de Transporte y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 11 de febrero de 2020; entre muchos otros).

Por lo demás, cabe precisar que fue demandada la Unidad Eje-

cutora del Programa Ferroviario Provincial -en su carácter de en- tidad autárquica de derecho público conforme a lo dispuesto por el decreto provincial 3532/1993-, y que no se encuentra sustancial o nominalmente demandada la Provincia de Buenos Aires como para habilitar la vía originaria de la Corte Suprema de Justicia de Nación (CSJN, en autos Comp. 385, L. XLIV, “Sotero, Gustavo Alejandro y otros c/ Ferrobaires y otro” sentencia del 30 de septiembre de 2008, en lo pertinente).

-III-

En función de lo expuesto, opino que la causa debe continuar su trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 108, al que deberá remitirse a sus efectos. Buenos Aires, 19 de agosto de 2020. Víctor Ernesto Abramovich Cosarin.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 23 de marzo de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que en las presentes actuaciones se suscitó un conflicto negati- vo de competencia entre el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 108 y el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 7 del Departamen- to Judicial de San Martín, Provincia de Buenos Aires, cuya resolución corresponde a esta Corte Suprema en los términos de lo previsto en el art. 24, inc. 7, del decreto-ley 1285/58.

2º) Que en la causa, iniciada en el ámbito de la justicia nacional en lo civil de esta Capital Federal, se ha demandado a la Unidad Eje- cutora del Programa Ferroviario Provincial (Ferrobaires S.A.) y a la Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A., con el objeto de que se las condene al pago de una indemnización por los da- ños y perjuicios que asegura la actora haber sufrido con motivo de un choque de trenes ocurrido el 16 de febrero de 2011 en la localidad de José. C. Paz, Provincia de Buenos Aires.

Al presentarse en el juicio, la Unidad Ejecutora del Programa Fe-

rroviario Provincial planteó, entre otras cuestiones, la incompetencia de la justicia nacional en lo civil para juzgarla en autos, en el entendi- miento de que solo se hallaban habilitados para hacerlo los tribunales locales de la Provincia de Buenos Aires. Ese planteo fue admitido por el magistrado civil interviniente y resistido por el juez provincial que resultó sorteado en dicha jurisdicción.

A su vez, en su primera presentación en el pleito, la Unidad de Ges- tión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A. solicitó que sea citado como tercero el Estado Nacional, petición que aún no ha sido resuelta en la causa, dada la cuestión competencial suscitada.

3º) Que las presentes actuaciones, por el momento, tienen que continuar su trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 108, que es la sede jurisdiccional en la que la actora optó por promover su reclamo judicial de conformidad con las reglas consa- gradas en el art. 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

4º) Que, en cuanto a la incompetencia declarada en función de la solicitud de citación como tercero del Estado Nacional, debe recordar- se que cuando el fuero federal se establece ratione personae, puede ser declinado y su renuncia debe admitirse en todos los casos en que sea explícita o resulte de la prórroga de la jurisdicción consentida en el juicio (Fallos: 311:858; 312:280; 328:68, 4097, entre otros).

Habida cuenta de ello, la declaración de incompetencia sentada en ese argumento resulta prematura en el expediente, pues el Estado Nacional no ha tomado aún intervención en el pleito, como surge de las constancias de autos, en los cuales ni siquiera se ha admitido toda- vía el requerimiento de su comparecencia, formulado por la Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A.

5º) Que, por otro lado, respecto de la pretendida actuación de la jus- ticia ordinaria de la Provincia de Buenos Aires, corresponde señalar que tampoco se verifica la afectación del privilegio en el cual se basa el planteo efectuado en representación de la Unidad Ejecutora del Progra- ma Ferroviario Provincial, puesto que una provincia solo puede ser te- nida por parte cuando participa en el proceso nominalmente (sea como actora, accionada o tercero) y sustancialmente, presentando un interés directo en la contienda, de modo que la sentencia le resulte obligatoria.

En tal marco, atendiendo a la especial condición jurídica de la re- ferida unidad ejecutora, que rigió oportunamente su actuación funcio- nal, al tratarse de un ente autárquico con personalidad jurídica propia para estar en juicio, no se verifica identidad subjetiva entre esa re- partición y el Estado local, el que no puede ser tenido entonces como parte sustancial en el pleito.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se declara que las presentes actuaciones deben continuar su trámite en sede del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 108, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado en lo Civil y Comercial n° 7 del Departamento Judicial de San Martín, Provincia de Buenos Aires.

JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

MENÉNDEZ, LUCIANO BENJAMÍN Y OTROS S/ LEGAJO

DE CASACIÓN

DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD

La declaración de inconstitucionalidad de una ley constituye la más de- licada de las funciones a encomendar a un tribunal de justicia y configu- ra un acto de suma gravedad que debe ser considerado la última ratio del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen de la regla o precepto en cuestión conduzca a la convicción cier- ta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados, lo que requiere descartar concienzudamente la posibilidad de una interpretación que compatibilice la regla impugnada con el dere- cho federal que la parte reputa conculcado.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PENA

Dentro de los límites del derecho constitucional a ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito co- metido y al bien jurídico tutelado y a no ser sometido a un trato punitivo cruel, inhumano o degradante, la determinación de las escalas puniti- vas y de la clase y extensión de las penas conminadas para cada tipo de delito es una materia propia de la política criminal reservada al Congre- so, atribución que los magistrados no pueden ignorar al llevar a cabo el control de constitucionalidad que les compete.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del artí- culo 19, inciso 4, del Código Penal con sustento en la inviolabilidad del derecho de propiedad que los condenados tendrían sobre sus haberes previsionales, toda vez que el a quo desconoció sin razón el principio de que derechos de esa naturaleza no tienen carácter absoluto, sino que son susceptibles de ser objeto de reglamentaciones razonables.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PENA

No resulta admisible sostener que la suspensión prevista en el artículo 19, inciso 4, del Código Penal afecta derechos adquiridos, ya que para que se configure tal supuesto en materia previsional es menester, o que se deniegue al afiliado la aplicación de una ley vigente al momento del cese que le concediera el derecho que pretende, o bien que se arrebate un beneficio legítimamente acordado, circunstancias que no se dan en la especie, en que no se vulneró efectivamente el derecho sustancial a la prestación.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD

Es arbitraria la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del artícu- lo 19, inciso 4, del Código Penal toda vez que afirmó la existencia de una lesión al derecho de propiedad de un modo puramente abstracto, sin

que se acompañara explicación alguna dirigida a demostrar el perjuicio concreto que provocaría o habría provocado la aplicación del citado ar- tículo, en las circunstancias específicas de cada uno de los condenados, pasando injustificadamente por alto que conforme a la norma, el im- porte de los haberes previsionales será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión, lo que evita que su suspensión, accesoria de la pena de prisión, genere efectos trascendentes que excedan al propio culpable de los crímenes que la han fundado.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PENA

La suspensión prevista en el artículo 19, inciso 4, del Código Penal no genera un enriquecimiento sin causa a favor del ente previsional, ya que las sumas devengadas son puestas a disposición de los parientes del condenado, lo que contribuye a excluir que la norma que la establece pueda descalificarse desde el punto de vista constitucional.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PENAS ACCESORIAS

Es arbitraria la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del artícu- lo 19, inciso 4, del Código Penal toda vez que no observó que la ley 24.660, de ejecución de la pena privativa de la libertad, con el objetivo de evitar que medidas como la examinada -esto es, inhabilitaciones inherentes, en virtud de la regla del artículo 12 del Código Penal, a las penas priva- tivas de la libertad mayores a tres años – pudieran obstaculizar de algún modo el reingreso a la vida social del penado, dispone que quedarán sus- pendidas cuando el condenado se reintegrare a la vida libre mediante la libertad condicional o la libertad asistida (artículo 220).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PENAS ACCESORIAS

Es arbitraria la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del artícu- lo 19, inciso 4, del Código Penal invocando un supuesto peligro para la subsistencia de los condenados, pues la cámara omite, sin razón, que la ley 24.660 establece que el tratamiento del encarcelado deberá atender a sus condiciones personales, intereses y necesidades durante la inter-

nación y al momento del egreso (artículo 5), y que las personas condena- das a prisión tienen un derecho federal, asegurado por el artículo 18 de la Constitución y normas internacionales de igual jerarquía, a obtener condiciones dignas de encierro carcelario con independencia de su ca- pacidad de costearlas.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PENAS ACCESORIAS

La sentencia que declaró la inconstitucionalidad del artículo 19, inciso 4, del Código Penal es arbitraria toda vez que considerar que la sus- pensión del goce de haberes previsionales que dispone la legislación penal aplicable conlleva una afectación patrimonial efectiva o un peli- gro para la subsistencia de las personas sometidas a pena de prisión, es dogmática y no guarda coherencia con la totalidad de las normas que rigen la materia.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PENAS ACCESORIAS

La sentencia que declaró la inconstitucionalidad del artículo 19, inciso 4, del Código Penal es arbitraria pues no se advierte ningún fundamento

-ni lo aporta el a quo en su pronunciamiento- con base en el cual quepa postular razonablemente que la restricción cuestionada tenga la carga infamante que la cámara le endilga, de modo que pueda válidamente concluirse en virtud de ella que, al imponerla como parte de la inhabi- litación absoluta que es inherente a toda pena de prisión mayor a tres años, el Congreso de la Nación ha violado algún derecho que la Consti- tución garantiza.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PENAS ACCESORIAS

Las incapacidades civiles que la ley impone a los condenados a penas privativas de la libertad superiores a tres años en virtud del artículo 12 del Código Penal no pueden ser calificadas como un trato inhumano o contrario a la dignidad del hombre, en tanto su establecimiento en la ley expresa criterios de política criminal y penitenciaria que son atribución del legislador nacional, que no compete a los magistrados cuestionar sin

aportar una justificación estricta respecto de su incompatibilidad con la Constitución Nacional; consideraciones que son también aplicables mutatis mutandis a la consecuencia de la inhabilitación absoluta – sus- pensión del goce de haberes previsionales -, que corresponde en virtud de la primera disposición del citado artículo 12 del Código Penal.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal no hizo lugar, por mayoría, al recurso de su especialidad interpuesto por el represen- tante de este Ministerio Público contra la decisión del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán que declaró la inconstitucionalidad del artículo 19, inciso 4, del Código Penal, tras la petición que en ese sentido efectuaron los condenados Luciano Benjamín M, Roberto He- riberto A, Luis Armando D C y Carlos Esteban D C (fs. 2/6).

El señor Fiscal General dedujo entonces recurso extraordinario (fs. 7/23 vta.), cuya declaración de inadmisibilidad (fs. 26 y vta.) motivó la presente queja (fs. 27/31 vta.).

-II-

De acuerdo a conocida doctrina del Tribunal, sus fallos deben atender a las circunstancias existentes al momento en que se los dicta, aunque sean sobrevinientes a la interposición del remedio federal (Fallos: 285:353; 310:819; 313:584; 325:2177, entre otros). Por ello, dado que, como es notorio, con posterioridad a la interposición de ese recurso se produjo el falleci- miento de M, considero que un pronunciamiento a su respecto resultaría abstracto, y con ese alcance habré de desistir del recurso intentado.

Por el contrario, la queja resulta formalmente admisible en cuanto al caso del resto de los interesados, ya que en la resolución del tribu- nal superior de la causa, apelada mediante recurso extraordinario, se ha puesto en tela de juicio la validez de una ley del Congreso y se ha adoptado una decisión contraria a esa validez (Cf. artículo 14, inciso l, ley 48, y, recientemente, Fallos: 340:669, especialmente considerando 4 del voto que lideró el acuerdo, y sus citas).

-III-

Los jueces que integraron la mayoría confirmaron la declaración de inconstitucionalidad, que el recurrente cuestiona, con base en la idea de que la suspensión del goce de los haberes previsionales du- rante el tiempo de la condena -inherente a la inhabilitación absoluta que corresponde, por imposición del artículo 12 del Código Penal, a todo condenado a pena de reclusión o prisión superior a tres años- im- portaría una “especie de confiscación transitoria” capaz de lesionar el derecho inviolable de propiedad, y pondría en riesgo la subsistencia del afectado. En consecuencia, entendieron que la norma del artículo 19, inciso 4 -y por fuerza, a mi entender, también la del artículo 12- “su- pone un ataque al principio de razonabilidad”. Por último, señalaron que la suspensión del goce de haberes previsionales que esas normas disponen conllevaría “una carga infamante, al consagrar una incapa- cidad moral para el ejercicio de un derecho”, pues importaría ‘’una mortificación innecesaria en el patrimonio de quien sufre una pena privativa de la libertad” (fs. 3/5 vta.).

-IV-

Según lo aprecio, tal como lo señala el recurrente (fs. 17/23 vta.). el a quo se ha apartado de la doctrina general de V.E., de conformidad con la cual la declaración de inconstitucionalidad de una ley constituye la más delicada de las funciones a encomendar a un tribunal de justi- cia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen de la regla o precepto en cuestión con- duzca a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados, lo que requiere descartar con- cienzudamente la posibilidad de una interpretación que compatibilice la regla impugnada con el derecho federal que la parte reputa concul- cado (Cf. doctrina de Fallos: 328:4542; 329:5567; 330:855; 331:2799. entre muchos otros).

A esa jurisprudencia general corresponde agregar, en razón de la materia regulada por la norma en disputa en este litigio, aquella se- gún la cual -dentro de los límites del derecho constitucional a ser san- cionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado (Fallos: 312:826, consi- derando 11, y voto del juez Fayt, considerando 10) y a no ser sometido a un trato punitivo cruel. inhumano o degradante (Fallos: 328:1146; y 329:3680. considerando 19)- la determinación de las escalas puniti-

vas y de la clase y extensión de las penas conminadas para cada tipo de delito es una materia propia de la política criminal reservada al Congreso, atribución que los magistrados no pueden ignorar al llevar a cabo el control de constitucionalidad que les compete (Cf. Fallos: 209:342; 314:440, considerando 5°; y dictamen del Procurador General D’ Alessio en Fallos: 312:809, esp. pág. 816).

En mi opinión, el fallo apelado carece ostensiblemente de la justi- ficación sesuda dirigida a demostrar la incompatibilidad de la norma impugnada con la Constitución Nacional que tales doctrinas federales exigen y debe, por lo tanto. ser descalificado en los términos de la doc- trina de V.E. sobre arbitrariedad de sentencias.

-V-

En relación con la primera de las consideraciones del a quo para sostener la inconstitucionalidad -la vinculada a la inviolabilidad del de- recho de propiedad que los condenados en este proceso tendrían sobre sus haberes previsionales- la sala desconoció sin razón el principio de que derechos de esa naturaleza no tienen carácter absoluto. sino que son susceptibles de ser objeto de reglamentaciones razonables.

Por ejemplo, en un caso en el que el recurrente había planteado la misma inconstitucionalidad declarada en el sub examine, V.E. afirmó que no resulta admisible sostener que la suspensión prevista en el ar- tículo 19, inciso 4. del Código Penal “afecte derechos adquiridos, ya que como reiteradamente lo ha expuesto el Tribunal, para que se configure tal supuesto en materia previsional es menester, o que se deniegue al afiliado la aplicación de una ley vigente al momento del cese que le concediera el derecho que pretende, o bien que se arrebate un bene- ficio legítimamente acordado (v., entre muchos otros, Fallos: 210:808; 222:122; 247:185; 266:19; 274:31; 280:308), circunstancias que no se dan en la especie, en que no se vulneró efectivamente el derecho sustan- cial a la prestación” (Cf. dictamen de esta Procuración General, al que

V.E. se remitió en la sentencia de Fallos: 312:2315).

En el mismo sentido, pensiones como la establecida en la ley 23.848 son revocadas respecto de quienes -como los beneficiarios del pronunciamiento apelado- han sido condenados por la comisión de crímenes de lesa humanidad, tal como lo establece su reglamenta- ción decreto 1357/04- y la jurisprudencia del Tribunal sobre la mate- ria (Cf. Fallos: 338:815).

La concepción mantenida por el a quo según la cual el derecho a un haber previsional no puede ser restringido en modo alguno -ni si-

quiera suspendido en los términos de los artículos 12 y 19, inciso 4, del Código Penal- no da cuenta de aquel principio, ni de esa jurisprudencia del Tribunal. Ese defecto por sí mismo vicia, en mi opinión, la declara- ción de inconstitucionalidad que el recurrente objeta. La cámara no ha procedido con la diligencia que una decisión de ese tenor exige, esto es, como V.E. lo ha demandado en reiteradas ocasiones. extremando los recaudos para brindar una inteligencia de la norma infra-constitu- cional impugnada que, resguardando el mandato constituyente, ase- gure su consistencia con el derecho federal invocado (cf., entre tantos otros, Fallos: 331:1123, considerando 13, y sus citas).

Además de ese defecto fatal de fundamentación, como también lo señala el recurrente (fs. 18 vta./19), el a quo afirmó la existencia de una lesión al derecho de propiedad de un modo puramente abstrac- to, sin que se acompañara explicación alguna dirigida a demostrar el perjuicio concreto que provocaría o habría provocado la aplicación del artículo 19. inciso 4, del Código Penal, en las circunstancias específicas de cada uno de los condenados en cuya defensa se ha peticionado en este proceso la declaración de inconstitucionalidad.

En particular, la cámara pasó injustificadamente por alto, en pri- mer lugar, que el artículo 19, inciso 4, dispone que el importe de los haberes previsionales que corresponden al condenado será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión, lo que evita que su suspensión, accesoria de la pena de prisión, genere efectos trascen- dentes que excedan al propio culpable de los crímenes que la han fun- dado. Desde esa perspectiva, el Tribunal ha descartado que aquella suspensión genere un enriquecimiento sin causa a favor del ente pre- visional, ya que las sumas devengadas son puestas a disposición de los parientes del condenado, lo que contribuye a excluir que la norma que la establece pueda descalificarse desde el punto de vista constitucio- nal (Cf. dictamen de esta Procuración General, al que V.E. se remitió en la sentencia dé Fallos: 312:2315).

En el mismo sentido, tampoco observó el a quo que la ley 24.660, de “Ejecución de la pena privativa de la libertad”, con el objetivo de evitar que medidas como la examinada -esto es, inhabilitaciones inherentes, en virtud de la regla del artículo 12 del Código Penal, a las penas pri- vativas de la libertad mayores a tres años- pudieran obstaculizar de algún modo el reingreso a la vida social del penado, dispone que que- darán “suspendidas cuando el condenado se reintegrare a la vida libre mediante la libertad condicional o la libertad asistida” (artículo 220). Este aspecto de la regulación de la ejecución de las penas privativas

de la libertad ha sido destacado entre las consideraciones relevantes para juzgar que las inhabilidades dispuestas por las disposiciones se- gunda y tercera del mismo artículo 12 del Código Penal no importaban una violación de derechos fundamentales ni la aplicación de una pena vedada por la Constitución Nacional (Cf. Fallos: 340:669, especialmen- te, considerando 7° del voto de la mayoría, y del voto concurrente de los jueces Rosatti y Rosenkrantz).

Por otra parte, en cuanto a un supuesto peligro para la subsisten- cia de los condenados, la cámara omite, igualmente sin razón, que la ya citada ley 24.660 establece que el tratamiento del encarcelado deberá atender a sus condiciones personales, intereses y necesidades duran- te la internación y al momento del egreso (artículo 5), y que, como lo ha señalado V.E. al dictar sentencia en el caso “Méndez” (Fallos: 334:1216)

-salvo una mejor interpretación que la Corte pudiera hacer de sus pro- pios precedentes- las personas condenadas a prisión tienen un dere- cho federal, asegurado por el artículo 18 de la Constitución y normas internacionales de igual jerarquía, a obtener condiciones dignas de encierro carcelario con independencia de su capacidad de costearlas.

En la decisión impugnada no se advierte argumento alguno dirigi- do a mostrar que esas normas estuvieran siendo transgredidas en el marco concreto del tratamiento penitenciario que se está brindando a los condenados Roberto Heriberto A, Luis Armando D C y Carlos Este- ban D C. En mi opinión, he de considerar que la suspensión del goce de haberes previsionales que dispone la legislación penal aplicable con- lleva una afectación patrimonial efectiva o un peligro para la subsis- tencia de las personas sometidas a pena de prisión, es dogmática y no guarda coherencia con la totalidad de las normas que rigen la materia.

Tales deficiencias de fundamentación concurren a descalificar lo resuelto, especialmente cuando la decisión importa la declaración de invalidez constitucional de una ley (Fallos: 310;211 y 789; 326:1885 y sus citas).

-VI-

Finalmente, no se advierte ningún fundamento -ni lo aporta el a quo en su pronunciamiento- con base en el cual quepa postular razonablemente que la restricción cuestionada tenga la “carga in- famante” que la cámara le endilga, de modo que pueda válidamente concluirse en virtud de ella que, al imponerla como parte de la inha- bilitación absoluta que es inherente a toda pena de prisión mayor a tres años, el Congreso de la Nación ha violado algún derecho que la

Constitución garantiza.

En este aspecto, la cuestión que el recurrente lleva al conoci- miento de V.E. es semejante a la que el Tribunal ha resuelto en el ya citado precedente registrado en Fallos: 340:669, en el que entendió, en consonancia con lo dictaminado en esa y otras ocasiones por esta Procuración General (Cf. también, dictamen in re M. 1375, L. XXXIX, “M, Silvestre – por inf. ley 23.737”, del 10 de junio de 2004), que las incapacidades civiles que la ley impone a los condenados a penas pri- vativas de la libertad superiores a tres años en virtud del artículo 12 del Código Penal no pueden ser calificadas como un trato inhumano o contrario a la dignidad del hombre. Su establecimiento en la ley ex- presa criterios de política criminal y penitenciaria que son atribución del legislador nacional, que no compete a los magistrados cuestionar

-como lo ha hecho, en mi entender, el a quo en estas actuaciones- sin aportar una justificación estricta respecto de su incompatibilidad con la Constitución Nacional (Cf. Fallos 340:669, en especial, consideran- dos 6° y 7° comunes al voto de la mayoría y al voto concurrente de los jueces Rosatti y Rosenkrantz).

Tales consideraciones, en lo pertinente, son también aplicables mutatis mutandis a la consecuencia de la inhabilitación absoluta puesta en cuestión en este pleito, que corresponde en virtud de la pri- mera disposición del mismo artículo 12 del Código Penal.

En tales condiciones y como en esa ocasión, entiendo que el pro- nunciamiento impugnado mediante recurso federal se apoya en fun- damentos aparentes, y no constituye derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa, por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional vá- lido en los términos de la doctrina de V.E. sobre arbitrariedad de sen- tencias (Fallos: 313:559; 315:29 y 321:1909, entre muchos otros).

-VII-

Por todo ello, y los demás fundamentos desarrollados por el Fis- cal General en su impugnación, mantengo la queja interpuesta, sal- vo en lo que respecta a la situación del fallecido Luciano Benjamín M (Cf. supra, punto II). Buenos Aires,14 de mayo de 2018. Eduardo Ezequiel Casal.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 23 de marzo de 2021. Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Fiscal Gene-

ral ante la Cámara Federal de Casación Penal en la causa Menéndez,

Luciano Benjamín y otros s/ legajo de casación”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos –en lo pertinente- los funda- mentos expuestos por el señor Procurador General de la Nación inte- rino, a los que se remite en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Remítase al tribunal de origen para su agregación a los autos principales y para que, por medio de quien corresponda, se proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Notifíquese y cúmplase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso de queja interpuesto por el Dr. Raúl Omar Pleé, Fiscal General ante la Cá- mara Federal de Casación Penal.

Tribunal de origen: Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal.

Tribunal que intervino con anterioridad: Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tu- cumán.

ROMERO, RAFAEL OSCAR Y OTROS S/ OTROS, PRIVACIÓN ILEGAL LIBERTAD PERSONAL, PRIVACIÓN ILEGAL LIBERTAD AGRAVADA (ART. 142 INC. 1), PRIVACIÓN ILEGAL LIBERTAD AGRAVADA ART. 142 INC. 5 Y INF. ART. 80 INCS. 2°, 4° Y 6°

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que revocó la prisión preventiva de los acu- sados pues el a quo no refutó la crítica que se dirigía a señalar la con- tradicción en la que había incurrido la cámara de apelaciones, al haber confirmado el procesamiento de los imputados por delitos calificados como de lesa humanidad y, al mismo tiempo, haber revocado sus prisio- nes preventivas con base en las dudas sobre esa calificación, en tanto la ley procesal aplicable exige el mismo estándar probatorio para ambos pronunciamientos (cf. artículos 306 y 312 del Código Procesal Penal de la Nación).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó los procesamientos de Rafael Oscar R, Daniel Pablo A, Manuel Luis L, Juan Adolfo R y Osvaldo Néstor G como coautores de homicidio doblemente agravado por alevosía y el concurso premeditado de dos o más personas (tres hechos); de Alberto M, Alfredo V como coautores de homicidio agravado por ale- vosía (dos hechos); y de Miguel Enrique O como coautor de homicidio doblemente agravado por alevosía y el concurso premeditado de dos o más personas (tres hechos) y como cómplice necesario del mismo delito (un hecho). Esas imputaciones fueron calificadas como delitos de lesa humanidad.

Por otro lado, revocó la prisión preventiva de los acusados en tanto sostuvo, en primer lugar, que no resultaba “cabal y certero” el gra- do de convicción sobre la existencia en el caso de uno de los elemen- tos objetivos de aquellos delitos -en concreto, su pertenencia al plan

sistemático de represión ilegal ejecutado durante el último gobierno de facto- ni del elemento subjetivo -el conocimiento de los imputados acerca de que sus conductas, en el momento en que se llevaron a cabo, integraban la ejecución de ese plan-. Estas circunstancias, según la cámara, deberán ser aclaradas durante el debate oral, pero la incerti- dumbre sobre la pena en expectativa que genera su escasa comproba- ción, según el estado actual de la causa, debía tener incidencia sobre la libertad provisional de los imputados.

A ello se añadió que no se advertían razones de peso para conside- rar verificado el riesgo de fuga o entorpecimiento de la investigación (Cf. fs. 2/11).

La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal confirmó, por mayoría, esa decisión. Por un lado, el juez Gemignani señaló que la recurrente no había logrado demostrar la arbitrariedad de lo resuelto, al no haber rebatido las dudas expuestas por la cámara de apelaciones en cuanto a la pertenencia de los hechos al plan sistemático de repre- sión ilegal ejecutado durante el último gobierno de facto. En el mismo sentido, el juez Hornos afirmó que a los procesados no se les imputan desapariciones forzadas o torturas, ni se les atribuye haber actuado de forma clandestina. A lo que añadió que resultará importante el deba- te en juicio para determinar si los hechos del caso integraron el plan de represión ilegal ya mencionado, y, por último, que la recurrente no aportó fundamentos que permitirían concluir que “en estos puntuales hechos corresponde la restricción cautelar de la libertad de los proce- sados” (Cf. fs. 7 vta./8 vta. y 12 vta./13).

El señor Fiscal General interpuso recurso extraordinario contra esa resolución del a quo (fs. 14/30 vta.), cuyo rechazo (fs. 61/62) motivó la presente queja (fs. 63/66).

-II-

En mi opinión, el recurso federal interpuesto debía ser declarado formalmente admisible por aplicación de la jurisprudencia de V.E. en la materia (Cf., entre otras sentencias, V. 261, XLV, “Vigo, Alberto Gabriel s/causa nº 10.919”, del 14 de septiembre de 2010; J. 35, XLV, “Jabour, Yamil s/ recurso de casación”, del 30 de noviembre de 2010;

G. 1162, XLIV, “Guevara, Aníbal Alberto s/causa 8222”, del 8 de febre- ro de 2011).

En consecuencia, entiendo que la queja es procedente.

-III-

En cuanto al fondo del asunto, advierto que, como surge de la de- cisión impugnada mediante recurso federal, la representante de este Ministerio Público recurrió lo resuelto por la cámara de apelaciones al sostener, entre otros fundamentos, que era contradictorio, pues si bien se había confirmado el procesamiento de los imputados por deli- tos calificados como de lesa humanidad, luego se habían revocado sus prisiones preventivas con base en la posibilidad de que esa calificación fuera descartada tras el debate oral (Cf. fs. 2 vta./3).

Como se ha dicho (Cf. supra, punto I), el a quo no hizo lugar a la im- pugnación de la recurrente con el argumento de que no había rebatido las dudas expuestas por la cámara de apelaciones para sostener la po- sibilidad de que en la sentencia definitiva se modificara la calificación de los hechos impuesta en el procesamiento de los imputados. Pero al resolver de ese modo, no dio respuesta al agravio planteado, pues la crítica no se dirigía a discutir la posibilidad de aquella modificación, sino a señalar la contradicción en la que había incurrido la cámara de apelaciones, al haber confirmado el procesamiento de los imputados por delitos calificados como de lesa humanidad y, al mismo tiempo, haber revocado sus prisiones preventivas con base en las dudas ex- puestas sobre esa calificación, cuando la ley procesal aplicable exige el mismo estándar probatorio para ambos pronunciamientos (Cf. artí- culos 306 y 312 del Código Procesal Penal de la Nación). Por lo tanto, no puede concluirse, sin contradicción, que la imputación es lo suficiente- mente probable como para dar fundamento al auto de procesamiento, pero que no lo es para justificar la prisión cautelar.

En síntesis, observo en el caso uno de los supuestos de arbitra- riedad, de acuerdo con la consolidada doctrina del Tribunal a ese res- pecto, pues si bien no desconozco que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones y argumentos, resulta insostenible tanto el fallo que carece de fundamentación como el que omite valorar planteos serios y conducentes para la adecuada solución del litigio (Fallos: 268:266; 314:685; 321:2990, entre muchos otros).

-IV-

Por todo ello, y las demás consideraciones desarrolladas por el se- ñor Fiscal General, mantengo la presente queja. Buenos Aires, 12 de noviembre de 2018. Eduardo Ezequiel Casal.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 23 de marzo de 2021. Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Fiscal Gene-

ral ante la Cámara Federal de Casación Penal en la causa Romero,

Rafael Oscar y otros s/ otros, privación ilegal libertad personal, priva- ción ilegal libertad agravada (art. 142 inc. 1), privación ilegal libertad agravada art. 142 inc. 5 y inf. art. 80 incs. 2°, 4° y 6°”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos, en lo pertinente, los funda- mentos y conclusiones expresados por el señor Procurador General de la Nación interino, en oportunidad de mantener en esta instancia el recurso del Fiscal General, cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad.

Por ello, concordemente con lo expresado, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Remítase al tribunal de origen para su agregación a los autos principales y, para que, por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifí- quese y cúmplase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por Ricardo Gustavo Wechsler, Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal.

Tribunal de origen: Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal.

Tribunal que intervino con anterioridad: Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal.

MOSCHELLA, ETHEL MARY C/ ANSES S/ EJECUCIÓN

PREVISIONAL

RECURSO EXTRAORDINARIO

No resulta aplicable la jurisprudencia de la Corte según la cual las reso- luciones dictadas en los procesos de ejecución de sentencia y tendientes a hacerla efectiva, no son el fallo final requerido por el art. 14 de la ley 48, pues la actora cuenta a la fecha con más de 95 años y esa doctrina podría tornar ilusorios los derechos alimentarios por ella reclamados.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Si bien los agravios de la recurrente remiten al examen de aspectos de índole fáctica y de derecho procesal, materia extraña al recurso extraor- dinario, cabe hacer excepción a esa regla cuando el fallo apelado omite el tratamiento de cuestiones planteadas conducentes para la adecuada solución del litigio.

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia si el a quo desechó, con afirmaciones gené- ricas referidas a su fundamentación, el planteo de la actora vinculado con la falta de inclusión en el cálculo pericial de dos de las tres líneas de servicios prestados por el causante, lo cual afectaba gravemente el nivel inicial del beneficio previsional y le causaba un perjuicio de muy difícil o imposible reparación ulterior, en tanto la exclusión efectuada no puede justificarse ya que en la causa había información suficiente para realizar una correcta peritación y no existía controversia entre las partes sobre la efectiva prestación de los servicios omitidos ni sobre sus remuneraciones, sino por el contrario, esos salarios habían sido oportu- namente considerados en sede administrativa para determinar la jubi- lación y también empleados en todas las liquidaciones presentadas en el proceso de ejecución.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 23 de marzo de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Moschella, Ethel Mary c/ ANSeS s/ ejecución previsional”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que con fecha 1° de julio de 1992, la Sala III de la ex Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social dictó sentencia de re- ajuste del haber a favor de quien en vida fuera el esposo de la acto- ra. La jubilación recompuesta había sido otorgada por el organismo previsional tomando en consideración las tareas desarrolladas por el peticionario en la empresa Ferrocarriles Argentinos, en la Comisión Mixta Ferroviaria Argentino-Boliviana y en la Universidad Nacional de La Plata. Luego del fallecimiento de su marido, la titular de autos, en calidad de pensionada, inició el presente trámite en el año 1997, con el objeto de obtener su cumplimiento.

2°) Que la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social revocó la providencia de la instancia anterior que había aceptado la liquidación confeccionada por la actora y aprobó la elaborada por el perito contable del fuero. Contra ese pronunciamiento, la pensionada dedujo recurso ex- traordinario que, al ser denegado, motivó la presente queja. Se agravia de que la cámara no haya dado tratamiento a sus impugnaciones a esa cuenta y que haya modificado aspectos que no habían sido propuestos a la decisión de los jueces y sobre los cuales las partes no habían debatido.

3°) Que en el caso no resulta aplicable la conocida jurisprudencia de este Tribunal según la cual las resoluciones dictadas en los proce- sos de ejecución de sentencia y tendientes a hacerla efectiva, no son el fallo final requerido por el art. 14 de la ley 48, pues la actora cuenta a la fecha con más de 95 años y esa doctrina podría tornar ilusorios los derechos alimentarios por ella reclamados (conf. Fallos: 332:1928; 339:649 y 1808).

4°) Que si bien los agravios de la recurrente remiten al examen de aspectos de índole fáctica y de derecho procesal, materia extraña

al recurso extraordinario, cabe hacer excepción a esa regla cuando el fallo apelado omite el tratamiento de cuestiones planteadas condu- centes para la adecuada solución del litigio (Fallos: 233:147; 251:518; 255:132; 312:2249; 319:992; 342:259).

5°) Que ello es así ya que el a quo desechó, con afirmaciones gené- ricas referidas a su fundamentación, el planteo de la actora vinculado con la falta de inclusión en el cálculo pericial de dos de las tres líneas de servicios prestados por el causante (fs. 444/445 de las actuaciones principales), lo cual afectaba gravemente el nivel inicial del beneficio y le causaba un perjuicio de muy difícil o imposible reparación ulterior.

6°) Que, en efecto, las remuneraciones anuales empleadas por el experto son inferiores a las oportunamente tomadas por la ANSeS. El informe que acompañó la cuenta indica que no tuvo a la vista la to- talidad de los expedientes administrativos, por lo cual decidió utilizar únicamente las certificaciones agregadas a la causa, que correspon- dían a una de las tres relaciones laborales acreditadas. Esto derivó en una merma significativa del nivel inicial del beneficio del causante (fs. 411 y 428 de las actuaciones principales) y, en consecuencia, del haber de pensión.

7°) Que le asiste razón a la recurrente cuando señala que la exclu- sión efectuada en el cómputo no puede justificarse, pues en la causa había información suficiente para realizar una correcta peritación y no existía controversia entre las partes sobre la efectiva prestación de los servicios omitidos ni sobre sus remuneraciones. Por el contrario, esos salarios habían sido oportunamente considerados en sede admi- nistrativa para determinar la jubilación y también empleados en todas las liquidaciones presentadas en el proceso de ejecución (fs. 221 y 384 de las actuaciones principales).

8°) Que en las condiciones expuestas, la decisión de la alzada de desestimar por falta de fundamento la impugnación formulada por la actora, que además hallaba confirmación en el informe pericial, im- pide considerar el fallo como un acto jurisdiccional válido y lleva a su desestimación, solución que torna inoficioso el tratamiento de las res- tantes objeciones de la apelante.

Por ello, se declara admisible la queja, procedente el recurso ex- traordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los au-

tos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Con costas a la ejecutada. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportuna- mente, devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por Ethel Mary Moschella, representada por el Dr. Agustín Héctor De Antoni.

Tribunal de origen: Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social n° 9.

ULLATE, SERGIO RAÚL C/ PROVINCIA DE CÓRDOBA

Y OTROS S/ AMPARO LEY 16.986

CITACION DE TERCEROS

La aplicación del instituto procesal de citación de tercero es de interpre- tación restrictiva, especialmente cuando mediante su resultado podría quedar librado al resorte de los litigantes la determinación de la juris- dicción originaria de la Corte, que es de carácter excepcional.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

No procede la competencia originaria por ser parte una provincia, pues- to que no se verifica en el caso el requisito de distinta vecindad exigido por el art. 116 de la Constitución Nacional y el art. 24 inc. a del decre- to-ley 1285/58 y los elementos que deben examinarse a los efectos de la resolución del caso son de derecho público local, y requieren del exa- men o la revisión de actos administrativos, legislativos o jurisdicciona- les de las autoridades provinciales.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Resulta ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema si de los términos en los que ha sido formulada la demanda, surge que la inter- vención en el pleito del Comité Interjurisdiccional de la Región Hídrica del Noroeste de la Llanura Pampeana solo tiene carácter nominal y no sustancial, desde que la actora no individualiza actos u omisiones de parte del organismo interjurisdiccional relacionados con los hechos que dan lugar a su reclamo.

CITACION DE TERCEROS

Es improcedente la citación de terceros – Estado Nacional (Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable), Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires y Ministerio de Infraestructura y Servi- cios Públicos, Dirección Provincial de Saneamiento y Obras Hidráulicas de la Provincia de Buenos Aires- por cuanto la actora no aporta argu- mento alguno que justifique su pedido, y no se configura en el caso una comunidad de controversia que justifique su incorporación al proceso, en tanto no surge de los elementos aportados al expediente que la obra cuestionada hubiese causado impacto ambiental sobre alguna de las ju- risdicciones requeridas.

ACCION DE AMPARO

La acción de amparo, de manera general, puede tramitar en la instan- cia de la Corte, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el arto 24, inc. 1, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA

Las causas referidas a cuestiones ambientales, en principio, corres- ponden a la competencia de los jueces locales, según lo dispone el art. 41, tercer párrafo, de la Constitución Nacional, pues él establece que le

cabe a de la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y reconoce expresamente las jurisdicciones lo- cales en la materia, las que no pueden ser alteradas; dicho texto consti- tucional se complementa con el art. 32 de la Ley General del Ambiente, 25.675, que prescribe que la competencia judicial será la que correspon- da a las reglas ordinarias de la competencia.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

Las causas referidas a cuestiones ambientales sólo tramitarán ante la competencia originaria de la Corte si, además de ser parte una provin- cia, la materia del pleito reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdiccionalidad prevista en el art. 7°, segundo párrafo, de la Ley General del Ambiente, que dis- pone que la competencia corresponderá a los tribunales federales cuan- do el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degra- dación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

A los fines de determinar la procedencia de la competencia federal en razón de la materia ambiental, hay que delimitar el ámbito territorial afectado pues, como lo ha previsto el legislador nacional, aquélla corres- ponde cuando está en juego un recurso ambiental interjurisdiccional o un área geográfica que se extienda más allá de la frontera provincial.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA FEDERAL

La definición de la naturaleza federal del pleito debe ser realizada con especial estrictez, por lo que resulta imprescindible demostrar, con alguna evaluación científica, la efectiva contaminación o degra- dación -según los términos de la Ley General del Ambiente- del ca- rácter interjurisdiccional de tal recurso, esto es, la convicción debe necesariamente surgir de los términos en que se formule la demanda y de los estudios ambientales que la acompañen, lo que permitirá sostener la pretendida interjurisdiccionalidad o, en su defecto, la de

alguna evidencia que pruebe que resulta verosímil la afectación de las jurisdicciones involucradas.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

La causa es ajena a la competencia originaria de la Corte, toda vez que el actor no logra demostrar cuál sería el recurso natural de carácter interjurisdiccional que se encontraría presuntamente afectado y tampo- co delimita los suelos que estarían eventualmente contaminados, pues sólo hace una referencia genérica que los líquidos contaminados son vertidos de modo directo en fundos rurales de dos provincias y trans- cribe un informe del Departamento de Delitos Ambientales de la Po- licía Federal en el que sólo se afirma que es probable la migración de contaminación a las napas subterráneas, sin que quede acreditada la interjurisdiccionalidad alegada.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

La acción de amparo “preventivo y correctivo” tendiente a que se de- clare la nulidad de las obras de canalización y liberación de residuos peligrosos contenidos en la Laguna de Gregoris al momento de su inicio debe ser ventilado ante la justicia local de la Provincia de Córdoba, en cuanto son las autoridades provinciales quienes competencia en mate- ria de poder de policía medio ambiental de conformidad con los arts. 41, párrafo 3, 121 y siguientes de la Constitución Nacional, sin que se encuentre en juego la interpretación y aplicación de normas de carácter federal en forma directa e inmediata.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

El respeto del sistema federal y de las autonomías provinciales, exige que se reserve a los jueces locales el conocimiento y decisión de las cau- sas que versen, en lo sustancial, sobre aspectos propios del derecho pro- vincial, es decir, que se debe tratar previamente en jurisdicción local la cuestión alegada, sin perjuicio de que los asuntos federales que también puedan comprender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela

por la vía del recurso extraordinario previsto en el arto 14 de la ley 48.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIO AMBIENTE

No procede la competencia originaria ratione personae, ya que la acu- mulación subjetiva de pretensiones que intenta efectuar el actor contra el Comité Interjurisdiccional de la Región Hídrica del Noroeste de la Llanura Pampeana, que fue demandado, y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, que fue citado como tercero, es inadmisible, toda vez que ninguna de las partes que conforman el litis- consorcio pasivo· resulta aforada en forma autónoma a la instancia ori- ginaria, ni existen motivos suficientes para concluir que dicho litiscon- sorcio pasivo sea necesario, según el art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-1-

Sergio Raúl Ullate, en su carácter de damnificado directo de la contaminación denunciada en los autos “N.N. sobre Infracción a la Ley 24.051 (art. 55). Querellante: Busso Eduardo Miguel”, causa nro. FCB27875/2017, en trámite ante el Juzgado Federal de Río Cuarto, Pro- vincia de Córdoba, dedujo acción de amparo “preventivo y correctivo”, contra dicha provincia, Municipio de Serrano y el Comité Interjuris- diccional de la Región Hídrica del Noroeste de la Llanura Pampeana, ante ese mismo juzgado.

Señaló que interpone dicha acción a fin de que se declare la nu- lidad de las obras de canalización y liberación de residuos peligro- sos contenidos en la Laguna de Gregoris al momento de su inicio. En particular, solicitó que: a) se ordene la inmediata realización de los estudios de impacto ambiental sobre las obras de desagote de la Laguna de Gregoris; b) se ordene a la Provincia de Córdoba la inme- diata realización de obras que retrotraigan la situación ambiental a la que existía antes de construirse el canal de desagote que se dirige

al fundo rural en el que realiza su actividad profesional y comercial, de manera de mantener dentro de la Laguna de Gregoris los líqui- dos contaminados; c) se ordene al Comité Interjurisdiccional de la Región Hídrica del Noroeste de la Llanura Pampeana realizar las pertinentes tareas de fiscalización sobre las napas que rodean al es- tablecimiento de cría porcina La Paloma SRL ubicado a la vera de la laguna mencionada, y efectuar las obras que retrotraigan el estado de cosas al momento anterior y dejen sin efecto el trasvasamiento provocado por la canalización hídrica mencionada, a fin de impedir que el líquido contaminante contenido en la Laguna de Gregoris con- tinúe siendo conducido hacia donde se encuentra su lugar de trabajo y vivienda; y d) se ordene a la Provincia de Córdoba que establezca y ponga en funcionamiento el sistema previsto en la ley 25.831 de Acce- so a la Información Pública Ambiental.

Indicó que dicha obra, lesiona, restringe, altera y amenazan, en forma inminente, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, sus dere- chos y garantías constitucionales a la salud, a la igualdad, al acceso al agua potable, a un ambiente sano y equilibrado, al desarrollo humano, a la participación en la elaboración, aprobación e implementación de proyectos hídricos, a la consulta previa y al acceso a la información pú- blica ambiental y, por lo tanto, los arts. 19 inc. 1° y 59 de la Constitución Provincial, 1°, 16, 41 y 75 inc. 19 de la Constitución Nacional, 3 y 4, párr. 2, de la ley 25.831 de Acceso a la Información Pública Ambiental, 2.c y

2.i de la ley 25.675 General del Ambiente.

Advirtió que en la causa “N. N. sobre Infracción a la Ley 24.051 (art. 55). Querellante: Busso Eduardo Miguel”, causa nro. FCB27875/2017, que ofreció como prueba informativa (solicitando su remisión ad efec- tum videndi), se constató la gran presencia de peces muertos en la Laguna de Ullate y, además, indicó que la Dirección de Calidad Am- biental y Recomposición del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sus- tentable de la Nación ha concluido que las características del efluente del criadero de cerdos La Paloma S.R.L. resultan consistentes con el proceso de contaminación que afectó a la Laguna de Gregoris, a la Laguna de Ullate y al canal que las conecta y que el caso que nos ocu- pa se trata de un daño ambiental respecto del cual resulta exigible la obligación constitucional de recomponer y que es posible afirmar que las acciones que derivaron de dicha contaminación son encuadrables en las que tipifica el art. 55 de la ley nacional 24.051.

Destacó que en el informe de la Policía Federal Argentina, produ- cido en dicha causa penal, se indicó la presencia de metales pesados y muy por encima de lo permitido legalmente en el establecimiento La

Paloma SRL, quien reutiliza los efluentes provenientes de su activi- dad para uso agronómico (v. 18 vta.) y que en el informe elaborado por el Departamento de Delitos Ambientales se concluye que “Respecto de la interjurisdiccionalidad…, es probable la migración de contami- nación a las napas subterráneas debido a los procesos de fluctuación carga y descarga que poseen laguna-napas”.

Además, adujo que la obra de liberación de residuos peligrosos se ejecutó sin ajustarse a los términos de las leyes 25.675 (arts. 11 a 13) y 10.208 provincial (art. 15), por lo que la califica de “clandestina”, puesto que no se presentó estudio de impacto ambiental, ni fue some- tida a una evaluación de impacto ambiental, ni obtuvo la declaración de impacto ambiental y tampoco se la sometió a audiencia pública, por lo que solicitó la suspensión de la actividad (arts. 30, párr..3° y 11 de la ley 25.675).

Fundó su acción en los arts. 43, párr. 2°, de la Constitución Nacio- nal, 43 de la Constitución Provincial y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Solicitó la citación como terceros del Ministerio de Ambiente y De- sarrollo Sustentable de la Nación y del Defensor del Pueblo, del Mi- nisterio de Infraestructura y Servicios Públicos y de la Dirección de Saneamiento y Obras Hidráulicas de la Provincia de Buenos Aires.

Además, peticionó el dictado de una medida cautelar por la cual se ordene la inmediata realización de tareas que retrotraigan la obras de canalización de efluentes provenientes de la Laguna de Gregoris, bloqueando el paso de agua y la restitución de tales obras al momen- to previo a su inicio, de modo de impedir que continúe propagándose líquido contaminante contenido en aquel reservorio, con fundamento en el principio de prevención del art. 4° de la ley 25.675, y se ordene de manera inmediata a la provincia demandada brindar información vinculada con las obras de referencia, a fin de restablecer el derecho de acceso a la información pública ambiental.

En subsidio, solicitó que se lo autorice a realizar las obras que re- trotraigan la canalización clandestina de residuos peligrosos al mo- mento previo a su realización, mediante la obturación de la conexión de la laguna con el canal y la alcantarilla construida bajo la ruta Nº 4.

A fs. 32/35, el juez federal se declaró incompetente -de conformidad con el dictamen de la fiscal del fuero (v. fs. 31)- por corresponder la causa, a su entender, a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en razón de las personas, de conformidad con el art. 117 de la Constitución Nacional.

A fs. 37 se corre vista, por la competencia, a esta Procuración General.

-II-

Ante todo, corresponde señalar que no resulta prematura la decla- ración de incompetencia que efectuó oportunamente -a mi juicio- el juez federal a fs. 31/34.

En efecto, ello es así en virtud de los fundamentos expuestos en el dictamen de este Ministerio Público del 20 de julio de 2006 in re A. 373, XLII., Originario “A.F.I.P. c/ Neuquén, Provincia del s/ ejecución fiscal”, publicado en Fallos: 331: 793, a los que me remito brevitatis causae.

-III-

Cabe recordar que el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el art. 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los de- rechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062;

322:1514; 330:3773 y 340:1078, entre muchos otros).

Sentado lo expuesto, entiendo que ante todo se debe determinar si en autos se configuran dichos requisitos.

Por regla general, las causas referidas a cuestiones ambientales, en principio, corresponden a la competencia de los jueces locales, se- gún lo dispone el art. 41, tercer párrafo, de la Constitución Nacional, pues él establece que le cabe a la Nación “dictar las normas que con- tengan los presupuestos mínimos de protección” y reconoce expre- samente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas. Dicho texto constitucional se complementa con el art. 32 de la Ley General del Ambiente, 25. 675, que prescribe que la compe- tencia judicial “será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia” (v. también Fallos: 318:992).

Sentado lo expuesto, entiendo que estas causas sólo tramitarán ante la competencia originaria de la Corte si, además de ser parte una provincia, la materia del pleito reviste naturaleza exclusivamen- te federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdic- cionalidad prevista en el art. 7°, segundo párrafo, de la Ley General

del Ambiente, que dispone que la competencia corresponderá a los tribunales federales cuando “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales”. Tal circunstancia, a mi modo de ver, no se cumple en autos.

En ese sentido, es dable resaltar que la Corte, a través de distintos precedentes, ha delineado los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar la procedencia de dicha competencia federal en ra- zón de la materia ambiental, establecer que, en primer término, hay que delimitar el ámbito territorial afectado pues, como lo ha previsto el legislador nacional, aquélla corresponde cuando está en juego un recurso ambiental interjurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316) o un área geográfica que se extienda más allá de la frontera provincial (Fa- llos: 330:4234; 331:1679).

Asimismo, es preciso recordar que la definición de la naturaleza federal del pleito debe ser realizada con especial estrictez, por lo que resulta imprescindible demostrar, con alguna evaluación científica, la efectiva contaminación o degradación -según los términos de la Ley General del Ambiente- del carácter inter jurisdiccional de tal recurso, esto es, convicción debe necesariamente surgir de los tér- minos en que se formule la demanda y de los estudios ambientales que la acompañen, lo que permitirá sostener la pretendida interju- risdiccionalidad, o, en su defecto, la de alguna evidencia que pruebe que resulta verosímil la afectación de las jurisdicciones involucradas (Fallos: 329:2469 y 330:4234).

En el sub lite, a mi modo de ver, el actor no logra demostrar cuál sería el recurso natural de carácter interjurisdiccional que se encontra- ría presuntamente afectado y tampoco delimita los suelos que estarían eventualmente contaminados, pues sólo hace una referencia genérica que “los líquidos contaminados son vertidos de modo directo en fundos rurales de las Provincias de Córdoba y de Buenos Aires (…)” (v. fs. 16) y luego transcribe un informe del Departamento de Delitos Ambientales de la Policía Federal, producido en la causa penal “N. N. sobre Infrac- ción a la Ley 24.051 (art. 55). Querellante: Busso Eduardo Miguel”, cau- sa nro. FCB27875/2017, en trámite ante el Juez Federal de Río Cuarto, en el que sólo se afirma que es probable la migración de contaminación a las napas subterráneas (18/18 vta.). Asimismo, tampoco resultan su- ficientes los elementos de prueba y los documentos producidos en la causa FMZ 46829/2018/ CS1 “Martínez, Pablo c/ Provincia de Córdoba y otros s/ amparo ambiental”, sobre el mismo hecho, que tengo a vista, pues no queda demostrada la interjurisdiccionalidad alegada.

Lo anterior determina que el planteamiento del actor debe ser ventilado ante la justicia local de la Provincia de Córdoba, en cuan- to son las autoridades provinciales quienes tienen la competencia en materia de poder de policía medio ambiental, de conformidad con los arts. 41, párrafo 3°, 121 y siguientes de la Constitución Nacional, sin que se encuentre en juego la interpretación y aplicación de normas de carácter federal en forma directa e inmediata (arts. 116 de la Constitu- ción Nacional y 2°, inc. 1° de la ley 48 y Fallos: 318:992; 323:3859; 328:68;

329:2280, entre otros).

Ello tiene su fundamento en el respeto del sistema federal y de las autonomías provinciales, que exige que se reserve a los jueces locales el conocimiento y decisión de las causas que versen, en lo sustancial, sobre aspectos propios del derecho provincial, es decir, que se debe tratar previamente en jurisdicción local la cuestión alegada, sin perjui- cio de que los asuntos federales que también puedan comprender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la vía del recurso ex- traordinario previsto en el art. 14 de la ley 48 (Fallos: 310:295 y 2841; 311:1470; 314:620 y 810; 318:2534 y 2551; 324:2069; 325:3070).

Tampoco procede la competencia originaria ratione personae, ya que la acumulación subjetiva de pretensiones que intenta efectuar el actor contra el Comité Interjurisdiccional de la Región Hídrica del Noroeste de la Llanura Pampeana, que fue demandado en autos, y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, que fue citado como tercero, es inadmisible, toda vez que ninguna de las par- tes que conforman el litisconsorcio pasivo resulta aforada en forma autónoma a esta instancia, ni existen motivos suficientes, a mi modo de ver, para concluir que dicho litisconsorcio pasivo sea necesario, se- gún el art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (conf. doctrina in re “Mendoza, Beatriz” Fallos: 329:2316, cons. 16 y siguien- tes, y “Rebull’ Fallos: 329:2911).

En razón de lo expuesto y dada la índole taxativa de la competen- cia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional y su imposibili- dad de ser extendida, por persona o poder alguno, según el criterio adoptado por el Tribunal en el precedente “Sojo”, publicado en Fallos: 32:120, y reiterado en Fallos: 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854;

326:3642, entre muchos otros, opino que este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte. Buenos Aires, 7 de febrero de 2019. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 23 de marzo de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que esta Corte comparte los argumentos y la conclusión de la señora Procuradora Fiscal, a los que corresponde remitir en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias.

2°) Que en base a esos mismos argumentos, es dable agregar que, de los términos en los que ha sido formulada la demanda, surge que la intervención en el pleito del Comité Interjurisdiccional de la Región Hí- drica del Noroeste de la Llanura Pampeana solo tiene carácter nominal y no sustancial, desde que la actora no individualiza actos u omisiones de parte del organismo interjurisdiccional relacionados con los hechos que dan lugar a su reclamo. (Fallos: 326:3642; 327:2512; 330:610, entre otros)

3°) Que respecto a los terceros cuya citación se requiere – Estado Nacional (Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustenta- ble), Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires y Ministerio de Infraestructura y Servicios Públicos, Dirección Provincial de Sa- neamiento y Obras Hidráulicas de la Provincia de Buenos Aires-, no se justifica la admisión del planteo.

Ello, por cuanto la actora no aporta argumento alguno que justifi- que su pedido, y no se configura en el caso una comunidad de contro- versia que justifique su incorporación al proceso, en tanto no surge de los elementos aportados al expediente que la obra cuestionada hu- biese causado impacto ambiental sobre alguna de las jurisdicciones requeridas.

4°) Que resulta pertinente recordar que la aplicación del instituto procesal de citación de tercero es de interpretación restrictiva, espe- cialmente cuando mediante su resultado podría quedar librado al re- sorte de los litigantes la determinación de la jurisdicción originaria de la Corte, que es de carácter excepcional (Fallos: 327:4768).

5°) Que tampoco procede la competencia originaria por ser par- te una provincia, puesto que no se verifica en el caso el requisito de

distinta vecindad exigido por el art. 116 de la Constitución Nacional y el art. 24 inc. a del decreto-ley 1285/58 y los elementos que deben exa- minarse a los efectos de la resolución del caso son de derecho público local, y requieren del examen o la revisión de actos administrativos, legislativos o jurisdiccionales de las autoridades provinciales.

6°) Que, frente a la incompetencia originaria definida precedente- mente, la demanda seguida contra la Provincia de Córdoba y el mu- nicipio de Serrano, deberá continuar su trámite ante la justicia local.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procura- dora Fiscal, se resuelve: I. Declarar que la presente causa no corres- ponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; II. Remitir el expediente al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba a fin de que, conforme lo resuelto, decida lo concerniente el tribunal que entenderá en la causa, con arreglo a las disposiciones locales de aplicación. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Parte actora (única presentada): Sergio Raúl Ullate, con el patrocinio letrado de la

Dra. María Constanza Busso.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Federal de Río Cuarto, Pro- vincia de Córdoba.

ABRIL

BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ BOULLHENSEN, PEDRO ARMANDO S/ OTROS – EJECUTIVO S/ INCIDENTE DE APELACIÓN (ART. 250 C.P.C.C.)

TASA DE JUSTICIA

Si el Banco de la Provincia de Buenos Aires acude a los tribunales na- cionales o federales para hacer valer los derechos que considera que le asisten, debe someterse a las reglas procesales que resultan aplica- bles a quienes litigan ante tales tribunales y a las cargas económicas establecidas al respecto por las normas nacionales, entre las que se en- cuentra la tasa de justicia regulada por la ley 23.898 y sus modificatorias (Voto de los jueces Rosenkrantz y Highton de Nolasco que remite al voto en disidencia de la jueza Highton de Nolasco en el precedente “Banco de la Provincia de Buenos Aires” (Fallos: 336:539)).

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario resulta formalmente admisible, toda vez que se encuentra en tela de juicio la inteligencia de normas de naturaleza federal y lo resuelto es adverso al derecho que el apelante funda en ellas (art. 14, inc. 3° de la ley 48) (Voto del juez Lorenzetti).

RECURSO EXTRAORDINARIO

Cuando se encuentra en discusión el alcance que corresponde asignar a una norma de derecho federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Voto del juez Lorenzetti).

PROVINCIAS

No resulta dudoso que una disposición normativa tan especial como el art. 7º del Pacto de San José de Flores, en tanto afecta a la perfecta igualdad institucional y a la semejante entidad jurídica de todas las pro- vincias, ha de ser interpretada estrictamente (Voto del juez Lorenzetti).

TASA DE JUSTICIA

El análisis e interpretación de las normas involucradas en el caso impi- den concluir que la exigencia del pago de la tasa de justicia establecida en la ley 23.898 al Banco de la Provincia de Buenos Aires haya afectado la reserva formulada en la última parte del art. 121 de la Constitución Nacional y lo dispuesto en el art. 7° del Pacto de San José de Flores (Voto del juez Lorenzetti).

TASA DE JUSTICIA

El Banco de la Provincia de Buenos Aires se encuentra obligado al pago de la tasa de justicia en una causa promovida ante la justicia nacional, toda vez que una interpretación extensiva como la que se pretende, tan- to del Pacto de San José de Flores -por el cual la provincia se reservó el derecho de legislar y gobernar en forma exclusiva su banco- como de la doctrina de la inmunidad de los instrumentos de gobierno de un Estado

-que los coloca fuera del poder impositivo de otro si con ello se frustra el desarrollo de su actividad-, lleva a desnaturalizar su sentido histórico y el alcance que corresponde darles (Voto del juez Lorenzetti).

TASA DE JUSTICIA

Corresponde revocar la sentencia que consideró que la actora no se en- contraba beneficiada por ninguna dispensa para negarse al pago de la tasa de justicia si el Banco de la Provincia de Buenos Aires, sus bienes, actos, contratos y operaciones y derechos que de ellos emanen a su fa- vor, están exentos de todo gravamen, impuesto, carga o contribución de cualquier naturaleza (art. 4° de la Carta Orgánica, ley 9434) y estas dispensas, concedidas por la Provincia a su Banco, deben ser respeta- das por las autoridades nacionales, pues gozan de la misma supremacía que corresponde a las disposiciones de orden constitucional sobre las

leyes nacionales y provinciales, a mérito de los dispuesto por los arts. 31 y 104 de la Carta Fundamental y 2 y 3 de la ley 1029, sin que correspon- da efectuar distinción alguna entre “impuestos” y “tasas” a la luz de la redacción amplia empleada por el legislador local (Disidencia del juez Maqueda que remite al precedente “Banco de la Provincia de Buenos Aires” (Fallos: 336:539).

TASA DE JUSTICIA

Corresponde hacer lugar a la oposición al pago de la tasa de justicia formulada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, pues una in- terpretación diferente equivaldría en la práctica a declarar inconsti- tucional una cláusula constitucional —art. 31 de la Norma Fundamen- tal— que obliga al Poder Judicial como poder constituido (Disidencia del juez Rosatti).

DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD

Si la declaración de inconstitucionalidad de un acto de los poderes cons- tituidos es una decisión de suma gravedad que debe ser considerada como ultima ratio del ordenamiento jurídico, para el que se requiere una prueba tan clara y precisa como sea posible, con mayor severidad aún debe ser considerado el intento de descalificar un acto del poder constituyente (Disidencia del juez Rosatti).

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 8 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Boull- hensen, Pedro Armando s/ otros – ejecutivo s/ incidente de apelación (art. 250 C.P.C.C.)”.

Considerando:

Que las cuestiones planteadas son sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta Corte en la causa “Banco de la Provin-

cia de Buenos Aires c/ Estado Nacional –Ministerio de Economía – dto. 905/02” (Fallos: 336:539), disidencia de la jueza Highton de Nolasco, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir, en lo perti- nente, por razones de brevedad.

Por ello, se declara formalmente procedente el recurso extraordi- nario y se confirma la sentencia apelada. Con costas por su orden en razón de la índole de la cuestión debatida y las particularidades del caso. Notifíquese y devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia)— RICARDO LUIS LORENZETTI

(según su voto)— HORACIO ROSATTI (en disidencia).

VOTO CONCURRENTE DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI

Considerando:

1°) Que la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Co- mercial, al confirmar lo decidido en la instancia anterior, rechazó la oposición al pago de la tasa de justicia (ley 23.898) formulada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires (fs. 267/267 vta.).

2º) Que contra dicho pronunciamiento, el Banco de la Provincia de Buenos Aires interpuso recurso extraordinario federal. En sus agra- vios el recurrente solicita que se aplique la doctrina que surge del pre- cedente de Fallos: 336:539, sentencia del 4 de junio de 2013.

El recurso fue concedido con el alcance que surge del auto de fs.

164/164 vta.

3º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible, toda vez que se encuentra en tela de juicio la inteligencia de normas de naturaleza federal y lo resuelto es adverso al derecho que el apelante funda en ellas (art. 14, inc. 3° de la ley 48).

4º) Que cabe recordar que esta Corte ha señalado que cuando se encuentra en discusión el alcance que corresponde asignar a una nor- ma de derecho federal, el Tribunal no se encuentra limitado en su deci- sión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 307:1457; 308:647; y 320:1915, entre muchos otros).

5°) Que la cuestión que se plantea en los presentes autos radica en interpretar el sentido y alcance de los arts. 121 de la Constitución Na- cional, 7° del Pacto de San José de Flores y 4° de la Carta Orgánica del Banco de la Provincia de Buenos Aires —ley provincial 9434—, frente a la aplicación de la ley nacional 23.898 de tasas judiciales.

Puntualmente, el debate se circunscribe a determinar si el art. 121 de la Constitución Nacional, relativo a las competencias provinciales reservadas “por pactos especiales al tiempo de su incorporación”; el 7° del Pacto de San José de Flores, en cuanto establece que “todas las propiedades de la Provincia que le dan sus leyes particulares como sus establecimientos públicos de cualquier clase y género que sean, seguirán correspondiendo a la provincia de Buenos Aires y serán go- bernadas y legisladas por la autoridad de la Provincia”; y el 4° de su carta orgánica, que dispone una exención de “todo gravamen” en favor de dicha entidad, amparan la pretensión de la entidad bancaria provin- cial de eximirse del pago de la tasa de justicia en una causa promovida ante la justicia nacional en lo comercial.

6º) Que el art. 121 de la Constitución Nacional —art. 104 según el texto anterior a la reforma de 1994—, prevé que “Las provincias con- servan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos espe- ciales al tiempo de su incorporación”. Como fue especificado en el pre- cedente de Fallos: 337:205 (voto del juez Lorenzetti) “…es necesario acudir a la historia para apreciar el significado de esa reserva (…) refiérese a la reserva estipulada en el convenio del 11 de noviembre de 1859 […] la Provincia reincorporada se proponía conservar sus anteriores derechos sobre su Banco de Estado (Joaquín V. González, ‘Manual de la Constitución’, Ángel Estrada y Cía., décimo tercera edi- ción, p. 673)”. Asimismo, en dicho fallo se precisó, sobre este punto, que “[l]a convención examinadora provincial de la Constitución san- cionada el 1º de mayo de 1853 quiso que el Pacto de San José de Flo- res fuera puesto ‘bajo la salvaguarda de la Constitución’ y ‘garantido

por la Constitución misma’ —en el entendimiento de que ello ‘salvaba inmensas dificultades’ y resolvía ‘cuestiones prácticas de la actuali- dad’—, y así fue resuelto mediante la referencia concreta incluida en la última parte del art. 101 (ver informe de dicha comisión examinadora, en la obra ‘Reforma constitucional de 1860, textos y documentos fun- damentales’, Universidad Nacional de La Plata, Instituto de Historia Argentina ‘Ricardo Levene’, 1961, p. 407), que fue el art. 104 en el texto constitucional de 1860”.

Desde entonces, la Provincia de Buenos Aires ha acudido a la reserva del art. 7º del pacto para afirmar su derecho de legislar y gobernar el banco provincial y declararlo exento de impuestos nacionales y de las regulaciones de orden laboral y de seguridad social dictadas para instituciones de crédito que no gozan de sus privilegios constitucionales, y, con igual fundamento, ha invocado la exención de afectaciones fiscales con respecto al telégrafo provin- cial (Fallos: 170:12; 177:13; 186:170; 239:251; 256:588; 276:432; 280:304

y 330:4988). Es dable recordar que en el mencionado pacto se de- claró que la Provincia de Buenos Aires era parte integrante de la Confederación Argentina (art. 1º).

7°) Que acerca de la parte final del art. 121 de la Constitución Na- cional y su relación con el Pacto de San José de Flores, en el preceden- te citado ut supra (voto del juez Lorenzetti) se señaló que “…pueden hallarse opiniones de diverso contenido entre los comentaristas de la Ley Fundamental. Algunas de esas opiniones presentan un tono se- veramente crítico. Se ha dicho, por ejemplo, que ‘envuelve una verda- dera anfibología y poco menos que un contrasentido en el texto cons- titucional’ (José Manuel Estrada, ‘Curso de Derecho Constitucional’, Compañía Sudamericana de Billetes de Banco, 1902, tomo tercero, p. 93). Asimismo se ha opinado que ‘Esta cláusula adicionada a la Cons- titución no tiene ningún valor, porque Buenos Aires ni las demás Pro- vincias se reservaron poder alguno al constituir la Nación, y porque ésta, debía fundarse conforme al Convenio de Unión —del 6 de junio de 1860— explicativo del pacto del 11 de Noviembre de 1859 […]. La adi- ción no tuvo de esa suerte otro objeto que el de asegurar a la Provincia de Buenos Aires el derecho de revisar la Constitución Nacional de 1853, que regía a las demás provincias argentinas […] ese y no otro era el pacto a que se refería Buenos Aires. Toda la cuestión estaba en consagrar constitucionalmente el Pacto del 11 de Noviembre, porque él en sí encerraba el derecho de hacer reformas a la ley fundamental

[…]. Desde luego podemos manifestar que ninguna provincia argen- tina después de su incorporación se ha reservado poder ni privilegio alguno, y que esos convenios accidentales y transitorios destinados a facilitar la organización nacional caducaron por lo mismo desde la jura de la Constitución’ (Perfecto Araya, “Comentario a la Constitución de la Nación Argentina”, Librería La Facultad, 1908, t. 2, ps. 293-294)”.

Sin embargo, con independencia de esas opiniones críticas, en una proyección histórica no puede desconocerse el significado tras- cendental que el Pacto de San José de Flores tiene en la vida de la Nación porque consolidó la reunión de las provincias (Fallos: 170:12) y porque fue en parte el precio de la unión e integridad nacional (Fa- llos: 239:251). Se trató —según se ha dicho— de un pacto que “en su aspecto institucional, consagraba dos grandes principios: el de la unidad política y el de la integridad territorial de la nación” (Julio

B. Lafont, “Historia de la Constitución Argentina”, El Ateneo, 1935, tomo II, pág. 309), al que se lo calificó como “convenio de paz” y “pac- to de unión” (Carlos Sánchez Viamonte, “Historia Institucional Ar- gentina”, Tierra Firme, 1957, págs. 186-194; “El Pacto de San José de Flores o de Unión Nacional”, Publicaciones de la Junta de Estudios Históricos de San José de Flores, 1984).

8°) Que empero, sin desconocer esa trascendencia, este Tribunal ha expresado que no resulta dudoso que una disposición normativa tan especial como el art. 7º de dicho pacto, en tanto “afecta a la per- fecta igualdad institucional y a la semejante entidad jurídica de todas las provincias, ha de ser interpretada estrictamente” (Fallos: 239:251 y 315:519; Estrada, obra y lugar citados, pág. 94).

Y, en clara relación con esta afirmación, en el supuesto bajo aná- lisis no puede pasarse por alto que lo controvertido es el pago de una tasa, categoría tributaria que se distingue, precisamente, del impuesto por su causa jurídica, que no es la capacidad contributiva, sino la prestación de un servicio individualizado por el sujeto activo al sujeto pasivo (Dino Jarach, “El Hecho Imponible”, Abeledo Perrot, tercera edición, pág. 201). En este sentido, y sin emitir juicio sobre la cuestión debatida en Fallos: 330:4988, no se advierte aquí contradic- ción lógica ni incompatibilidad en la atribución de este presupuesto de hecho al Banco de la Provincia de Buenos Aires ya que no puede darse una extensión tal al privilegio que, por el solo fundamento de la cualidad de este sujeto pasivo, se llegue al extremo de excepcionarlo

de abonar la gabela por el servicio de justicia prestado, máxime que no se ha invocado ni demostrado que, en el caso concreto, el grava- men sea confiscatorio o interfiera en las actividades del banco ni de la provincia ni que, con su pago, se frustre o imposibilite el cumpli- miento de sus fines.

En efecto, la diferente naturaleza de la hipótesis de incidencia no solo no se opone a esa atribución, sino que exige su distinción ya que, más allá del umbral mínimo de capacidad contributiva exigible en todo tributo como condición de su validez —común a todos los sujetos lla- mados a contribuir a los gastos públicos— su causa jurídica es diferen- te y ello no puede pasar inadvertido en el análisis.

9°) Que la Constitución Nacional debe ser interpretada de un modo armónico y sistemático, mediante un sentido que no ponga en pug- na sus disposiciones, sino que las concilie (Fallos: 312:1614; 313:1149; 319:68; 320:1909 y 1962; 327:769; 330:3593 y 331:858, entre otros). El desa-

rrollo argumentativo del banco recurrente en torno de sus privilegios requiere, pues, examinar el contenido integral del texto constitucional (Fallos: 291:181). Y, en este sentido, el Tribunal, desde antiguo, ha pro- curado preservar el sistema representativo federal, para lo cual no ha descuidado el respeto a la esencial autonomía y dignidad de las entida- des políticas por cuya “voluntad y elección” se reunieron los constitu- yentes argentinos (Fallos: 184:72; 315:519).

Desde esa mirada, el Banco de la Provincia de Buenos Aires es una institución regida por las leyes de dicha provincia que regulan su organización y funcionamiento, en ejercicio de su poder de poli- cía, en términos de los arts. 75, inc. 12, 121 y 126 de la Constitución Nacional. Empero, ello es así en el marco de las demás disposi- ciones constitucionales. En efecto, el privilegio constitucional del banco debe ser examinado con prudencia (Fallos: 337:205, voto del juez Lorenzetti).

1. Que, en tales condiciones, sin desconocer, por un lado, la natu- raleza de la entidad bancaria de ser un instrumento de gobierno de la provincia -que, como tal, no puede ver obstaculizados sus fines por la aplicación de un determinado tributo- y, por otro, su especial estatus jurídico proveniente de las facultades expresamente reservadas en el pacto tantas veces citado del 11 de noviembre de 1859 y garantizadas

a través del art. 121 de la Carta Magna —que la convierten en un caso único— cabe preguntarse si alcanza con ello para ponerla al margen de oblar una suma de dinero a otro ente estatal, por los servicios con- cretos, efectivos e individualizados que éste le presta, puntualmente, el servicio de justicia.

En esta línea argumentativa, no puede ignorarse que la jurispru- dencia de este Tribunal ha admitido la aplicación de tasas retributi- vas de servicios a otros entes estatales, cuando con su cobro no se entorpezca el cumplimiento de sus fines ni se impida el desarrollo de su actividad (arg. de Fallos: 192:20 y 53; 234:663). ¿Es suficiente entonces con invocar las prerrogativas que surgen de las cláusulas ya citadas para diferenciar la situación y, sin otro fundamento, consi- derar exento al banco de tributar la tasa por un servicio prestado por un tribunal de la Nación?

Una interpretación extensiva como la que se pretende, tanto del Pacto de San José de Flores —por el cual la provincia se reservó el derecho de legislar y gobernar en forma exclusiva su banco- como de la doctrina de la inmunidad de los instrumentos de gobierno de un Es- tado -que los coloca fuera del poder impositivo de otro si con ello se frustra el desarrollo de su actividad-, lleva a desnaturalizar su sentido histórico y el alcance que corresponde darles.

1. Que, en consecuencia, el análisis e interpretación de las nor- mas involucradas en el caso impiden concluir que la exigencia del pago de la tasa de justicia establecida en la ley 23.898 haya afectado la reserva formulada en la última parte del art. 121 de la Constitución Nacional y lo dispuesto en el art. 7° del Pacto de San José de Flores.

Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordi- nario y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden dado la índole de la cuestión debatida y las particularidades del caso. Notifí- quese y devuélvase.

RICARDO LUIS LORENZETTI.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA

Considerando:

Que resulta aplicable en el sub examine el criterio establecido por el Tribunal al decidir la causa “Banco de la Provincia de Buenos Ai- res c/ Estado Nacional –Ministerio de Economía- dto. 905/02” (Fallos: 336:539), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse, en lo pertinente, por razones de brevedad.

Por ello, se declara formalmente procedente el recurso extraordi- nario y se revoca la sentencia apelada, haciéndose lugar a la oposición al pago de la tasa de justicia formulada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires. Con costas por su orden en razón de la índole de la cues- tión debatida y las particularidades del caso. Notifíquese y devuélvase.

JUAN CARLOS MAQUEDA.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON HORACIO ROSATTI

Considerando:

Que las cuestiones planteadas resultan sustancialmente análogas a las resueltas por este Tribunal en la causa “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Estado Nacional –Ministerio de Economía– dto. 905/02” (Fallos: 336:539), a cuyos fundamentos y conclusiones corres- ponde remitirse, en lo pertinente, por razones de brevedad.

Que una interpretación diferente a la allí expuesta equivaldría en la práctica a declarar inconstitucional una cláusula constitucional — art. 31 de la Norma Fundamental— que obliga al Poder Judicial como poder constituido. En tales condiciones, debe recordarse que si la declaración de inconstitucionalidad de un acto de los poderes cons- tituidos es una decisión de suma gravedad que debe ser considerada como ultima ratio del ordenamiento jurídico (Fallos: 249:51; 264:364; 288:325; 328:1416; 329:5567; 330:2255; 335:2333; 338:1504; 339:1277, entre

otros), para el que se requiere una prueba tan clara y precisa como sea

posible (conf. Fallos: 207:238; 325:645; 327:5147; 322:3255), con mayor severidad aún debe ser considerado el intento de descalificar un acto del poder constituyente (cfr. considerando 8° de mi voto en la causa “Schiffrin, Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo” (Fallos: 340:257).

Por ello, se declara formalmente procedente el recurso extraordi- nario y se revoca la sentencia apelada, haciéndose lugar a la oposición al pago de la tasa de justicia formulada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires. Con costas por su orden en razón de la índole de la cues- tión debatida y las particularidades del caso. Notifíquese y devuélvase.

HORACIO ROSATTI.

Recurso extraordinario interpuesto por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, representado por la Dra. Guillermina Corvatta, con el patrocinio letrado de la Dra. Natalia Francisco.

Traslado contestado por el Fisco Nacional, representado por el Dr. Alejandro Di Capua.

Tribunal de origen: Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n° 2.

COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ P.E.N. S/ AMPARO LEY 16.986

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que se en- cuentra en juego la aplicación e interpretación de normas de carácter federal (ley 25.413) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho invocado por el apelante.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosatti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraor- dinario (art. 280 CPCCN)-

INTERPRETACION DE LA LEY

En la tarea de establecer la correcta interpretación de las normas la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal ape- lado ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (art. 16, ley 48), según la inteligencia que rectamente les otorgue.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosatti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraor- dinario (art. 280 CPCCN)-

IMPUESTO A LOS DEBITOS Y CREDITOS EN CUENTAS BANCARIAS

El Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires no puede con- siderarse incluido en la dispensa prevista en el art. 2 inc. a) de la ley 25.413, en tanto allí solo se exime a los Estados provinciales y aquél es un sujeto diferenciado de la Provincia de Buenos Aires.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosatti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraor- dinario (art. 280 CPCCN)-

INTERPRETACION DE LA LEY

Cuando una norma es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino una directa aplicación, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violencia de su letra y de su espíritu.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosatti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraor- dinario (art. 280 CPCCN)-

DERECHO DE DEFENSA

En resguardo del derecho de defensa, la vencedora en la segunda ins- tancia puede plantear, al contestar el memorial de su contraria, aquellos argumentos o defensas desechados en la etapa anterior que se ha visto impedida de cuestionar por apelación, al no causarle agravio desde el punto de vista procesal.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosatti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraor- dinario (art. 280 CPCCN)-

IMPUESTO A LOS DEBITOS Y CREDITOS EN CUENTAS BANCARIAS

Es inconstitucional el impuesto sobre los débitos y créditos creado por la ley 25.413 respecto de las cuentas bancarias del Colegio Público de Abogados de la Provincia de Buenos Aires abiertas en el Banco de di- cha provincia, toda vez que los movimientos bancarios realizados en las cuentas del citado colegio no pueden reputarse – siquiera indicia- riamente- como manifestaciones de riqueza o capacidad contributiva, elemento éste que constituye un requisito de validez de todo gravamen.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosatti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraor- dinario (art. 280 CPCCN)-

IMPUESTO A LOS DEBITOS Y CREDITOS EN CUENTAS BANCARIAS

Es inconstitucional el impuesto sobre los débitos y créditos creado por la ley 25.413 respecto de las cuentas bancarias del Colegio Público de Abogados de la Provincia de Buenos Aires abiertas en el Banco de dicha provincia, pues de las leyes que rigen la actuación del citado colegio sur- ge que su patrimonio está íntegramente destinado a cumplir las tareas de control estatal sobre la profesión de los abogados y procuradores (art. 50 inc. h de la ley 5.177).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosatti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraor- dinario (art. 280 CPCCN)-

IMPUESTO A LOS DEBITOS Y CREDITOS EN CUENTAS BANCARIAS

Es inconstitucional el impuesto sobre los débitos y créditos creado por la ley 25.413 respecto de las cuentas bancarias del Colegio Públi- co de Abogados de la Provincia de Buenos Aires abiertas en el Banco

de dicha provincia, pues la propia ley local es la que ordena al citado colegio dos conductas: las transferencias mutuas de recursos ( dere- cho fijo y cuota anual) entre el éste y los colegios departamentales ( arts. 5 de la ley 8.480 y 55 de la ley 5.177); y el empleo de cuentas bancarias abiertas en el Banco de la Provincia de Buenos Aires a tal fin ( art. 4 y 5 de la ley 8.480).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-El juez Rosatti, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraor- dinario (art. 280 CPCCN)-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 28/43, el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (en adelante, “COLPROBA”), promovió demanda de amparo contra Estado Nacional ante “la manifiesta arbitrariedad e ilegalidad del accionar demostrado por la accionada, al gravar con el Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Opera- ciones (…) las cuentas que el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (…) posee abiertas en las entidades bancarias” (conf. 28 vta., II-Objeto, 4° párr.).

Concretamente, peticionó que “se declare la inconstitucionalidad de la ley 25.413 en su aplicación exclusiva al Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires” (fs. 29, 3° párr.).

Puntualizó que, en cumplimiento de lo establecido en la ley provin- cial 8.480, utiliza las cuentas bancarias abiertas en el Banco de la Pro- vincia de Buenos Aires (cuentas corrientes en pesos N° 2050-1047/6, 2050-223/5 y 2050-6985/0), a los efectos de recaudar distribuir con los Colegios Departamentales -según las proporciones y la periodicidad prevista en esa norma- los distintos recursos que le corresponden y que le fueron asignados para conformar su patrimonio, exclusivamen- te afectado a fines públicos.

En resumen, planteó los siguientes argumentos como sustento de su pedido: i) naturaleza tributaria del derecho fijo establecido por la ley local 8.480; ii) violación del principio de igualdad (art. 16 de la CN);

iii) inexistencia de capacidad contributiva; iv) doctrina de la inmuni- dad de los instrumentos de gobierno y violación del principio de soli-

daridad federal; e v) indebida interferencia del Estado Nacional, que obstaculiza un fin público provincial.

-II-

A fs. 342/348, el titular del Juzgado en lo Civil, Comercial y Conten- cioso Administrativo Federal de La Plata Nº 2 hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Estado Nacional que deje de retener anticipos en concepto del impuesto a los débitos y créditos en cuentas bancarias y otras operaciones, creado por la ley 25.413.

Sostuvo que, si bien en el texto de la ley que establece la gabela no existe norma expresa que excluya formalmente de su aplicación a los colegios profesionales, éstos se encuentran exentos por tratarse insti- tuciones paraestatales que sirven a un bien público.

A la luz de esa premisa, ponderó que el COLPROBA realiza una actividad típicamente provincial (poder de policía sobre la matrícula), por lo cual entendió que no resultaba aceptable que el Estado Nacional interfiera -mediante el impuesto en discusión- en sus fines y funciones.

Asimismo, valoró que en las cuentas bancarias que la actora posee en el Banco de la Provincia de Buenos Aires se recaudaban y acre- ditaban los distintos recursos que posibilitaban llevar adelante sus cometidos.

En tales condiciones, concluyó que las retenciones realizadas por el Fisco Nacional en concepto de impuesto a los débitos y créditos constituían un grave perjuicio y una evidente interferencia en los fines de la institución.

-III-

Recurrida esa sentencia por el Estado Nacional (fs. 349/355), la Cá- mara Federal de La Plata (Sala II) la confirmó (fs. 370/373).

Para así decidir, consideró que el COLPROBA fue creado por la Provincia de Buenos Aires mediante la ley provincial 5.177, con el ca- rácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público no estatales.

A esos efectos, explicó que la entidad debía administrar sus recur- sos para cumplir con sus funciones netamente públicas y sin fines de lucro (centralizar la matrícula de abogados y procuradores, adminis- trar y proyectar el presupuesto, actuar administrativa y judicialmente en defensa de los intereses de los profesionales, ejercer en forma de- legada el poder de policía sobre el ejercicio de la actividad profesional,

entre otras) y que el gravamen cuestionado interfería directamente con su consecución.

-IV-

Disconforme con ese pronunciamiento, la demandada presentó el recurso extraordinario de fs. 374/391, que fue concedido a fs. 406.

Esgrimió que aquí se plantea una cuestión federal simple, en vir- tud de que la decisión apelada desconoce la validez de normas de ese carácter (arts. 16, 18 y 75 -incs. 2° y 8°- de la CN).

Sostuvo que la Cámara yerra al interpretar que el COLPROBA, como ente de derecho público no estatal, pertenece a la administra- ción pública provincial y, por lo tanto, se encuentra incluido, por analo- gía, en la exención del art. 2° de la ley 25.413.

Planteó que el fallo viola el principio de igualdad (art. 16 de la CN), el principio de separación de poderes y altera el equilibrio de las fun- ciones inherentes a la forma republicana de gobierno (art. 1° de la CN), al establecer una exención no contemplada en la ley ni en la reglamen- tación a favor de la actora.

Además, calificó de arbitraria a la sentencia del a quo por susten- tarse en meras afirmaciones dogmáticas y carecer de fundamentación suficiente. En este punto, explicó que el tribunal apelado no tuvo en cuenta planteos conducentes para la solución del litigio y se apartó de los hechos y de la normativa aplicable.

En último lugar, adujo que se configura un supuesto de gravedad institucional a partir de las consecuencias que entraña la decisión re- currida para el Estado Nacional.

-V-

En mi criterio, el recurso extraordinario interpuesto es formal- mente admisible, toda vez que se halla en juego la aplicación e inter- pretación de normas de carácter federal (ley 25.413) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho in- vocado por el apelante (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).

Por otra parte, no es ocioso recordar que, en su tarea de estable- cer la correcta interpretación de normas de carácter federal, V.E. no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el pun- to disputado (art. 16, ley 48), según la inteligencia que rectamente les otorgue (Fallos: 307:1457; 320:1915, entre otros).

-VI-

En cuanto al fondo del asunto, está fuera de debate que el COL- PROBA fue creado por el art. 48 y ccdtes. de la ley provincial 5.177 (texto ordenado por decreto 2.885/01 -con las modificaciones introdu- cidas por la ley 13.419-, al que me referiré en adelante) como un ente separado del Estado Provincial con personalidad jurídica propia.

Por su parte, la ley 25.413 establece un impuesto sobre los créditos y débitos efectuados en cuentas -cualquiera sea su naturaleza- abier- tas en las entidades regidas por la Ley de Entidades Financieras (conf. art. 1°, inc. a). A continuación, declara exentos del gravamen a “ los créditos y débitos en cuentas bancarias, como así también las operato- rias y movimientos de fondos” correspondientes a los Estados provin- ciales (conf. art. 2°, a).

A la luz de ese texto normativo, pienso que no puede considerarse al COLPROBA incluido en la dispensa prevista en el art. 2°, inc. a), de la ley 25.413, en tanto allí solo se exime a los “Estados provinciales” y la actora es un sujeto diferenciado de la Provincia de Buenos Aires.

Así lo sostengo en virtud de que cuando una norma es clara y no exige . mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplica- ción (Fallos: 320:2145; 324:3345 y 340:905), pues la exégesis de la nor- ma debe practicarse sin violencia de su letra y de su espíritu (Fallos: 308:1873; 316:2732; 324:3345 y 338:488).

-VII-

Si bien lo anterior llevaría a concluir que la actora se encontraría obligada a pagar el gravamen sin gozar de dispensa alguna, conside- ro que aquí corresponde analizar los argumentos expuestos por el COLPROBA desde su escrito de demanda y mantenidos en la con- testación del recurso extraordinario planteado por el Fisco, relativas a la crítica que, con base constitucional, ha formulado respecto del tributo bajo estudio.

Entiendo que ello es así conforme a la doctrina que establece que, en resguardo del derecho de defensa, la vencedora en la segunda ins- tancia puede plantear, al contestar el memorial de su contraria, aquellos argumentos o defensas desechados en la etapa anterior que se ha visto impedida de cuestionar por apelación, al no causarle agravio desde el punto de vista procesal (doctrina de Fallos: 311:696 y 1337 y 324:3345).

La condición exigida se encuentra cumplida en el sub lite pues el COLPROBA -al contestar el traslado del recurso extraordinario en exa-

men- mantuvo los argumentos relativos a la violación del principio de igualdad, la inexistencia de capacidad contributiva, la inmunidad de los actos de gobierno y la indebida interferencia del Estado Nacional, mo- tivos por los que esgrime que el cobro del impuesto sobre los créditos y débitos “…debe ser tachado de inconstitucional y ordenarse el inmedia- to cese de esta conducta” (cfr. fs. 379 vta./402 vta., en especial 402).

Para abordar su planteo, estimo conveniente remarcar ciertos as- pectos del marco normativo local que regula la actuación de la actora, para luego comprender la incidencia de la gabela bajo estudio.

El COLPROBA fue creado como “una persona jurídica de derecho público no estatal para el mejor cumplimiento de sus fines” (conf. art. 48 de la ley 5.177).

De su ley de creación surge que -entre otras funciones que hacen al poder de policía estatal sobre la profesión de los abogados y procura- dores- le corresponde, en los términos del art. 50 de la ley, centralizar la matrícula de aquéllos en la provincia (inc. f); “fijar la contribución de los Colegios Departamentales, administrar sus fondos, proyectar el presupuesto de gastos y cálculo de recursos (…) y cuantas más atribu- ciones sean conducentes para el logro de los propósitos de esta Ley” (inc. h); organizar un registro de las causas disciplinarias y sanciones (inc. o); y distribuir mensualmente entre los Colegios Departamenta- les los importes que se recauden en concepto del derecho fijo creado por la ley local 8.480 (inc. p).

En dicha norma se prevé que los matriculados en actividad deben abonar una “cuota anual”, que si bien es fijada de manera uniforme por el COLPROBA (conf. art 50, inc. j), debe pagarse ante los respecti- vos Colegios Departamentales y, de tales sumas, esos Colegios deben remitir un 5 % (cinco por ciento) al COLPROBA (art. 55).

Por otra parte, la ley provincial 8.480, modificada por su similar

10.596 (a la que me referiré en adelante), creó un derecho que percibe el COLPROBA.

En relación con este ingreso, estimo necesario destacar que: (i) es fijado por el COLPROBA, según las pautas establecidas en la ley 8.480;

(ii) se exige al iniciarse o contestarse toda gestión judicial; (iii) debe abonarse mediante el sistema de percepción que convenga el COL- PROBA con el Banco de la Provincia de Buenos Aires; y (iv) se acredi- ta en una cuenta en dicho banco de titularidad de la actora (conf. arts. 3° y 4° de la Ley 8.480).

Los importes percibidos por el COLPROBA en concepto de dere- cho fijo deben ser distribuidos mensualmente, previa retención de un

10% (diez por ciento) para el cumplimiento de sus fines específicos, de la siguiente forma: a) setenta por ciento (70%) por partes iguales a los Colegios de Abogados Departamentales; y b) treinta por ciento (30%) a los Colegios Departamentales de abogados en relación directa y pro- porcional al número de abogados en actividad que hubieren abonado la cuota anual (art. 5° de la ley 8.480).

Respecto de los citados Colegios Departamentales, se prevé que forman parte del COLPROBA (conf. art. 47 de la ley 5.177) y funcionan con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público no estatal para el cumplimiento de sus fines (art. 18 de la ley 5.177).

Asimismo, el art. 19 in fine de dicha norma establece las faculta- des de los Colegios Departamentales y aclara que éstas “se relacionan con el ejercicio de la abogacía y procuración como problema provincial o nacional, con la institución de la justicia, con el estudio y progreso de la legislación jurisprudencia, su actualización, perfeccionamien- to y especialización de los conocimientos científico-jurídicos de los profesionales”.

En tales condiciones, considero que el presente caso es sustancial- mente análogo al registrado en Fallos: 332:936, toda vez que los movi- mientos bancarios realizados en las cuentas de la actora no pueden reputarse -siquiera indiciariamente- como manifestaciones de riqueza o capacidad contributiva, elemento éste que constituye un requisito de validez de todo gravamen (art. Fallos: 207:270; 312:2467 y causa M. 1328, L. XLVII, “Mera , Miguel Ángel -TF 27.870-I- c. DGI”, sentencia del 19 de marzo de 2014, cons. 16).

Así lo pienso puesto que de las leyes que rigen la actuación del COLPROBA surge que su patrimonio está íntegramente destinado a cumplir las tareas de control estatal sobre la profesión de los abogados y procuradores (conf. art. 50, inc. h, de la ley 5.177).

Y, en lo que reviste particular importancia para la correcta solu- ción de este pleito es la propia ley local la que ordena dos conductas:

1. las transferencias mutuas de recursos (derecho fijo y cuota anual) entre el COLPROBA y los Colegios Departamentales (arts. 5 de la ley

8. 480 y 55 de la ley 5.177, respectivamente), y b) el empleo de cuentas bancarias abiertas en el Banco de la Provincia de Buenos Aires a tal fin (art. 4° y 5° de la ley 8.480).

En conclusión, pienso que asiste razón a la actora y que debe hacerse lugar su petición de declarar inconstitucional el impuesto sobre los débitos y créditos en cuentas bancarias, respecto de las operaciones que realiza

en las cuentas que tiene habilitadas en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, en las que recibe y distribuye los recursos que posibilitan llevar ade- lante el cometido público para el cual fue instituida por el Estado local.

-VIII-

Dada la solución que se propicia, entiendo que el estudio de los restantes planteos deviene inoficioso.

-IX-

Por los fundamentos aquí desarrollados, opino que corresponde ad- mitir formalmente el recurso extraordinario federal planteado y declarar la inconstitucionalidad del impuesto a los débitos y créditos bancarios creado por la ley 25.413 respecto de las cuentas bancarias de COLPROBA abiertas en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, en las que recauda y distribuye con los Colegios Departamentales los distintos recursos que le corresponden y que le fueron asignados para conformar su patrimonio. Buenos Aires, 12 de abril de 2018. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 8 de abril de 2021. Vistos los autos: “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos

Aires c/ PEN s/ amparo ley 16.986”.

Considerando:

Que esta Corte comparte el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se con- firma la sentencia, en los términos que surgen de la presente. Con cos- tas. Notifíquese y devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI (en disidencia).

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON HORACIO ROSATTI

Considerando:

Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se lo desestima. Con costas. Notifíquese y devuélvase.

HORACIO ROSATTI.

Recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional –Ministerio de Economía y Finanzas Públicas-, representado por la Dra. Celia Teresa Peláez.

Traslado contestado por el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, representado por el Dr. Mariano Federico Anna.

Tribunal de origen: Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo Federal de La Plata n° 2.

COMUNIDAD MAPUCHE CATALÁN Y CONFEDERACIÓN INDÍGENA NEUQUINA C/ PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario es formalmente admisible pues los impug- nantes cuestionan la constitucionalidad de normas locales -ley 2.439 Y decreto PEP 2/04 Provincia del Neuquén- bajo la pretensión de ser contrarias al derecho a la consulta y participación de las comunidades indígenas reconocidos en la Constitución Nacional (art. 75, incs. 17 y 22) y en instrumentos internacionales (arts. 6 y 7, Convenio 169 de la OIT; y art. 23, Convención Americana sobre Derechos Humanos), y la decisión fue a favor de la validez de las disposiciones normativas provinciales y, por ende, contraria al derecho federal invocado por el recurrente.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PUEBLOS INDIGENAS

La Constitución Nacional y los instrumentos internacionales con- sagran los derechos colectivos de los pueblos indígenas a ser con- sultados y a participar en la toma de decisiones sobre cuestiones que afecten sus intereses; estas prerrogativas han sido calificadas como la piedra angular del Convenio 169 de la OIT en tanto son instrumentos esenciales para asegurar que las comunidades indí- genas gocen, en pie de igualdad con los restantes miembros de la población, la totalidad de sus derechos reconocidos en ese Conve- nio y en los restantes instrumentos internacionales, así como en las normas de derecho interno.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PUEBLOS INDIGENAS

La creación de un municipio es susceptible de afectar, en forma concre- ta y directa, a las comunidades mapuches en relación con la adecuada protección de su tierra y territorio, y con sus derechos políticos a partici- par en el diseño de las instituciones políticas locales y a decidir en forma autónoma sobre aspectos indispensables que hacen a la preservación de la vida indígena.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PUEBLOS INDIGENAS

La creación de un municipio es susceptible de afectar, en forma con- creta y directa, a las comunidades mapuches, pues por un lado la demarcación puede afectar la integridad, valor, uso o goce de sus te- rritorios, colocándolos, por ejemplo, bajo jurisdicciones municipales diversas y por el otro, supone adoptar un modelo de organización del poder constitucional y atribuir potestades a una autoridad local, lo que repercute en los derechos políticos de las comunidades, que son he- rramientas indispensables para la protección de sus intereses econó- micos, culturales y sociales.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PUEBLOS INDIGENAS

La creación de un municipio es susceptible de afectar, en forma con- creta y directa, a las comunidades mapuches, en tanto ello implica adoptar una estructura y un modelo de organización del poder que es ajeno a la cosmovisión y a las instituciones políticas de las comunida- des indígenas.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PUEBLOS INDIGENAS

La ley 2.439 de la Provincia del Neuquén – creación del Municipio de Vi- lla Pehuenia -, que en principio es una norma de carácter general, tiene un impacto diferencial para los pueblos indígenas en comparación con el resto de la población, lo cual demanda abrir una instancia de diálogo sobre el modo de organización del poder constitucional a nivel local.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PUEBLOS INDIGENAS

El modelo de institucionalidad política del Estado ha sido históricamen- te construido y definido a través del sometimiento de diversas culturas a los valores y concepciones de una cultura hegemónica; el paradigma de protección de la diversidad cultural cuestiona el ideal de una ciudadanía homogénea y, por lo tanto, asimilacionista con los pueblos indígenas y advierte, por el contrario, que se debe lograr el efectivo reconocimiento de la diferencia y un diálogo abierto que permita discutir sobre los es- pacios y mecanismos de interacción entre la forma de vida indígena y la no indígena.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PUEBLOS INDIGENAS

El derecho a la consulta es una de las herramientas para que las comu- nidades indígenas gocen, de manera efectiva, del derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos, que está previsto en la Consti- tución Nacional (arts. 1 y 37) y en los instrumentos internacionales (art. 25, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 21, Declara-

ción Universal de Derechos Humanos; art. 20, Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 23, Convención Americana so- bre Derechos Humanos).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PUEBLOS INDIGENAS

La mera atribución de funciones y facultades dispuesta por la ley 2.439 de la Provincia del Neuquén, sin consultar a las comunidades indígenas, es susceptible de afectar su espacio de autodeterminación que es nece- sario para la preservación de la forma de vida indígena.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PUEBLOS INDIGENAS

La sola concesión de facultades a una autoridad municipal – dispuesta por la ley 2.439 de la Provincia del Neuquén que crea el Municipio de Vi- lla Pehuenia – , sin cumplir con el deber de consultar a las comunidades indígenas, puede implicar un menoscabo de su derecho a la autodeter- minación, así como a mantener y reformar sus instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, y a decidir y controlar sus prioridades de desarrollo económico, social y cultural (arts. 7 y 8, Con- venio 169 de la OIT, y arts. 3, 4 y5, Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas), incidiendo directamente en los derechos e intereses colectivos de los indígenas que son tutelados específicamente por el Convenio citado.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PUEBLOS INDIGENAS

El derecho de participación de los pueblos indígenas se traduce en una obligación positiva para los Estados, que deben establecer los medios para que los pueblos y comunidades puedan participar, por lo menos en la misma medida que los demás, en instituciones electivas y orga- nismos administrativos o de otra índole (art. 6, inc. b, Convenio 169 de la 0IT), y conjuntamente, el artículo 18 de la Declaración de Na- ciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas estipula que los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto

de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias insti- tuciones de adopción de decisiones.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PUEBLOS INDIGENAS

El derecho a la participación de los pueblos indígenas se ve afectado no sólo por la falta de consulta previa a la sanción de la ley 2.439 de la Provincia del Neuquén, sino también porque la regulación de la Mu- nicipalidad de Villa Pehuenia no prevé un mecanismo que asegure la participación permanente de las comunidades indígenas en el gobierno municipal, aun cuando se trata de una jurisdicción con gran presencia de comunidades mapuches.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PUEBLOS INDIGENAS

El derecho a la participación de los pueblos indígenas – art. 6 inc. b, Convenio 169 de la OIT, y art. 75, incisos 17 y 22, Constitución Nacional

– tiene como fin revenir la situación de desigualdad en la que éstos se encuentran e impedir que la identidad indígena se diluya en concep- ciones asimilacionistas e integracionistas, que han sido dejadas de lado por las normas federales, por lo que su intervención en las elecciones no garantiza la participación colectiva indígena en las estructuras de poder público, sino por el contrario, las citadas normas demandan la presencia de las comunidades para que puedan hacer oír su voz e incidir, en forma efectiva, en la determinación de las políticas que los atañen, y no puede obviarse que el logro de la igualdad social y económica de los grupos en situación de vulnerabilidad está estrechamente asociado con el incre- mento de la igualdad a nivel de la participación política.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PUEBLOS INDIGENAS

El Estado argentino ha asumido el compromiso internacional de adop- tar medidas concretas para que las comunidades indígenas participen en los asuntos públicos, por lo que en una zona como la de Villa Pehue- nia, en la que viven grupos con una cultura diferenciada, existe un deber

de las autoridades estatales de desarrollar mecanismos especiales de participación política para asegurar que las comunidades puedan tomar parte de la vida pública en pie de igualdad con el resto de la sociedad y, en especial, intervenir activamente en la definición de políticas que involucran sus intereses.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

PUEBLOS INDIGENAS

Toda vez que la sanción de la ley 2.439 de la Provincia del Neuquén y el decreto PEP 2/04 vulneraron el derecho a la consulta y a la participación de las comunidades indígenas, corresponde en primer lugar, condenar a la Provincia del Neuquén a que, en el plazo de sesenta días, lleve a cabo la consulta que fuera omitida a fin de que la articulación entre la creación del Municipio de Villa Pehuenia y la forma de vida indígena sea realizada a través del diálogo y de la búsqueda de acuerdos, tal como lo demandan la Constitución y los instrumentos internacionales y en segundo lugar, condenar a ese Estado provincial a que, en un plazo razo- nable, diseñe, en conjunto con las comunidades indígenas, los mecanis- mos permanentes de participación institucional para que ellas puedan incidir en la determinación de las políticas y decisiones municipales que las involucran y, adecuar, de este modo, la legislación en la materia a la Constitución Nacional y a los tratados mencionados.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

FACULTADES DE LA CORTE SUPREMA

Dado que la Corte tiene el deber constitucional de adoptar las medidas apropiadas para evitar graves y complejas consecuencias instituciona- les, corresponde establecer pautas claras y concretas acerca de la ma- nera en que los efectos de su pronunciamiento operarán en el tiempo y para satisfacer este objetivo, deviene imprescindible admitir la validez de la creación del Municipio de Villa Pehuenia y de todos los actos jurí- dicos que celebraron sus autoridades y que generaron derechos y obli- gaciones de la más diversa índole, así como de los actos que continúen celebrando hasta tanto la provincia adecúe las normas impugnadas a la Constitución y a los instrumentos internacionales que garantizan los especiales derechos de participación de los pueblos indígenas.

PUEBLOS INDIGENAS

Corresponde a la Provincia del Neuquén a que, en un plazo razonable, y en forma conjunta con las comunidades indígenas, establezca una mesa de diálogo con la Comunidad Mapuche Catalán y la Confederación In- dígena Neuquina, para que implementen la consulta que fuera omitida y diseñen mecanismos permanentes de comunicación y consulta para que los pueblos originarios puedan participar en la determinación de las políticas y decisiones municipales que los involucren y, adecuar, de este modo, la legislación en la materia a la Constitución Nacional y los tratados internacionales.

PUEBLOS INDIGENAS

La prerrogativa del art. 75, inciso 17 de la Constitución Nacional impor- ta oír la voz de los pueblos indígenas con el fin de tomar en cuenta sus intereses, opiniones y puntos de vista en determinados asuntos y preve- nir posibles lesiones a su identidad cultural cuando se adopten medidas que puedan afectar su forma de vida o sus costumbres tradicionales; esta participación debe permitir que los pueblos indígenas expresen sus inquietudes, propuestas y apreciaciones en una etapa oportuna por medio de procedimientos apropiados para resguardar sus derechos e intereses (Voto del juez Rosatti).

PUEBLOS INDIGENAS

Si bien no está en discusión la facultad constitucional de la provincia de- mandada, la repercusión de la creación del municipio de Villa Pehuenia exigía que ésta hubiese requerido la participación de la comunidad indí- gena involucrada, pues la nueva organización política y la demarcación territorial no resultan ajenos a los pueblos y comunidades indígenas que se encuentren comprendidos; por el contrario, la “creación” municipal realizada con abstracción de la existencia de dichos pueblos (y de sus derechos) no constituye una aplicación razonada de la normativa cons- titucional que expresamente reconoce la obligación del Estado –nacio- nal y provincial- de asegurar su participación en la gestión de aquellos asuntos que puedan afectarlos (art. 75, inciso 17, anteúltimo párrafo, de la Ley Fundamental) (Voto del juez Rosatti).

PUEBLOS INDIGENAS

La creación del municipio de Villa Pehuenia exigía que la Provincia del Neuquén hubiese requerido la participación de la comunidad indígena involucrada, pues no se trata de crear un Estado dentro de otro Estado, en tanto está claro que en nuestro país las diversas etnias, culturas y nacionalidades que habitan el suelo argentino se congregan, a los fines institucionales y con sus matices, bajo el mismo techo constitucional; de lo que se trata es de hacer viable la máxima vigencia posible de los de- rechos diferenciales reconocidos, y no de minimizarlos considerándolos implícitos dentro de las prerrogativas comunes al resto de la población (Voto del juez Rosatti).

PUEBLOS INDIGENAS

La sanción de la ley 2439 de la Provincia del Neuquén no respeta el de- recho constitucional a la participación de las comunidades indígenas, pues no solo no ha ‘oído’ a los pueblos y comunidades alcanzadas por dicha normativa, con carácter previo a su sanción, sino que tampoco ha contemplado la creación de mecanismos apropiados y adecuados que aseguren una participación permanente de aquellos en el diagrama del gobierno municipal creado, de modo que puedan intervenir, de manera efectiva, en la determinación de las políticas que los atañen (Voto del juez Rosatti).

PUEBLOS INDIGENAS

La situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los pueblos in- dígenas -debido a su idiosincrasia que los diferencia de la mayoría de la población- exige que el Estado diseñe, promueva y fomente diversas formas de participación que permitan a dichos sectores de la sociedad entender en los asuntos públicos que involucren sus intereses (Voto del juez Rosatti).

PUEBLOS INDIGENAS

El llamado a elecciones ordinarias como forma de cumplimentar con la participación constitucionalmente reconocida a las comunidades indí- genas, y judicialmente reclamada, no parece atendible, pues la partici-

pación de los pueblos y comunidades indígenas no puede ser entendida con un alcance limitado al proceso de elección de autoridades; debe ase- gurar una interacción adecuada, armoniosa y razonable entre la forma de vida indígena y la no indígena en la gestión gubernamental, hacien- do realidad el modelo de Estado multicultural y plural que ha adoptado nuestro país (Voto del juez Rosatti).

PUEBLOS INDIGENAS

En nuestro país, la soberanía reside en el pueblo que es uno solo y cons- tituye el único sujeto colectivo con derecho a la autodeterminación co- lectiva, por lo tanto, las comunidades indígenas no pueden pretender derechos políticos que ningún colectivo diferente al pueblo de la Nación y de las provincias tiene ni podría aspirar a tener dado el modo repre- sentativo, republicano y federal adoptado por esta Constitución para el gobierno de la Nación (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

El Convenio 169 de la OIT no concede el derecho a la consulta previa en relación con todas las medidas legislativas o administrativas que pue- dan de cualquier modo impactar a las comunidades indígenas; éstas no tienen, por ejemplo, el derecho a ser consultadas previamente frente a medidas que las afectan porque afectan a todos los argentinos o a todos los neuquinos o a todos los habitantes de Villa Pehuenia; el art. 6.1.a del Convenio 169 de la OIT califica el derecho a la consulta que concede mediante la expresión “susceptible de afectarles directamente” (Disi- dencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

De conformidad con el sentido corriente de los términos usados en el art. 6.1.a del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa a los pueblos indígenas es obligatoria únicamente respecto de las medidas adminis- trativas o legislativas que son capaces de menoscabar o perjudicar de- rechamente –y no de modo indirecto o remoto– a los derechos de las comunidades indígenas (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

La exigencia de que, para que sea obligatoria la consulta previa, tiene que tratarse de una afectación a un derecho especialmente reconocido a los pueblos indígenas surge del mismo Convenio 169 de la OIT, en tan- to éste no establece una obligación de consulta previa exigible por las comunidades indígenas en todos los casos sino solamente cuando se apliquen las disposiciones del Convenio y así lo dispone expresamente el art. 6.1.a y se encuentra confirmado por los trabajos preparatorios en los que se indica que lo que se pretendió fue reconocer que las poblacio- nes indígenas y tribuales (sic) tienen derecho a participar en el proceso de toma de decisiones en los países donde viven y en lo que atañe a to- das las cuestiones cubiertas por el Convenio revisado y que les afecten directamente (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

El derecho a la consulta previa solo puede esgrimirse frente a una medi- da legislativa o administrativa que regule de modo directo a los pueblos indígenas o a sus integrantes o, si se trata de una medida de alcance general, cuando puedan afectar directamente (y no de modo indirecto o remoto) un derecho de los pueblos indígenas reconocido por el Conve- nio 169 de la OIT (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

Ni la ley 2439 de la Provincia del Neuquén ni el decreto PEP 2/2004 –que fijaron el ejido de Villa Pehuenia e importaron la organización del poder a nivel municipal– debieron ser precedidos de una consulta a la comuni- dades indígenas, pues éstas no tienen ese derecho en tanto la creación de un gobierno municipal es una norma general que no menoscaba de un modo directo los derechos reconocidos por el Convenio 169 de la OIT a las comunidades indígenas (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

Tanto la ley 2.439 de la Provincia del Neuquén como el decreto PEP 2/2004 no debieron ser precedidos de una consulta a las comunidades indígenas, pues son medidas de alcance general que no fueron dirigi- das única y exclusivamente a regular a los pueblos indígenas ni a sus

integrantes y además, no se ha demostrado que dichas medidas ten- gan un impacto directo sobre cualquiera de los derechos de los pue- blos indígenas reconocidos por el Convenio 169 de la OIT (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

Tanto la ley 2439 de la Provincia del Neuquén como el decreto PEP 2/2004 no debieron ser precedidos de una consulta a las comunidades in- dígenas, pues no se ha demostrado que la demarcación territorial haya menoscabado de modo directo alguno de los derechos reconocidos a los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la OIT y no se ha demostrado que la mera atribución de facultades al gobierno municipal incida de modo directo en el pleno goce de los derechos económicos, sociales y culturales que sí fueron reconocidos por el Convenio OIT 169 a las co- munidades indígenas (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

La creación del Municipio de Villa Pehuenia no afecta el derecho a la propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan las co- munidades indígenas (art. 14); ni el derecho de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras (art. 15); ni el derecho a no ser trasladado de las tierras que ocupan (art. 16); ni el derecho a que se respeten las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos (art. 17); ni el derecho que se adopten medidas espe- ciales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación y condiciones de em- pleo (arts. 20 y sgtes.); ni el derecho de disponer de medios de formación profesional por lo menos iguales que los de los demás ciudadanos (arts. 21 y sgtes.); ni el derecho a que se les extiendan los regímenes de segu- ridad social progresivamente y sin discriminación (arts. 24 y sgtes.); ni el derecho a que se adopten medidas para garantizar la posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igual- dad con el resto de la comunidad nacional (arts. 26 y sgtes.); ni ninguno de los otros derechos reconocidos por el Convenio 169 de la OIT (Disi- dencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

La creación de un municipio no afecta ningún derecho reconocido a las comunidades indígenas por el Convenio 169 de la OIT ya que éste no les confiere un derecho a la autodeterminación política; éste no otorga a las comunidades indígenas el derecho a que el poder político general se or- ganice de manera diferente al modo previsto por las normas constitucio- nales de los Estados en los que habitan, por lo tanto, no puede sostenerse que las normas cuestionadas por las recurrentes – ley 2439 y decreto PEP 2/2004 de la Provincia del Neuquén -, al establecer para el funcionamiento de Villa Pehuenia un modelo político representativo y no asambleísta, las afectaron directamente (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

El art. 1.3 del Convenio 169 de la OIT justamente buscó evitar que se entendiese que la designación del colectivo de los indígenas como pue- blo en el tratado pudiera sugerir que dicho sujeto colectivo tuviera el derecho a la autodeterminación política; por eso, se estableció explícita- mente que la utilización del término pueblos en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

El Convenio 169 de la OIT no reconoce a los pueblos indígenas derechos de soberanía o autonomía política (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

La Provincia del Neuquén, al sancionar la ley 2439 y el decreto PEP 2/2004, no ha violado el derecho a la participación de las comunidades indígenas, pues la municipalización de Villa Pehuenia no niega a las co- munidades indígenas ningún modo de participación que fuera recono- cido al resto de la población y el decreto de convocatoria a elecciones para cubrir los cargos municipales es de carácter general, confiere a toda persona un voto y no contiene exclusión ni discriminación alguna en perjuicio de ningún individuo de ninguna comunidad (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

Si bien el artículo 7.1 del Convenio 169 de la OIT establece que los pue- blos interesados deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente, nada hay en la ley 2439 de la Provincia del Neuquén que pueda ser interpretado como un obstáculo para que, en el futuro, las comunidades indígenas participen a través de un adecuado sistema de consulta en la adopción por las autoridades provinciales y municipales de políticas y programas que les conciernan directamente (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

El Convenio 169 de la OIT no exige que se establezcan mecanismos determinados o específicos, para asegurar la participación de los pue- blos indígenas en las políticas y programas que les conciernan, cada Estado podrá determinar la naturaleza y alcance de las medidas que aseguran el derecho a la participación, por lo tanto, no puede concluir- se que la ley 2439 de la Provincia del Neuquén o el decreto PEP 2/2004 vulneran derecho alguno de las comunidades indígenas (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pue- blos Indígenas no es fuente de obligaciones para nuestro país por cuan- to, como toda resolución de la Asamblea General, se trata de una re- comendación que, en principio, no tiene carácter vinculante, salvo que se demuestre que sus disposiciones han codificado, cristalizado o ge- nerado normas de derecho consuetudinario o que reflejan un principio general de derecho (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas solo reconoce el derecho a la consulta previa y el derecho a la au- tonomía y autogobierno en los asuntos internos y locales de las comunidades indígenas pero en modo alguno impone a los estados una restricción a su soberanía ni condiciona su unidad política (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

La municipalización de Villa Pehuenia no implica imponer ningún sis- tema para la toma de decisiones internas de la comunidad indígena, el municipio, que incluye a toda la población del ejido sea indígena o no, no determina cómo deben decidir sus asuntos la comunidad recurrente y la regulaciones que podrá en lo sucesivo adoptar son, por decirlo de alguna manera, externas a la comunidad indígena y producto del sis- tema político republicano y representativo que rige en la Provincia del Neuquén y, más generalmente, en toda la Nación (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

El municipio de Villa Pehuenia no es una amenaza a la vida interna de las comunidades indígenas y, obviamente, no tiene la obligación de orga- nizarse, siquiera parcialmente, por el sistema “asambleístico” propio de las comunidades; en tanto ello solo sería posible si antes se reformase la Constitución Nacional ya que, de acuerdo con ella, el gobierno nacional, provincial y municipal debe adaptarse a la forma representativa y repu- blicana (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

El art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional no asigna a los pueblos indígenas derechos políticos por encima de los derechos del resto de los ciudadanos que, por esa razón, impongan al estado provincial la obli- gación de respetar una manera de tomar decisiones que, como las del sistema asambleístico, es extraña a la forma de gobierno representativa y republicana (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

La Reforma Constitucional reconoció un nuevo paradigma de respeto y protección a la diversidad cultural admitiéndose que la Nación Argen- tina es una sociedad multiétnica y pluricultural, pero con la aclaración que era única, integrada e indivisible (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

La creación de Villa Pehuenia no absorbió el poder a las comunidades indígenas y, por lo tanto, no hubo en modo alguno “usurpación” del po- der de otro sino más bien una continuidad con el poder propio que era antes ejercido por una comisión de fomento y después de la municipali- zación pasó a serlo por el municipio de Villa Pehuenia; es decir siempre hubo sobre las tierras en las que residen las comunidades mapuches una autoridad estatal organizada de acuerdo a lo establecido en la Cons- titución Nacional (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

Ni la municipalización de Villa Pehuenia, ni la convocatoria a elecciones para designar sus autoridades se refiere de ningún modo, directo o in- directo, a los intereses expresamente mencionados en la Constitución en el art. 75 inciso 17 respecto de los cuales las comunidades tienen que tener derecho a participar en su gestión, ni tampoco a otros no mencio- nados pero que tengan una relación similar con las formas de vida de los pueblos indígenas y si en el futuro sucediera que Villa Pehuenia se vea en la situación de tomar decisiones susceptibles de afectar a las comu- nidades en alguno de esos intereses, tales medidas deberán estar pre- cedidas de las correspondientes consultas y, en su caso, acompañadas por un mecanismo adecuado para asegurar la participación indígena en la gestión de las actividades correspondientes (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

Constituye un error sostener que la existencia de un municipio en sí misma se sujete a la consulta y participación previa de las comunidades indígenas cuando dicha existencia no es más que la forma que adopta el estado a nivel local, de acuerdo con lo prescripto por los arts. 5 y 123 de la Constitución (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

La elección de la forma en que debe cumplirse con la obligación estatal de permitir la participación de las comunidades en la gestión de los inte- reses que las afectan no está restringida o limitada por ninguna norma

nacional que pueda servir de base a la Corte para imputar a la Provincia del Neuquén el incumplimiento del deber de establecer un cierto me- canismo de participación y, menos aún, para concluir que debió hacerlo antes de sancionar la ley 2439 (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

Está dentro de las facultades propias de la provincia adoptar una es- tructura permanente de participación o bien convocar a la participación de los pueblos indígenas frente a cada caso en que las medidas pue- dan afectar sus intereses indígenas; también puede generar un espacio de participación dentro del gobierno o fuera de él; concebir formas de participación uniformes o diferenciadas según el tipo de cuestión (edu- cación, salud, recursos naturales, usos de las tierras, etcétera), entre otras muchas variaciones, en tanto se trata, como lo dice expresamente el art. 75, inciso 17, de facultades que las provincias pueden ejercer de manera concurrente con el Congreso (Disidencia del juez Rosenkrantz).

PUEBLOS INDIGENAS

Corresponde establecer que la Provincia del Neuquén deberá realizar una consulta previa a la adopción de toda medida legislativa o adminis- trativa que sea susceptible de afectar directamente a los pueblos indíge- nas o sus comunidades – en el Municipio de Villa Pehuenia -, ya sea que dicha afectación se derive de los propios términos de la medida admi- nistrativa o legislativa en cuestión o que ésta genere un impacto directo sobre los derechos concedidos a la comunidad indígena o a sus inte- grantes por el Convenio 169 de la OIT (Disidencia del juez Rosenkrantz).

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén re- chazó la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Comuni- dad Mapuche Catalán y la Confederación Indígena Neuquina con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la ley provincial

2.439 que creó el municipio de Villa Pehuenia y del decreto PEP 2/04 que convoca a elecciones para conformar la Comisión Municipal res- pectiva (fs. 615/638).

El. a quo expuso que la pretensión de las comunidades indígenas consiste en que se declare que la creación de ese municipio sobre te- rritorios de las comunidades mapuches no resguardó el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, omitió reconocer su preexistencia étnica y cultural, y no aseguro su derecho a la participación, por lo que contradice el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional, los tra- tados internacionales con jerarquía constitucional y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales (en adelante “Convenio 169 de la OIT”).

Luego, señaló que esa discusión excede la vía procesal escogida, que sólo admite la impugnación de normas fundada en su contradic- ción con la Constitución provincial. Por ello, concluyó que el conoci- miento del tribunal debe circunscribirse a determinar si la ley 2.439 y el decreto PEP 2/04 se adecúan a la Carta Magna local.

En este sentido, sostuvo que la ley 2.439 no vulnera el artículo 203 de la Constitución local -según la redacción vigente al momento de la san- ción de la norma cuestionada- en tanto la organización de un municipio es una facultad del poder legislativo provincial. Agregó que esa atribu- ción fue ejercida dentro del marco discrecional fijado por esa Constitu- ción, que no consagra ningún condicionamiento en relación con la deli- mitación territorial de los municipios, sino que únicamente requiere la existencia de un centro de población de quinientos habitantes.

Además, juzgó que la citada ley no atenta contra el artículo 204 de la Constitución provincial -actual artículo 273- ni contra el artículo 53, incorporado con posterioridad y similar al artículo 75, inciso 17, de la constitución Nacional. Por un lado, adujo que la estructura municipal no es incompatible con el debido respeto de la vida de la comunidad mapuche y con el resguardo de sus derechos constitucionales especí- ficos, sino que, por el contrario, es la más apta para lograr el encuentro y la coexistencia de la diversidad pluricultural. Aseveró que la libre determinación de los pueblos mapuches y sus derechos específicos deben operar en el ámbito de los Estados nacional y provincial, sin menoscabar su autonomía y soberanía. Por otro lado, manifestó que, en todo caso, el ejercicio concreto de las atribuciones municipales po- dría entrar en colisión con los derechos de las comunidades, asunto que remite a un examen particular y concreto que rebasa los límites de la demanda entablada.

Sin perjuicio de la postura esgrimida en relación con la competen- cia del tribunal en la acción autónoma de inconstitucionalidad, afirma que la relevancia institucional del caso demanda dar una respuesta en relación al derecho de consulta y participación, consagrado en los artí- culos 6, 7 y 15 del Convenio 169 de la OIT. Luego de destacar la trascen- dencia de esos derechos, precisó que el derecho a la consulta previa surge sólo ante medidas legislativas que afecten en forma directa a las comunidades indígenas, esto es, disposiciones destinadas específica- mente a los pueblos indígenas o que por su contenido material puedan afectar a las comunidades en asuntos que les son propios. Entendió que ninguna de esas circunstancias se presenta en el caso de la ley

2.439 dado que es una norma de carácter general dictada en el ámbito de las competencias propias del Estado provincial.

Además, afirmó que el Convenio 169 de la OIT contempla el com- promiso de los Estados de promover oportunidades de participación para las comunidades indígenas que sean al menos equivalentes a las del resto de la población. Consideró que ello fue cumplimentado a tra- vés del llamado a elecciones ordinarias.

-II-

Contra esa decisión, la Comunidad Mapuche Catalán y la Confede- ración Indígena Neuquina interpusieron recurso extraordinario fede- ral (fs. 653/671), que fue concedido por el a quo (fs. 699/700).

Las recurrentes alegan que la negativa del tribunal a interpretar y aplicar el derecho federal es violatoria del principio de supremacía constitucional previsto en el artículo 31 de la constitución Nacional.

En lo sustancial, sostienen que la Provincia de Neuquén estaba obligada a realizar una consulta previa a la creación del Municipio de Villa Pehuenia para asegurar el derecho a la consulta y participación en los términos del artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional, del artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Huma- nos, y de los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT. Señalan que la imposición de un órgano municipal sobre el territorio de tres comu- nidades indígenas, de manera inconsulta, desconoce la forma de vida cultural de estos grupos, sus instituciones y su autonomía y consti- tuye un mecanismo de erosión cultural. Resaltan que la sentencia reconoce un único modelo de representación y participación política que una ciudadanía homogénea y excluye del concepto de gestión pública a la institucionalidad comunitaria indígena. Agregan que la articulación entre la institucionalidad indígena y la estatal no puede

resolverse mediante la imposición unilateral e inconsulta de una de ellas, tal como -a su juicio- lo hizo la provincia demandada. Agregan que ello contradice la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

Se agravian, asimismo, en relación con la interpretación del tri- bunal a quo respecto de los supuestos que, según el Convenio 169 de la OIT, constituirían una afectación directa a los pueblos indígenas y habilitarían un proceso de consulta porque, a su juicio, reducen ese de- recho a la voluntad legislativa o administrativa. Expresan que lo deter- minante para que surja el deber de consulta y participación es que las medidas administrativas o legislativas puedan alterar la integridad, identidad social y cultural, costumbres, tradiciones o instituciones de los pueblos indígenas, lo que -entienden- acontece en el caso.

Finalmente, manifiestan que el propio tribunal reconoce que el ejercicio de las atribuciones del municipio podría afectar los derechos de las comunidades y que ese estándar de afectación es, precisamen- te, el exigido por el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.

-III-

El recurso extraordinario es formalmente admisible pues los im- pugnantes cuestionan la constitucionalidad de normas locales -ley

2.439 y decreto PEP 2/04- bajo la pretensión de ser contrarias al dere- cho a la consulta y participación de las comunidades indígenas reco- nocidos en la Constitución Nacional (art. 75, incs. 17 y 22) y en instru- mentos internacionales (arts. 6 y 7, Convenio 169 de la OIT; y art. 23, Convención Americana sobre Derechos Humanos), y la decisión fue a favor de la validez de las disposiciones normativas provinciales y, por ende, contraria al derecho federal invocado por el recurrente (art. 14, incs. 2 y 3, ley 48).

El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén ex- presó -en sentido contrario a lo dictaminado por esta Procuración General en el caso “Confederación Indígena de Neuquén c/ Provincia de Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad”, S.C. C. 3262, L. XLII, dictamen del 29 de agosto de 2007, ya lo resuelto por la Corte Supre- ma en los autos citados- que en el marco de la acción autónoma de inconstitucionalidad local se hallaba impedido de analizar las viola- ciones fundadas en el derecho federal. Sin embargo, finalmente se expidió sobre el derecho de consulta y participación consagrado en la constitución Nacional y en los instrumentos internacionales en razón de la trascendencia institucional del caso (fs. 631/37). Por ello, estimo

que la Corte Suprema está en condiciones de pronunciarse sobre la cuestión federal planteada en tanto ha sido tratada por el superior tribunal de la causa.

-IV-

En el presente caso no se encuentra controvertido que las comuni- dades mapuches Catalán, Puel y Plácido Puel viven en el territorio que ha quedado comprendido dentro de los límites políticos del Municipio de Villa Pehuenia según los términos de la ley provincial 2.439. Tampo- co está en tela de juicio que la Provincia de Neuquén tiene facultades constitucionales para crear municipios.

El aspecto central en debate consiste en determinar si el Estado provincial al declarar, mediante la ley 2.439, a la población de Villa Pe- huenia como municipio de tercera categoría vulneró los derechos a la consulta y a la participación de los pueblos indígenas, tal como están consagrados en los artículos 75, incisos 17 y 22, de la Constitución Na- cional, 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT y 23 de la Convención America- na sobre Derechos Humanos.

-V-

En oportunidad de dictaminar en la causa “Andrada de Quispe, Ro- sario Ladiez y otros c/ Estado provincial s/ acción de amparo” (S.C. A 759, L. XLVII, dictamen del 27 de septiembre de 2013), me referí a la in- corporación en el ordenamiento jurídico argentino del artículo 75, inci- so 17, de la Constitución Nacional y de diversos instrumentos interna- cionales que tutelan los derechos humanos de los pueblos indígenas.

Esta reforma expresa un nuevo orden de consideraciones. Deja

atrás

aproximaciones

asimilacionistas e integracionistas hacia los

pueblos indígenas y tribales y asienta, en su lugar, un nuevo paradig- ma de protección de la diversidad cultural. Reconoce las secuelas de una historia de dominación cultural y plantea el reto de pasar de un modelo de Estado monocultural a otro de Estado intercultural y plural. Entiende, asimismo, a los pueblos y comunidades indígenas como su- jetos colectivos titulares de una protección especial y ordena la adop- ción de medidas concretas para que estos grupos puedan Vivir y legar a las generaciones futuras su propia identidad cultural. Estas nuevas concepciones fueron destacadas durante los debates de la Convención Nacional Constituyente de 1994 (Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Reunión 29, Sesión 3 0, 11 de agosto de 1994,

Págs. 4091, 4094 Y 4096).

Con esos fines, la Constitución Nacional y los instrumentos inter- nacionales consagran los derechos colectivos de los pueblos indíge- nas a ser consultados y a participar en la toma de decisiones sobre cuestiones que afecten sus intereses. Estas prerrogativas han sido calificadas como la piedra angular del Convenio 169 de la OIT en tan- to son instrumentos esenciales para asegurar que las comunidades indígenas gocen, en pie de igualdad con los restantes miembros de la población, la totalidad de sus derechos reconocidos en ese Convenio y en los restantes instrumentos internacionales, así como en las normas de derecho interno.

En particular, la constitución Nacional prescribe que corresponde asegurar el respeto de la identidad cultural de los pueblos indígenas y su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten (art. 75, inc. 17).

Por su lado, el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT contempla dos dimensiones del derecho de participación de los pueblos indígenas. En primer lugar, los gobiernos deben “consultar a los pueblos interesa- dos, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamen- te” (inc. a) y, en segundo lugar, deben “establecer los medios adecua- dos a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en institu- ciones electivas y organismos administrativos y de otra índole respon- sable de políticas y programas que le conciernan” (inc. b).

En igual sentido, el artículo 19 de la Declaración de las Nacio- nes Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas puntualiza que los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados “antes de adoptar y aplicar medi- das legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo o informado”. Además, ese instrumento dispone que los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten sus derechos (art. 18), así como a mantener y desarrollar sus sistemas o institucio- nes políticas (art. 20).

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador” manifiesta que “ [l]a obligación de consultar a las Comunidades y Pueblos Indígenas y Tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte

sus derechos reconocidos en la normatividad interna e internacional, así como la obligación de asegurar los derechos de los pueblos indíge- nas a la participación en las decisiones de los asuntos que conciernan a sus intereses, está en relación directa con la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención (artículo 1.1). Esto implica el deber de organizar adecua- damente todo el aparato gubernamental y, en general, de todas las es- tructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos […]” (sentencia del 27 de junio de 2012, párr. 166).

-VI-

En el presente caso, respecto del derecho a la consulta, la cuestión central radica en determinar si la sanción de la ley 2.439, mediante la cual se declara a la población de Villa Pehuenia como municipio de tercera categoría, es susceptible de afectar directamente a las pobla- ciones en tanto ése es el presupuesto que genera el deber de consultar previsto en el artículo 6, inciso a, del Convenio 169 de la OIT. De con- formidad con la naturaleza preventiva del derecho, esta norma exige sólo la posibilidad -no la certeza- de que sean alterados los derechos, intereses o la forma de vida de las comunidades indígenas.

A mi entender, contrariamente a lo que sostuvo el Tribunal Supe- rior de Justicia de la Provincia de Neuquén, la creación de un munici- pio es susceptible de afectar, en forma concreta y directa, a las comu- nidades mapuches en relación con la adecuada protección de su tierra y territorio, y con sus derechos políticos a participar en el diseño de las instituciones políticas locales y a decidir en forma autónoma sobre as- pectos indispensables que hacen a la preservación de la vida indígena.

Por un lado, la creación de un municipio requiere establecer los límites geográficos del ejido local y ello puede impactar en los inte- reses de los pueblos indígenas. En otras palabras, la demarcación es susceptible de afectar la integridad, valor, uso o goce de sus territorios, colocándolos, por ejemplo, bajo jurisdicciones municipales diversas. Es decir, el interés de las comunidades en este caso se funda en la ade- cuada conservación de la tierra y el territorio que tradicionalmente ocupan (art. 75, inc. 17, Constitución Nacional y arts. 14 y 15 del Conve- nio 169 de la OIT).

Por otro lado, la creación de un municipio supone adoptar un mo- delo de organización del poder constitucional y atribuir potestades a

una autoridad local, lo que repercute en los derechos políticos de las comunidades, que son herramientas indispensables para la protec- ción de sus Intereses económicos, culturales y sociales.

La Constitución de la Provincia de Neuquén prevé que los munici- pios de tercera categoría son gobernados por comisiones municipales que se componen de cinco miembros, elegidos en elecciones directas, y son administradas por un presidente (art. 278). En la demanda y en el recurso bajo estudio, las actoras destacan que en el seno del pueblo mapuche las decisiones son tomadas a través de mecanismos e insti- tuciones propias tales como los parlamentos comunitarios y los lonkos, que representan la autoridad moral e histórica de las comunidades. En estas condiciones, la creación de un municipio implica adoptar una estructura y un modelo de organización del poder que es ajeno a la cosmovisión ya las instituciones políticas comunidades indígenas. Así, la ley 2.439, que en principio es una norma de carácter general, tiene un impacto diferencial para los pueblos indígenas en comparación con el resto de la población. Ello demanda abrir una instancia de diálogo sobre el modo de organización del poder constitucional a nivel local.

En rigor, el modelo de institucionalidad política del Estado ha sido históricamente construido y definido a través del sometimiento de di- versas culturas a los valores y concepciones de una cultura hegemó- nica. El paradigma de protección de la diversidad cultural, al que hice referencia en el acápite anterior, cuestiona el ideal de una ciudadanía homogénea y, por lo tanto, asimilacionista con los pueblos indígenas. Advierte, por el contrario, que se debe lograr el efectivo reconocimien- to de la diferencia y un diálogo abierto que permita discutir sobre los espacios y mecanismos de interacción entre la forma de vida indígena y la no indígena.

Así, el derecho a la consulta es, en este caso, una de las herramien- tas para que las comunidades indígenas gocen, de manera efectiva, del derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos, que está previsto en la constitución Nacional (arts. 1 y 37) y en los instrumentos internacionales (art. 25, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po- líticos; art. 21, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 20, Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 23, Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Asimismo, la sanción de la ley 2.439 implica asignar al gobierno municipal una suma de atribuciones, cuyo ejercicio, como lo entendió el tribual a quo, podría dar lugar en el futuro al deber de consultar a las comunidades. Sin embargo, la mera atribución de funciones y

facultades, sin consultar a las comunidades indígenas, es susceptible de afectar su espacio de autodeterminación que es necesario para la presentación forma de vida indígena.

Más concretamente, la Constitución provincial asigna a los muni- cipios todos los poderes para regular, fiscalizar y sancionar los asuntos de orden local (art. 270 y ss.). Además, el artículo 273 especifica que son atribuciones de la autoridad local: la organización de su funciona- miento económico, administrativo y electoral; la adopción de un plan edilicio y el dictado de normas tendientes a la seguridad y estética de las construcciones; la apertura, construcción y mantenimiento de ca- lles, plazas, parques y paseos; la regulación en materia de servicios públicos locales, tránsito y vialidad, matanza de animales, mercados, ferias populares, higiene, cementerios, salud pública, moralidad y cos- tumbres, recreos, espectáculos públicos, estética, y, en general, todas las cuestiones de fomento o interés local. Asimismo, están facultados para establecer impuestos y tasas, contratar servicios públicos y otor- gar concesiones a particulares, crear tribunales de faltas y policía mu- nicipal, y fijar sanciones.

Algunas de estas atribuciones eran ejercidas por las comunidades mapuches de acuerdo con criterios e Institucionalidad. En tal sentido, las actoras resaltan que las cuestiones relativas al hábitat, la cons- trucción de las viviendas, los lugares de asentamiento familiar, los ca- minos, los cementerios sagrados y los sitios espirituales, entre otras (fs. 31, 32 y 655), eran decididas en el interior del pueblo mapuche. En particular, la matanza de animales, que constituye una práctica tradi- cional fundamental para la economía familiar (fs. 655), era regulada por la propia comunidad. Para más, la nueva autoridad está Investida de un poder sancionador que puede poner en riesgo las prácticas tra- dicionales si no se adecuan a las reglas sociales y de moralidad que viene a imponer, ahora, el municipio.

De este modo, la sola concesión de esas facultades a una autori- dad municipal, sin cumplir con el deber de consultar a las comuni- dades indígenas, puede implicar un menoscabo de su derecho a la autodeterminación, así como a mantener y reforzar sus instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, y a decidir y controlar sus prioridades de desarrollo económico, social y cultural (arts. 7 y 8, Convenio 169 de la OIT, y arts. 3, 4 y 5, Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas). En este sentido, la ley 2.439 incide directamente en los derechos e inte- reses colectivos de los indígenas que son tutelados específicamente por el Convenio 169 de la OIT.

En conclusión, la creación del municipio de Villa Pehuenia deman- daba oír a las comunidades a fin de tomar en cuenta sus intereses, opiniones y puntos de vista y, en definitiva, evitar que se menoscabe su identidad cultural.

-VII-

Por su parte, como se expresó, el derecho de participación de los pueblos indígenas se traduce en una obligación positiva para los Esta- dos, que deben “establecer los medios” para que los pueblos y comu- nidades puedan participar, “por lo menos en la misma medida que los demás”, en instituciones electivas y organismos administrativos o de otra índole (art. 6, inc. b, Convenio 169 de la OIT). Conjuntamente, el ar- tículo 18 de la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas estipula que “los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones”.

En el caso, el derecho a la participación se ve afectado no sólo por la falta de consulta previa a la sanción de la ley 2.439 sino también por- que la regulación de la Municipalidad de Villa Pehuenia no prevé un mecanismo que asegure la participación permanente de las comuni- dades indígenas en el gobierno municipal, aun cuando se trata de una jurisdicción con gran presencia de comunidades mapuches.

El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén sostu- vo que ese derecho estaba resguardado por la posibilidad de los miem- bros de las comunidades mapuches de formar parte del proceso de elección de autoridades. Sin embargo, ello no satisface el derecho a la participación especial y diferenciada acogido por el artículo 6, inciso b, del Convenio 169 de la OIT, y por el artículo 75, incisos 17 y 22, de la Constitución Nacional. Ese derecho tiene como fin revertir la situación de desigualdad en la que se encuentran los pueblos indígenas e impe- dir que la identidad indígena se diluya en concepciones asimilacionis- tas e integracionistas, que han sido dejadas de lado por las normas federales. Dicho de otro modo, su intervención en las elecciones no ga- rantiza la participación colectiva indígena en las estructuras de poder público. Por el contrario, las citadas normas demandan la presencia de las comunidades para que puedan hacer oír su voz e incidir, en forma efectiva, en la determinación de las políticas que los atañen. No puede obviarse que el logro de la igualdad social y económica de los grupos

en situación de vulnerabilidad está estrechamente asociado con el in- cremento de la igualdad a nivel de la participación política.

Al respecto, en un caso referido a los derechos de la participa- ción política de los pueblos indígenas, la Corte Interamericana, al interpretar el artículo 23 de la Convención Americana sobre Dere- chos Humanos, destaco que para que dichos derechos puedan ser ejercidos en condiciones de igualdad se debe tener en cuenta la si- tuación de vulnerabilidad en que se hallan estos grupos y diseñar mecanismos específicos de participación. En tal sentido, expreso que las comunidades indígenas “se diferencian de la mayoría de la población […] por sus lenguas, costumbres, formas de organización y enfrentan serias dificultades que los mantienen en una situación de vulnerabilidad ] [y que] según lo dispuesto por el artículo 6 de la Carta Democrática Interamericana ‘promover y fomentar diver- sas formas de participación fortalece la democracia’, para lo cual se pueden diseñar normas orientadas a facilitar la participación de sectores específicos de la sociedad, tales como los de las comunida- des indígenas y étnicas” (Corte IDH, Caso “Yatama c. Nicaragua” , sentencia del 23 de junio de 2005, párrs. 202 y 207). Destacó que “la participación en los asuntos públicos de organizaciones diversas de los partidos políticos […] es esencial para garantizar la expresión política legítima y necesaria cuando se trate de grupos de ciudada- nos que de otra forma podrían quedar excluidos de esa participa- ción, con lo que ello significa” (párr. 217).

En relación al Estado argentino, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha señalado su preocupación porque los pueblos indígenas se encuentran entre los grupos mas pobres y mar- ginalizados, por su baja participación en la vida política y su escasa representación en el Parlamento. En consecuencia, le ha recomenda- do que “continúe profundizando su debate interno para encontrar la mejor forma de lograr una adecuada representación y participación indígena, en particular en los asuntos que les atañen […] [y] recomien- da que el Estado parte redoble sus esfuerzos para asegurar la plena participación de los indígenas, en especial de la mujer, en los asuntos públicos, y que tome medidas efectivas para asegurar que todos los pueblos indígenas participen en todos los niveles de la administración pública” (CERD, Observaciones finales. Argentina, CERD/C/ARG/ CO/ 19-20 (2010), párrs. 23, 28 y29).

En definitiva, el Estado argentino ha asumido el compromiso in- ternacional de adoptar medidas concretas para que las comunidades indígenas participen en los asuntos públicos. En una zona como la de

Villa Pehuenia, en la que viven grupos con una cultura diferenciada, existe un deber de las autoridades estatales de desarrollar mecanis- mos especiales de participación política para asegurar que las comu- nidades puedan tomar parte de la vida pública en pie de igualdad con el resto de la sociedad y, en especial, intervenir activamente en la defi- nición de políticas que involucran sus Intereses.

-VIII-

Por las razones expuestas, entiendo que la sanción de la ley 2.439 y, en consecuencia, el dictado del decreto PEP 2/04 vulneraron el de- recho a la consulta y a la participación de las comunidades indígenas.

Ahora bien, no puedo dejar de advertir que la declaración de In- constitucionalidad de esas normas en el marco de la acción concre- ta entablada -art. 30 de la Constitución de la Provincia de Neuquén- implicaría declarar la invalidez, en forma retroactiva, de la creación misma del Municipio de Villa Pehuenia y de las autoridades electivas. Cabe resaltar, asimismo, que ese municipio viene funcionando desde hace más de diez años y desde entonces sus autoridades celebraron actos jurídicos que generaron derechos y obligaciones de la más di- versa índole, que en gran parte se encuentran firmes. Estas graves y complejas consecuencias institucionales para toda la población deben tomarse en cuenta en la resolución de este caso.

En este contexto, cabe recordar que el Máximo Tribunal interpreto que determinadas situaciones que eran contrarias a la constitución Nacional debían ser resueltas mediante el reenvío a otros poderes del Estado para su adecuación (Fallos: 329:3089, 331:2691). En algunos su- puestos, inclusive, por considerar que las soluciones requeridas eran del resorte de otros poderes, que la problemática planteada era de una delicadeza, gravedad y complejidad extrema o que la decisión podía acarrear graves consecuencias para la salud institucional, ha ordena- do su subsanación y adecuación en vez de declarar la invalidez de la normativa Impugnada (Fallos: 330:2361, 331:2691).

Por todo ello, es necesario encontrar una solución que armonice las facultades provinciales de organización del régimen municipal con la delicadeza de los bienes culturales indígenas en juego (Fallos: 331:2119), que deben ser protegidos de manera imperativa.

En estas circunstancias, corresponde, en primer lugar, condenar a la Provincia de Neuquén a que, en el plazo de sesenta días, lleve a cabo la consulta que fuera omitida a fin de que la articulación entre la creación del Municipio de Villa Pehuenia y la forma de vida indígena

sea realizada a través del diálogo y de la búsqueda de acuerdos, tal como lo demandan la constitución y los instrumentos Internacionales.

En segundo lugar, cabe condenar a ese Estado provincial a que, en un plazo razonable, diseñe, en conjunto con las comunidades in- dígenas, los mecanismos permanentes de participación institucional para que ellas puedan incidir en la determinación de las políticas y decisiones municipales que las involucran y, adecuar, de este modo, la legislación en la materia a la constitución Nacional y a los tratados mencionados.

Tales procedimientos y mecanismos deben cumplir con los están- dares internacionales fijados respecto del derecho de consulta y par- ticipación indígena.

Por último, la Corte Suprema deberá establecer un mecanismo de supervisión del cumplimiento de la sentencia, con intervención de esta Procuración General de la Nación.

-IX-

En virtud de todo lo expuesto, opino que se debe hacer lugar al recuso extraordinario Interpuesto y revocar la sentencia recurrida en los términos indicados. Buenos Aires, 8 de septiembre de 2014. Alejan- dra Gils Carbó.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 8 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Comunidad Mapuche Catalán y Confede- ración Indígena Neuquina c/ Provincia del Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad”.

Considerando:

1°) Que los agravios de la parte recurrente han sido objeto de ade- cuado tratamiento en el dictamen de la señora Procuradora General de la Nación, cuyos fundamentos esta Corte comparte –con excepción del último párrafo del acápite VIII- y a los cuales se remite en razón de brevedad.

2°) Que, sin perjuicio de ello, resulta fundamental reiterar que la declaración de invalidez de las normas impugnadas podría generar graves y complejas consecuencias institucionales.

3°) Que, dado que esta Corte tiene el deber constitucional de adop- tar las medidas apropiadas para evitar este tipo de situaciones, co- rresponde establecer pautas claras y concretas acerca de la manera en que los efectos de su pronunciamiento operarán en el tiempo. Para satisfacer este objetivo, deviene imprescindible admitir la validez de la creación del Municipio de Villa Pehuenia y de todos los actos jurídicos que celebraron sus autoridades y que generaron derechos y obliga- ciones de la más diversa índole, así como de los actos que continúen celebrando hasta tanto la provincia adecúe las normas impugnadas a la Constitución y a los instrumentos internacionales que garantizan los especiales derechos de participación de los pueblos indígenas.

Por ello, y conforme con lo dictaminado, corresponde:

1. Declarar procedente el recurso extraordinario, revocar la sen- tencia apelada y hacer lugar a la demanda en los términos preceden- tes (art. 16 de la ley 48).
2. Admitir la validez de la creación del Municipio de Villa Pehuenia y de todos los actos jurídicos que celebraron sus autoridades y que generaron derechos y obligaciones de la más diversa índole, así como de los actos que continúen celebrando hasta tanto la provincia adecúe las normas impugnadas a la Constitución y a los instrumentos inter- nacionales que garantizan los especiales derechos de participación de los pueblos indígenas.
3. Condenar a la Provincia del Neuquén a que, en un plazo razona- ble, y en forma conjunta con las comunidades indígenas, establezca una mesa de diálogo con la Comunidad Mapuche Catalán y la Confe- deración Indígena Neuquina, para que implementen la consulta que fuera omitida y diseñen mecanismos permanentes de comunicación y consulta para que los pueblos originarios puedan participar en la determinación de las políticas y decisiones municipales que los invo- lucren y, adecuar, de este modo, la legislación en la materia a la Cons- titución Nacional y los tratados internacionales.
4. Establecer que el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén será el encargado de controlar la ejecución de la sen- tencia y de recibir los informes con los avances logrados en la Mesa de Diálogo.

Las costas se imponen a la parte demandada (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y remítase.

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON HORACIO ROSATTI

Considerando:

1°) Que el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neu- quén rechazó la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Co- munidad Mapuche Catalán y la Confederación Indígena Neuquina, con el objeto de que se declarara la inconstitucionalidad de la ley provincial 2439 que creó el municipio de Villa Pehuenia y del decreto del Poder Ejecutivo provincial 2/2004 que convocó a elecciones para conformar la comisión municipal respectiva (fs. 615/638 del expediente 1090/04).

Luego de señalar que la pretensión de la parte actora consistía en que se declarara que la creación del municipio sobre territorio de las comunidades mapuches no había resguardado el derecho a la consulta y participación de los pueblos indígenas y había omitido reconocer su preexistencia étnica y cultural (en contradicción con lo dispuesto en el art. 75, inciso 17, de la Constitución Nacional, los tratados internacio- nales con jerarquía constitucional y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales), el tri- bunal superior de justicia sostuvo que la citada ley 2439 no vulneraba los arts. 203 y 204 –actuales arts. 273 y 289- de la constitución local, ni el art. 53 de dicho cuerpo legal, argumentando: i) que la organización de un municipio era una facultad del poder legislativo provincial; ii) que había sido ejercida dentro del marco discrecional allí dispuesto que, por otra parte, no consagraba ningún condicionamiento en relación con la delimitación territorial sino que únicamente requería la existen- cia de un centro de población de 500 habitantes; y iii) que la estructura municipal no era incompatible con el debido respeto de la vida de la co- munidad mapuche ni con el resguardo de sus derechos constituciona-

les específicos, sino que –por el contrario- era la más apta para lograr el encuentro y la coexistencia de la diversidad pluricultural.

El máximo tribunal de justicia provincial aseveró que la libre de- terminación de los pueblos mapuches y sus derechos específicos de- bían operar en el ámbito de los Estados nacional y provincial, sin me- noscabar su autonomía y soberanía y manifestó que, en todo caso, el ejercicio concreto de las atribuciones gubernamentales derivado del municipio creado podría entrar en colisión con los derechos de las co- munidades, cuestión que excedía los límites de la demanda.

El tribunal en cita se expidió asimismo sobre el derecho a la con- sulta y a la participación, consagrados en los arts. 6°, 7° y 15 del Con- venio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Sin perjuicio de destacar la trascendencia de dichas prerrogativas, precisó que el derecho a la consulta previa surgía solo ante medidas legislativas que incidieran en forma directa sobre las comunidades indígenas, esto es, aquellas disposiciones destinadas específicamente a esos pueblos o que por su contenido material pudieran afectarlos en asuntos que le eran propios, circunstancias que no se presentaban en el caso de la ley 2439 por tratarse de una norma de carácter general dictada en el ámbito de las competencias propias del Estado provincial. Por último, destacó que el citado convenio contemplaba el compromiso de los Es- tados de promover oportunidades de participación para las comuni- dades indígenas que fueran al menos equivalentes a las del resto de la población, lo que en el caso había sido cumplimentado mediante el llamado a elecciones ordinarias.

Contra dicha decisión la Comunidad Mapuche Catalán y la Con- federación Indígena Neuquina interpusieron recurso extraordinario federal, que fue concedido (fs. 653/671, 699/700 del citado expediente).

2°) Que el remedio federal es formalmente admisible, pues los im- pugnantes cuestionan la constitucionalidad de normas locales bajo la pretensión de ser contrarias al derecho a la consulta y a la partici- pación de las comunidades indígenas reconocidos en la Constitución Nacional (art. 75, incisos 17 y 22) y en instrumentos internacionales (art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), y la decisión apelada fue a favor de la validez de las disposiciones locales y, por ende, contraria al derecho federal invocado (art. 14, incisos 2 y 3, de la ley 48).

No obsta al examen de las cuestiones federales planteadas, la cir- cunstancia de que el tribunal superior de justicia hubiera expresado la imposibilidad de resolver sobre dichos planteos en el marco de una acción de inconstitucionalidad como la intentada pues, finalmente, se expidió al respecto, lo que habilita a este Tribunal a pronunciarse so- bre el punto.

3°) Que a fin de precisar el nudo del conflicto, corresponde desta- car que no se encuentra controvertido en el caso que: i) la Provincia del Neuquén tiene facultades constitucionales para crear municipios (art. 270 de la constitución local); y ii) las comunidades mapuches Ca- talán, Puel y Plácido Puel viven en el territorio que ha quedado com- prendido dentro de los límites del municipio de Villa Pehuenia, creado por la ley provincial 2439.

La cuestión a dilucidar consiste entonces en determinar si, en el caso de autos, el Estado provincial al ejercer la facultad de crear el municipio ha vulnerado los derechos a la consulta y a la participación de los pueblos indígenas, consagrados en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales.

4º) Que la reforma de la Constitución Nacional de 1994 reemplazó la antigua cláusula del art. 67, inciso 15, que disponía como obligación del Congreso Nacional la de “conservar el trato pacífico con los in- dios, y promover a la conversión de ellos al catolicismo”, tratándo- los como sujetos ajenos a la vida nacional colectiva y como objetos de dominación cultural, por el actual art. 75, inciso 17, que da cuenta de la adopción de un nuevo paradigma de protección de la diversidad cul- tural. Esta disposición, luego de afirmar la preexistencia étnica y cul- tural de los pueblos indígenas, les garantiza un conjunto de derechos específicos basados en el deber de asegurar “el respeto a su identidad cultural”, entre los que destaca como instrumento para hacerlos efec- tivos el derecho a la participación en la gestión referida a los recursos naturales y otros intereses que los afecten. Por su parte, la constitu- ción de la Provincia del Neuquén contiene en su art. 53 una norma similar al citado art. 75, inciso 17 de la Constitución Nacional.

Esta prerrogativa importa “oír la voz de los pueblos indígenas” con el fin de tomar en cuenta sus intereses, opiniones y puntos de vista en determinados asuntos y prevenir posibles lesiones a su identidad cul- tural cuando se adopten medidas que puedan afectar su forma de vida

o sus costumbres tradicionales. Esta participación debe permitir que los pueblos indígenas expresen sus inquietudes, propuestas y aprecia- ciones en una etapa oportuna por medio de procedimientos apropia- dos para resguardar sus derechos e intereses.

5°) Que a la luz de dichas premisas, y recordando que no está en discusión la facultad constitucional de la provincia prevista en el art. 270, se advierte que en el caso –tal como ha sido destacado por la seño- ra Procuradora General de la Nación- la entidad y la repercusión de la creación del municipio de Villa Pehuenia exigía que la provincia hubie- se requerido la participación de la comunidad indígena involucrada.

Ello así por cuanto la “creación legal” de un municipio no supone un acto por el cual se hace surgir una realidad de la nada; el Poder Legislativo no es un demiurgo que crea los vecinos y las viviendas que habitan, para luego afirmar que esos elementos serán a partir de su voluntad un municipio. Vecinos y viviendas constituyen una realidad prexistente que justifica la decisión gubernamental; por ello lo que hace el legislador es un acto de “reconocimiento atributivo”: “recono- ce” una realidad –en el caso neuquino una cantidad mínima de veci- nos- y le “atribuye” un status jurídico específico pleno de consecuen- cias institucionales.

En tal sentido, la conformación de un municipio supone para el actor gubernamental (constituyente o legislador), cuando menos, dos órdenes de decisiones: a) una decisión de carácter institucional, por la que se establece el modelo de organización que en el futuro se adop- tará, lo que conlleva la determinación de las facultades, derechos y obligaciones que se le reconocerán al gobierno local y a los vecinos; y b) otra decisión de naturaleza territorial, por la que se delimita el ámbito espacial de vigencia del nuevo ordenamiento dentro del que habrán de desarrollarse las relaciones vecinales y la prestación de los servicios públicos locales.

Resulta evidente que ambos aspectos (el de la nueva organización política y el de la demarcación territorial) no resultan ajenos a los pue- blos y comunidades indígenas que se encuentren comprendidos; por el contrario, la “creación” municipal realizada con abstracción de la existencia de dichos pueblos (y de sus derechos) no constituye una aplicación razonada de la normativa constitucional que expresamente reconoce la obligación del Estado –nacional y provincial- de asegurar

su participación en la gestión de aquellos asuntos que puedan afectar- los (art. 75, inciso 17, anteúltimo párrafo, de la Ley Fundamental).

6°) Que, en efecto, la adopción de un determinado modelo insti- tucional (comprensivo de la estructura y de las potestades asigna- das al órgano competente conforme a los arts. 273 y 278 de la Consti- tución local) puede proyectar efectos sustantivos en la organización ancestral de los pueblos originarios. No es posible subestimar la cir- cunstancia, señalada por las actoras, en punto a que en el seno de la población mapuche las decisiones son tomadas mediante mecanis- mos e instituciones propias, como son los parlamentos comunitarios y los lonkos que representan la autoridad moral e histórica de las co- munidades. Asimismo, la determinación de los límites geográficos también puede impactar en los intereses de la población concernida en la medida en que se vean afectados la integridad o el uso y/o goce de dichos territorios.

No se trata de crear un Estado dentro de otro Estado, pues está claro que en nuestro país las diversas etnias, culturas y nacionalida- des que habitan el suelo argentino se congregan, a los fines institucio- nales y con sus matices, bajo el mismo techo constitucional. De lo que se trata es de hacer viable la máxima vigencia posible de los derechos diferenciales reconocidos, y no de minimizarlos considerándolos im- plícitos dentro de las prerrogativas comunes al resto de la población.

7°) Que en tales condiciones, las circunstancias particulares del caso ponen de manifiesto que, al sancionar la ley 2439, el Estado pro- vincial no ha respetado el derecho constitucional a la participación.

No solo no ha ‘oído’ a los pueblos y comunidades alcanzadas por dicha normativa, con carácter previo a su sanción, sino que tampoco ha contemplado la creación de mecanismos apropiados y adecuados que aseguren una participación permanente de aquellos en el diagra- ma del gobierno municipal creado, de modo que puedan intervenir, de manera efectiva, en la determinación de las políticas que los atañen. La situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los pueblos in- dígenas –debido a su idiosincrasia que los diferencia de la mayoría de la población- exige que el Estado diseñe, promueva y fomente diversas formas de participación que permitan a dichos sectores de la sociedad entender en los asuntos públicos que involucren sus intereses.

En esa inteligencia, la circunstancia destacada por el tribunal superior de justicia vinculada con el llamado a elecciones ordinarias como forma de cumplimentar con la participación constitucionalmen- te reconocida, y judicialmente reclamada, no parece atendible. La “participación” de los pueblos y comunidades indígenas no puede ser entendida con un alcance limitado al proceso de elección de autorida- des; debe asegurar una interacción adecuada, armoniosa y razonable entre la forma de vida indígena y la no indígena en la gestión guberna- mental, haciendo realidad el modelo de Estado multicultural y plural que ha adoptado nuestro país.

8°) Que aun cuando el desarrollo precedente lleva a admitir la pre- tensión de las recurrentes y, con ello, a declarar la inconstitucionalidad de la ley 2439 y del decreto 2/2004, este Tribunal no puede desconocer las consecuencias institucionales que, ineludiblemente, se derivarían de dicha decisión. En efecto, a la hora de juzgar acerca de la solución que corresponde adoptar en el caso concreto, no cabe perder de vista que el municipio creado por la referida ley se encuentra funcionando desde hace varios años.

En tales condiciones, corresponde que este Tribunal, en cum- plimiento de su deber constitucional de adoptar las medidas apro- piadas para evitar que los efectos de su pronunciamiento puedan acarrear graves consecuencias institucionales –incluso mayores que las que se intentan remediar- en perjuicio de toda la pobla- ción, mantenga la creación del municipio de Villa Pehuenia, así como los actos jurídicos que se celebraron y que pudieron generar derechos y obligaciones de la más diversa índole (conf. doctrina Fallos: 330:2361; 331:2691).

Sin perjuicio de ello, con el fin de impedir que, de aquí en adelante, pueda presentarse un escenario análogo, corresponde establecer pau- tas concretas tendientes a que las medidas adoptadas se adecuen a las disposiciones previstas en la Constitución Nacional y en los instru- mentos internacionales vigentes en la materia, de modo de armonizar las facultades provinciales de organización del régimen municipal con la protección constitucional de los derechos reconocidos a los pueblos indígenas (art. 75, incisos 17 y 22, de la Constitución Nacional; art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 203 de la Constitución de Neuquén).

En este particular contexto, la solución que se propone se presen- ta como aquella que, en un marco multicultural y diverso, permite en- cauzar la situación institucional vigente con la protección constitucio- nal que requieren los pueblos y comunidades indígenas involucrados.

Por ello, concordemente con lo dictaminado por la señora Procura- dora General de la Nación, se resuelve:

I.- Declarar procedente el recurso extraordinario, revocar –con el alcance indicado- la sentencia apelada, y hacer lugar a la demanda en los términos del presente fallo (art. 16 de la ley 48).

II.- Disponer que, en el marco del principio de “colaboración sin interferencia” que debe guiar la relación entre el Estado Nacional y los estados provinciales, la Provincia del Neuquén, en el plazo de 60 días, convoque y concrete una mesa de diálogo con la Comunidad Mapuche Catalán y la Confederación Indígena Neuquina para oírlos y diseñar en forma conjunta con la Municipalidad de Villa Pehuenia mecanismos permanentes de participación institucional y comunicación, de modo que las comunidades originarias puedan intervenir en la determina- ción de las políticas y decisiones municipales que las involucren y, de esta forma, optimizar la convivencia entre los habitantes del munici- pio, adecuando –de ser necesario- la legislación en la materia.

III.- Establecer, en función del principio señalado en el ítem pre- cedente, que el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neu- quén controle la ejecución de la sentencia y reciba los informes con los avances logrados en la mesa de diálogo.

Costas a la demandada (art. 68 del Código Procesal Civil y Comer- cial de la Nación). Notifíquese y remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (en disidencia)— ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

Considerando:

1°) La Comunidad Mapuche Catalán y la Confederación Indígena Neuquina –en adelante, las actoras– oportunamente iniciaron una ac- ción de inconstitucionalidad contra la Provincia del Neuquén con el propósito de que se declare la inconstitucionalidad de la ley provincial 2439 que dispone la creación del municipio de tercera categoría deno- minado “Villa Pehuenia” y del decreto PEP 2/2004 que llama a eleccio- nes para la conformación de la comisión municipal de dicho municipio. Argumentaron que no se respetó ni su derecho a ser consultadas con carácter previo a la sanción de dicha ley ni tampoco su derecho de par- ticipación. Alegaron la violación de los arts. 75 inciso 17 de la Constitu- ción Nacional, 21 de la Convención Americana sobre Derechos Huma- nos, 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ambos tratados incluidos en el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) y los arts. 2.1, 4.1, 5 a), 5 b), 6, 7.1, 8.1, 8.2, 13.1, 14.1 y 15.1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, “Convenio 169 de la OIT”), 203 de la Constitución Provincial y 28 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

2°) El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén rechazó la acción de inconstitucionalidad deducida en instancia origi- naria por las actoras (fs. 615/638). Sostuvo que la ley de municipaliza- ción de Villa Pehuenia no era contraria a la constitución de la provincia (cfr. apartados IX y X). Negó que la creación del municipio de Villa Pe- huenia hubiera alterado o vulnerado la identidad del pueblo mapuche. Afirmó que, si bien el Estado provincial debe respetar el ejercicio de la libre determinación de los pueblos mapuches, posibilitar la práctica de la autonomía diferenciada, respetar su identidad, su cultura, sus formas de organización social y sus capacidades para determinar sus propios desarrollos, debe hacerlo sin menoscabo de la autonomía pro- vincial y la soberanía nacional.

Señaló, además, que la ley provincial 2439 no absorbía faculta- des privativas de las comunidades indígenas –como inexactamente lo había postulado la demanda– puesto que, aun con anterioridad a su sanción, las facultades del poder administrador en el ejido de Villa Pehuenia definido desde 1996 eran desempeñadas por una comisión

de fomento. Adujo que la aplicación concreta de las atribuciones mu- nicipales podía eventualmente entrar en colisión con los derechos de las comunidades indígenas pero dicha cuestión remitía a un examen particular y concreto que rebasaba los límites de la acción de inconsti- tucionalidad intentada.

Respecto a las alegadas violaciones de la Constitución Nacional y del Convenio 169 de la OIT, el tribunal provincial aclaró que la acción de inconstitucionalidad provincial establece un control de constitucio- nalidad concentrado y de efectos derogatorios y que, por lo tanto, no es un procedimiento apto para el ejercicio del control de constitucionali- dad federal. No obstante ello, entendió que correspondía examinar las posibles violaciones al orden federal dada la importancia institucional del caso (cfr. apartados VIII y XI, primer párrafo).

Analizó, entonces, si la ley 2439, al reconocer categoría de munici- pio a Villa Pehuenia, había desconocido algún derecho de las comuni- dades indígenas, específicamente, el derecho estipulado en el artículo

6.1.a del Convenio 169 de la OIT. La respuesta fue negativa. Destacó, al respecto, que el Convenio OIT no establece que debe consultarse a dichas comunidades frente a toda ley que sea susceptible de afectarlas sino únicamente cuando las leyes en cuestión las afectan o puedan afectarlas directamente. Según el tribunal a quo, el derecho de las comunidades a ser consultadas solo emerge cuando se está ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que, de manera directa y específica, regule situaciones que repercuten en las comunidades in- dígenas o cuando del contenido material de la medida que se pretende sancionar se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios. De acuerdo con el tribunal a quo, nin- guna de estas circunstancias se presentaba en relación con la ley 2439.

Por otro lado, el tribunal a quo afirmó que la decisión de crear el municipio de Villa Pehuenia respondía a una actuación del Estado provincial destinada al cumplimiento de un mandato impuesto por el constituyente provincial que concedió el carácter de municipio a todo poblado que superase los quinientos habitantes (art. 270, Constitución de Neuquén).

Finalmente, el tribunal a quo sostuvo que, en el país, la soberanía reside en el pueblo quien no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes seleccionados mediante el sufragio que constituye la

base de la organización del poder del Estado y que el pueblo es único e indivisible, aun cuando converjan en él distintas etnias y culturas. En relación con el derecho a la participación, el tribunal señaló que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados con sus pueblos indígenas se remite a la promoción de oportunidades de participación las que deben ser, al menos, equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la población. Afirmó que dicho compromiso se honró al convocarse, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 4° de la ley 2439, a elecciones generales ordinarias para la integración de la primera comisión municipal.

3°) Contra la sentencia del tribunal superior, las actoras interpusie- ron recurso extraordinario federal que fue concedido por el tribunal a quo por existir cuestión federal (fs. 699/700 vta.).

Las recurrentes plantean tres agravios. En primer lugar, sostie- nen que la negativa del tribunal a quo de aplicar el derecho federal para resolver la acción local de inconstitucionalidad resulta violatoria del principio de supremacía federal establecido en el art. 31 de la Cons- titución Nacional y que la exclusión del derecho federal es contraria a la Constitución provincial, que incorpora explícita o implícitamente todos los derechos y garantías federales al orden local.

En segundo lugar, las recurrentes alegan que no se ha honrado la obligación de los Estados de consultar a los pueblos indígenas con carácter previo a la adopción de medidas legislativas, adminis- trativas o políticas que puedan afectar directamente sus derechos e intereses imponiendo a la comunidad mapuche un modelo político representativo, extraño a la modalidad de dicha comunidad carac- terizada por la toma de decisiones mediante asambleas de familias, consultas permanentes y búsqueda de consensos. Aducen que el desconocimiento de la institucionalidad indígena y la imposición de un órgano municipal con competencia en numerosas áreas de decisiones constituyen un mecanismo de “erosión cultural” y una expresión de intolerancia estatal respecto a la propia vida cultural indígena. Sostienen que una organización municipal como Villa Pe- huenia, cuando resulta de una imposición inconsulta del Estado, no incorpora en su órbita los derechos, intereses y pautas culturales de las comunidades y se constituye en un obstáculo a la autonomía indígena que la sentencia dice respetar.

Por último, disputan la interpretación que realizara el tribunal a quo según el cual las únicas medidas que requerirían un previo proce- so de consulta serían aquellas que el Estado orienta directamente a los pueblos indígenas y no a la generalidad de los ciudadanos. Sostienen que la posibilidad de incidencia “directa” sobre los pueblos indígenas resulta de la afectación que las medidas administrativas o legislativas tengan sobre los derechos de éstos al mantenimiento de su integridad, su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus ins- tituciones. Agregan que cualesquiera sean las formas de la medida o las intenciones de los órganos estatales y, aun si estos no advirtieran la afectación, se impone un previo proceso de consulta.

4°) A fs. 710/718 obra el dictamen de la señora Procuradora Gene- ral de la Nación en el que opina que se debe hacer lugar al recurso extraordinario federal y revocar la sentencia apelada. En lo sustancial, entiende que la ley 2439 y el decreto provincial PEP 2/2004 vulneraron el derecho a la consulta y a la participación de las comunidades indíge- nas. Sostiene que la creación de un municipio es susceptible de afectar, en forma concreta y directa, a las comunidades mapuches en relación con la adecuada protección de su tierra y territorio y con sus derechos políticos a participar en el diseño de las instituciones políticas locales y a decidir de forma autónoma sobre aspectos indispensables que hacen a la preservación de la vida indígena.

Por otro lado, afirma que la creación de un municipio supone adoptar un modelo de organización del poder constitucional y atri- buir potestades a una autoridad local, lo que repercute en los dere- chos políticos de las comunidades. En el caso, eso implica adoptar una estructura y un modelo de organización del poder que es ajeno a la cosmovisión y a las instituciones políticas de las comunidades indígenas. Por ello, sostiene que, si bien la ley 2439, en principio, es una norma de carácter general, tiene un impacto diferencial sobre los pueblos indígenas en comparación con el resto de la población, lo que demanda abrir una instancia de diálogo sobre el modo de organización del poder constitucional a nivel local. En opinión de la señora Procuradora, la sanción de la ley 2439 implica asignar al gobierno municipal una suma de atribuciones cuyo ejercicio, como lo entendió el tribunal a quo, podría dar lugar en el futuro al deber de consultar a las comunidades. Sin embargo, la señora Procura- dora sostiene que la mera atribución de funciones y facultades, sin consultar a las comunidades indígenas, es susceptible de afectar el

espacio de autodeterminación necesario para la preservación de la forma de vida indígena.

Agrega que, en el caso, el derecho a la participación se ve afectado no solo por la falta de consulta previa a la sanción de la ley 2439 sino también porque la regulación de la Municipalidad de Villa Pehuenia no prevé un mecanismo que asegure la participación permanente de las comunidades indígenas en el gobierno municipal, aun cuando se trata de una jurisdicción con gran presencia de comunidades mapuches.

5°) El recurso extraordinario es admisible pues las recurrentes cuestionan la constitucionalidad de normas locales –ley 2439 y decreto PEP 2/2004– por ser contrarias al derecho a ser consultadas previa- mente establecido en el art. 6.1.a del Convenio 169 de la OIT y al dere- cho a la participación establecido en los arts. 6.1.b y 7.1 del Convenio 169 de la OIT y en el art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional y la decisión ha sido a favor de la validez de las normas locales y, por ende, contraria al derecho federal invocado por las recurrentes (art. 14, inci- so 2°, de la ley 48).

6°) El procedimiento seguido por ante el tribunal superior de la Provincia del Neuquén, de acuerdo con lo dispuesto por el derecho local, tiene por objetivo el ejercicio del control de constitucionalidad abstracto, concentrado y con efectos derogatorios en caso de que se resuelva la inconstitucionalidad de la ley (cfr. ley provincial 2130). Aho- ra bien, ni los tribunales de la Nación ni esta Corte Suprema entre ellos cuentan con jurisdicción para dictar fallos en abstracto -sin la presencia de un caso o controversia- y con efecto abrogatorio de las le- yes (art. 2° de la ley 27; doctrina de Fallos 12:372; 24:248; 115:163; 139:65;

183:76; 247:325; 313:1010; 315:276; 339:1223; entre otros), diferencia que hace necesario precisar el alcance que tendrá el pronunciamiento de esta Corte.

En esta causa las recurrentes han denunciado, entre otras cosas, que la Provincia del Neuquén, por el mero hecho de sancionar la ley 2439 que creó un municipio de tercera categoría, ha vulnerado de ma- nera concreta el derecho que les asiste a ser consultadas de manera previa (art. 6.1.a del Convenio 169 de la OIT) y el derecho a participar en el funcionamiento del Municipio de Villa Pehuenia (art. 75, inciso 17 de la Constitución y arts. 6.1.b y 7.1 del Convenio 169 de la OIT). De todas las cuestiones consideradas en la sentencia apelada, estos son

los únicos puntos respecto de los cuales el proceso sustanciado y la sentencia que le puso fin tienen un efecto concreto y actual sobre los derechos de las recurrentes. Son, por lo tanto, los únicos puntos en re- lación con los cuales la sentencia apelada es asimilable a una decisión recaída en una causa o caso contencioso.

El resto de las cuestiones tratadas en el fallo del tribunal superior de la provincia se relacionan con la compatibilidad en abstracto de la ley 2439 con disposiciones y principios constitucionales provinciales y nacionales, cuestiones que resultan extrañas a la jurisdicción del Poder Judicial de la Nación y, por consiguiente, también al recurso extraordinario reglado en los arts. 14 a 16 de la ley 48. Es claro que si se produjeran vulneraciones concretas de sus derechos nada impedirá a la parte actora que promueva las respectivas acciones judiciales en busca del remedio que estime más adecuado.

Por último, la estructura del proceso seguido por ante el Tribunal Superior de la Provincia del Neuquén, de acuerdo con la ley local 2130, no incluyó debate alguno entre las partes sobre pretensiones distintas a la declaración de inconstitucionalidad de las normas impugnadas. Por lo tanto, la sentencia del tribunal provincial y la de esta Corte, al revisar los puntos constitucionales que se acaban de definir, se en- cuentra limitada a pronunciarse sobre la pretensión declarativa de inconstitucionalidad. Ello es así por las restricciones propias del de- bido proceso y del derecho de defensa que tales restricciones buscan preservar.

7°) Para resolver este caso, es preciso que el Tribunal determine el alcance de los derechos concedidos a las comunidades indígenas, en especial, los derechos a la consulta previa y a la participación en la adopción de aquellas medidas que las afectan.

Esta determinación debe realizarse teniendo en cuenta que, des- de hace varias décadas, nuestro país se comprometió con la reivin- dicación de los derechos de los pueblos indígenas que todo el arco político consideró necesaria para contrarrestar los siglos de olvido, ostracismo y marginalidad a los que fueron sometidos. Así, entre otras cosas, en 1985 se sancionó la ley 23.302 sobre Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes, en 1994 se incorporó a la Constitución Nacional el art. 75 inciso 17, y en el año 2000 se ratificó el Convenio 169 de la OIT.

No obstante, la decisión debe también dar cabal cumplimiento al hecho de que, en nuestro país, la soberanía reside en el pueblo que es uno solo y constituye el único sujeto colectivo con derecho a la auto- determinación colectiva. Por lo tanto, las comunidades indígenas no pueden pretender derechos políticos que ningún colectivo diferente al pueblo de la Nación y de las provincias tiene ni podría aspirar a tener dado el modo representativo, republicano y federal adoptado por esta Constitución para el gobierno de la Nación.

8°) A los fines de juzgar si el reconocimiento del estatus de municipio a Villa Pehuenia vulneró el derecho a la consulta previa de las recurren- tes, es imprescindible fijar el alcance de los textos en los que las recu- rrentes fundan dicho derecho. En este sentido, el art. 6.1.a del Convenio 169 de la OIT establece que “al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán (…) consultar a los pueblos interesa- dos, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas le- gislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

Surge claro del texto transcripto en el párrafo precedente que el convenio no concede el derecho a la consulta previa en relación con todas las medidas legislativas o administrativas que puedan de cual- quier modo impactar a las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas no tienen, por ejemplo, el derecho a ser consultadas pre- viamente frente a medidas que las afectan porque afectan a todos los argentinos o a todos los neuquinos o a todos los habitantes de Villa Pe- huenia. Como quedó dicho precedentemente, el art. 6.1.a del Convenio 169 de la OIT califica el derecho a la consulta que concede mediante la expresión “susceptible de afectarles directamente”.

De acuerdo a lo dispuesto por el art. 31.4 de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados, todo tratado deberá interpretarse de bue- na fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus térmi- nos. Ahora bien, según la Real Academia Española, entre las acepcio- nes del adjetivo “susceptible” se encuentra la de ser “capaz de”. Por su parte, dentro de las acepciones del verbo “afectar”, el Diccionario de la Real Academia incluye la de “menoscabar, perjudicar, influir desfa- vorablemente” y, por último, el adverbio “directamente” quiere decir “de modo directo”. Al definir el adjetivo “directo” la Academia incluye varias acepciones pero la única que es aplicable aquí es la siguiente: “que se encamina derechamente a una mira u objeto”.

Entonces, de conformidad con el sentido corriente de los térmi- nos usados en el art. 6.1.a, la consulta previa a los pueblos indígenas es obligatoria únicamente respecto de las medidas administrativas o legislativas que son capaces de menoscabar o perjudicar dere- chamente –y no de modo indirecto o remoto– a los derechos de las comunidades indígenas.

La exigencia de que, para que sea obligatoria la consulta previa, tiene que tratarse de una afectación a un derecho especialmente re- conocido a los pueblos indígenas surge del mismo Convenio 169 de la OIT. En efecto, el Convenio 169 de la OIT no establece una obligación de consulta previa exigible por las comunidades indígenas en todos los casos sino solamente cuando se apliquen “las disposiciones del Convenio”. Así lo dispone expresamente el art. 6.1.a del Convenio y se encuentra confirmado por los trabajos preparatorios en los que se indica que lo que se pretendió fue reconocer que “las poblaciones indígenas y tribuales (sic) tienen derecho a participar en el proceso de toma de decisiones en los países donde viven y en lo que atañe a todas las cuestiones cubiertas por el Convenio revisado y que les afecten directamente” (OIT, observación 2010/81, página 4, el desta- cado es propio).

Ratifica esta interpretación el hecho de que el Convenio 169 de la OIT específicamente explicitó la necesidad de consultar a los pueblos indígenas solo en el caso de medidas que están dirigidas a las comu- nidades (arts. 17.2, 22.3 y 28.1) o cuando no estén dirigidas a ellas pero pueden afectarlas directamente en un derecho reconocido en el mis- mo Convenio (art. 15.2). Es razonable asumir que la regla general que impone el deber de consultar a las comunidades no puede ser contra- dictoria con la regulación específica de los casos de consulta pues el contexto, que incluye el modo en que un instituto es regulado por el tratado, debe ser siempre tenido en cuenta a los efectos de la interpre- tación de un tratado internacional (art. 31.2 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

De lo anterior surge con claridad que el derecho a la consulta previa solo puede esgrimirse frente a una medida legislativa o administrativa que regule de modo directo a los pueblos indígenas o a sus integrantes o, si se trata de una medida de alcance general, cuando puedan afectar directamente (y no de modo indirecto o remoto) un derecho de los pue- blos indígenas reconocido por el Convenio 169 de la OIT.

9°) Ni la ley 2439 ni el decreto PEP 2/2004 –que fijaron el ejido de Vi- lla Pehuenia e importaron la organización del poder a nivel municipal– debieron ser precedidos de una consulta. Las actoras no tienen ese derecho en tanto la creación de un gobierno municipal es una norma general que no menoscaba de un modo directo los derechos reconoci- dos por el Convenio 169 de la OIT a las comunidades indígenas.

Tanto la ley 2439 como el decreto PEP 2/2004 son medidas de al- cance general que no fueron dirigidas única y exclusivamente a re- gular a los pueblos indígenas ni a sus integrantes. Además, por las consideraciones que se expresan a continuación, no se ha demostra- do que dichas medidas tengan un impacto directo sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas reconocidos por el Convenio 169 de la OIT.

La ley 2439 fijó el ejido de Villa Pehuenia pero no modificó el sta- tus quo existente hasta ese momento en materia de demarcación te- rritorial pues Villa Pehuenia es territorialmente coincidente con los límites fijados en el Anexo 1 del decreto 367/96. Por otro lado, no se ha demostrado que dicha demarcación haya menoscabado de modo directo alguno de los derechos reconocidos a los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la OIT. En este sentido, no se ha demostrado que la mera atribución de facultades al gobierno municipal incida de modo directo en el pleno goce de los derechos económicos, sociales y culturales que sí fueron reconocidos por el Convenio OIT 169 a las comunidades indígenas. La creación del Municipio de Villa Pehue- nia no afecta el derecho a la propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan (art. 14); ni el derecho de los pueblos inte- resados a los recursos naturales existentes en sus tierras (art. 15); ni el derecho a no ser trasladado de las tierras que ocupan (art. 16); ni el derecho a que se respeten las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos inte- resados establecidas por dichos pueblos (art. 17); ni el derecho que se adopten medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo (arts. 20 y sgtes.); ni el derecho de disponer de medios de formación profesional por lo menos iguales que los de los demás ciudadanos (arts. 21 y sgtes.); ni el derecho a que se les extiendan los regímenes de seguridad social progresiva- mente y sin discriminación (arts. 24 y sgtes.); ni el derecho a que se adopten medidas para garantizar la posibilidad de adquirir una

educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional (arts. 26 y sgtes.); ni ninguno de los otros derechos reconocidos por el Convenio.

El municipio de Villa Pehuenia es una organización del poder ve- cinal plenamente compatible con el modelo político representativo previsto en la Constitución de la Provincia del Neuquén. En efecto, la Constitución neuquina adopta el sistema republicano, representativo de gobierno (art.1°), declara que Neuquén es una provincia indivisi- ble, laica, democrática y social y que “la soberanía reside en el pue- blo, quien no gobierna sino por sus representantes con arreglo a esta Constitución y sin perjuicio de sus derechos de iniciativa, referéndum y revocatoria” (art. 3°).

La creación de un municipio no afecta ningún derecho reconocido a las comunidades indígenas por el Convenio 169 de la OIT ya que éste no les confiere un derecho a la autodeterminación política. Dicho en otros términos, el Convenio 169 no otorga a las comunidades indígenas el derecho a que el poder político general se organice de manera dife- rente al modo previsto por las normas constitucionales de los Estados en los que habitan. Por lo tanto, no puede sostenerse que las normas cuestionadas por las recurrentes, al establecer para el funcionamiento de Villa Pehuenia un modelo político representativo y no asambleísta, las afectaron directamente.

La convicción de que los firmantes del Convenio no buscaban reco- nocer a los pueblos indígenas el derecho a organizar el poder político de una manera distinta a la prevista en las normas constitucionales de los Estados en los que habitaban también surge claramente de una disposición del mismo Convenio. Así, el art. 1.3 del Convenio 169 de la OIT justamente buscó evitar que se entendiese que la designación del colectivo de los indígenas como “pueblo” en el tratado pudiera sugerir que dicho sujeto colectivo tuviera el derecho a la autodeterminación política. Por eso, se estableció explícitamente que “la utilización del término ‘pueblos’ en este Convenio no deberá interpretarse en el sen- tido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional”. De acuerdo con la Organización Internacional del Trabajo el artículo 1(3) buscaba “evitar cuestionamientos legales internacionales en re- lación con el concepto de ‘pueblos’, en particular el derecho a la libre determinación, que se reconoce como un derecho de ‘todos los pue-

blos’, según está establecido en el artículo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. Más aún, la OIT dejó en claro que en el artículo 1(3) se incluyó “un descargo en relación con el término ‘pueblos’” pues “durante la adopción del Convenio 169 en 1989, dado que el mandato de la OIT son los derechos económicos y sociales, se consideró que estaba fuera de la competencia interpretar el concepto político de libre determinación” (Organización Internacional del Tra- bajo, Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica, Una Guía sobre el Convenio 169 de la OIT, pág. 25).

De la Convención surge, entonces, lo que es determinante para la resolución de esta causa, más precisamente, que el Convenio 169 de la OIT no reconoce a los pueblos indígenas derechos de soberanía o autonomía política.

Los trabajos preparatorios confirman la interpretación a la que se ha arribado. De ellos surgen que “la preocupación de quienes no desean utilizar la palabra ‘pueblos’ obedece al temor de que dicho tér- mino entrañe el reconocimiento de un derecho a cierto grado de auto- nomía política, inaceptable para muchos Estados”. La Oficina estima que “tal implicación puede evitarse si los debates de la Conferencia dejan bien claro que tal término se utiliza para reconocer que estos grupos tienen identidad propia y se consideran a sí mismos como pue- blos, pero que las implicaciones del término dentro del contexto na- cional de los Estados que ratifiquen el convenio deben fijarse a nivel nacional”. Asimismo, en los trabajos preparatorios, se ha dejado cons- tancia que “la oficina no propone que el convenio revisado proporcione una definición completa del término ‘pueblos’, si bien estima que sería conveniente aclarar que la utilización de esa palabra en el convenio no se debería interpretar en el sentido de que implique el derecho a la autodeterminación política, puesto que esta cuestión no es, evidente- mente, de la competencia de la OIT” (Los trabajos preparatorios del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Indepen- dientes, Konrad Adenauer Stiftung, Mgr. Marco Antonio Huaco Palo- mino Lima, 2015, págs. 60 y 64).

1. Por otra parte, la provincia del Neuquén, al sancionar la ley 2439 y el decreto PEP 2/2004 tampoco ha incurrido en una falla convencional en relación con el derecho a la participación de las comunidades indígenas.

El art. 6.1.b del Convenio 169 de la OIT dispone que los Estados de- berán “establecer los medios a través de los cuales los pueblos intere- sados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan”. La Provincia del Neuquén, al sancionar la ley 2439 y el decreto PEP 2/2004, no ha violado esta obligación pues la municipalización de Villa Pehuenia no niega a las comunidades indígenas ningún modo de participación que fuera reconocido al resto de la población. El decreto de convocatoria a elecciones para cubrir los cargos municipales es de carácter general, confiere a toda persona un voto y no contiene exclusión ni discriminación alguna en perjuicio de ningún individuo de ninguna comunidad.

Es verdad que el artículo 7.1 del referido Convenio establece que “los pueblos interesados (…) deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo na- cional y regional susceptibles de afectarles directamente” pero nada hay en la ley 2439 que pueda ser interpretado como un obstáculo para que, en el futuro, las comunidades indígenas participen a través de un adecuado sistema de consulta en la adopción por las autoridades provinciales y municipales de políticas y programas que les concier- nan directamente.

El Convenio 169 de la OIT no exige que se establezcan mecanis- mos determinados o específicos, como parecen sugerir las recurren- tes, para asegurar la participación de los pueblos indígenas en las polí- ticas y programas que les conciernan. Por el contrario, de acuerdo con el Convenio 169 de la OIT, cada Estado podrá determinar la naturaleza y alcance de las medidas que aseguran el derecho a la participación de las comunidades indígenas según las condiciones propias de cada país (cfr. artículo 34, Convenio 169 de la OIT). Por lo tanto, no puede concluirse que la ley 2439 o el decreto PEP 2/2004 vulneraron derecho alguno de las comunidades indígenas. Los trabajos preparatorios, una vez más, refuerzan esta conclusión pues de ellos se desprende que el texto del Convenio buscó “permitir, pero no exigir, medidas tales como la asignación de escaños especiales en el cuerpo legislativo o la reserva de empleos en la administración pública” (Los trabajos prepa- ratorios del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Paí- ses Independientes, Konrad Adenauer Stiftung, Mgr. Marco Antonio Huaco Palomino Lima, 2015, págs. 144/145).

1. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (fs. 655), mencionada por las recurrentes, no es aplicable al caso. Según dicha Declaración, los Estados “celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas intere- sados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado” (art.19). Ade- más, la referida declaración reconoce el derecho a la libre determina- ción (art.3); que importa el derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas (art.4). Por último y en lo que aquí interesa, la mencionada Declara- ción establece que “los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus sistemas o instituciones políticos, económicos y socia- les, a disfrutar de forma segura de sus propios medios de subsistencia y desarrollo, y a dedicarse libremente a todas sus actividades econó- micas tradicionales y de otro tipo” (art.20).

En primer lugar, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (A/RES/61/295) no es fuente de obligaciones para nuestro país por cuanto, como toda resolución de la Asamblea General, se trata de una recomendación que, en prin- cipio, no tiene carácter vinculante (cfr. arg. arts. 10 y 13 de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas aprobada por decreto/ley

21.195 –ratificado por ley 12838– y ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 24 de septiembre de 1945; Brownlie Ian, “Principles of Public International Law”, Clarendon Press, Oxford, cuarta edición, pág. 699; Klabbers Jan, “An Introduction to International Institutio- nal Law”, Cambridge University Press, 2002, págs. 206/207) salvo que se demuestre que sus disposiciones han codificado, cristalizado o ge- nerado normas de derecho consuetudinario o que reflejan un princi- pio general de derecho (art. 38, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia; Diez de Velasco Manuel, “Instituciones de Derecho Interna- cional Público”, decimoséptima edición, 2009, Editorial Tecnos, págs. 240/241; Corte Internacional de Justicia, Legalidad de la Amenaza o Uso de Armas Nucleares, ICJ Reports 1996, párrafo 70). Las recu- rrentes no han alegado –ni menos aún probado– que alguna de las circunstancias antes mencionadas se configure en este caso y, por ello, la mera invocación de dicha declaración no puede servir como fundamento de una decisión legal.

Por otro lado, aun cuando por vía de hipótesis se admitiera su carácter vinculante, las disposiciones de la Declaración de las Na- ciones Unidas no avalan la posición de las recurrentes. Ello es así pues dicha declaración solo reconoce el derecho a la consulta previa y el derecho a la autonomía y autogobierno en los asuntos internos y locales de las comunidades indígenas pero en modo alguno impone a los estados una restricción a su soberanía ni condiciona su unidad política. En efecto, el art. 46 de la misma Declaración no sólo dispone que “nada de lo contenido en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que (…) autoriza o alienta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad terri- torial o la unidad política de Estados soberanos e independientes” sino que también establece que el ejercicio de los derechos por ella establecidos se encuentra sujeto a “las limitaciones determinadas por la ley y con arreglo a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos”.

1. Por último, el art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional no otorga sustento a los agravios de las recurrentes. Cabe recordar, sin- téticamente, que en el recurso extraordinario la parte actora ha sos- tenido que la municipalización de Villa Pehuenia y la designación de sus autoridades mediante la realización de elecciones constituyen “la imposición de un solo modelo político representativo, extraño a la mo- dalidad asambleística de las comunidades”. Agregó que el “descono- cimiento de la propia institucionalidad indígena y la imposición de un órgano municipal con competencia en numerosas áreas de decisiones constituye un mecanismo de ‘erosión cultural’ y una expresión de into- lerancia estatal respecto a la propia vida cultural indígena”.

Las recurrentes se quejan por la imposición de un sistema deci- sorio que, según ellas, avanza hacia el interior de la vida de las comu- nidades indígenas. Esto es erróneo. La municipalización de Villa Pe- huenia no implica imponer ningún sistema para la toma de decisiones internas de la comunidad indígena. El municipio de Villa Pehuenia, que incluye a toda la población del ejido sea indígena o no, no deter- mina cómo deben decidir sus asuntos las recurrentes. Las regulacio- nes que Villa Pehuenia podrá en lo sucesivo adoptar son, por decirlo de alguna manera, externas a la comunidad indígena y producto del sistema político republicano y representativo que rige en la Provincia del Neuquén y, más generalmente, en toda la Nación. En síntesis, el municipio de Villa Pehuenia no es una amenaza a la vida interna de las

comunidades indígenas y, obviamente, Villa Pehuenia no tiene la obli- gación de organizarse, siquiera parcialmente, por el sistema “asam- bleístico” propio de las comunidades. Ello solo sería posible si antes se reformase la Constitución Nacional ya que, de acuerdo con ella, el gobierno nacional, provincial y municipal debe adaptarse a la forma representativa y republicana.

1. El art. 75 inciso 17 de la Constitución dispone con claridad que es obligación del Congreso reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. De todos modos, no establece lo que necesitarían las actoras para que su reclamo pudiese prosperar, más precisamente, que los pueblos indígenas tienen, además, supe- rioridad política sobre el resto de la Nación. En otros términos, el art. 75 inciso 17 no asigna a los pueblos indígenas derechos políticos por encima de los derechos del resto de los ciudadanos que, por esa razón, impongan al estado provincial la obligación de respetar una manera de tomar decisiones que, como las del sistema asambleístico, es extraña a la forma de gobierno representativa y republicana.

Las manifestaciones realizadas por los constituyentes en la re- forma de 1994 ratifican dicha conclusión. En efecto, la Reforma Cons- titucional reconoció un nuevo paradigma de respeto y protección a la diversidad cultural admitiéndose que “la Nación Argentina es una sociedad multiétnica y pluricultural” pero con la aclaración que era “única, integrada e indivisible” (manifestaciones del señor con- vencional constituyente Díaz, Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Reunión 29, Sesión 3°, 11 de agosto de 1994, pág. 4083). Asimismo, conscientes de las malas interpretaciones que podría ocasionar el compromiso con el respeto a las comunidades se sostuvo que “no se nos escapa que este tema del reconocimiento de los indígenas como pueblos es objeto de resquemores”. Se agregó que “muchos de los convencionales han manifestado incluso su te- mor de que pudieran reclamar la independencia política del Estado” aclarándose que “el mismo Convenio 169 en el artículo 1, inciso 3, aventa esa posibilidad” y que, por otra parte, “de ninguna manera es el objetivo de los pueblos indígenas que a lo largo de la historia han probado su pertenencia a la Nación Argentina y usado orgullosamen- te sus símbolos afirmando nuestra soberanía” (manifestaciones de la señora convencional constituyente Rocha de Feldman, Diario de Se- siones de la Convención Nacional Constituyente, Reunión 29, Sesión 3°, 11 de agosto de 1994, pág. 4088).

Por lo demás, la creación de Villa Pehuenia no “absorbió” el poder a las comunidades indígenas —como alega la recurrente a fojas 655—, y, por lo tanto, no hubo en modo alguno “usurpación” del poder de otro sino más bien una continuidad con el poder propio que era antes ejer- cido por una comisión de fomento y después de la municipalización pasó a serlo por el municipio de Villa Pehuenia. En otras palabras, siempre hubo sobre las tierras en las que residen las comunidades mapuches una autoridad estatal organizada de acuerdo a lo estableci- do en la Constitución Nacional.

1. Por último, ni la municipalización de Villa Pehuenia, ni la convocatoria a elecciones para designar sus autoridades se refiere de ningún modo, directo o indirecto, a los intereses expresamente mencionados en la Constitución en el art. 75 inciso 17 respecto de los cuales las comunidades tienen que tener derecho a participar en su gestión, ni tampoco a otros no mencionados pero que tengan una relación similar con las formas de vida de los pueblos indígenas: no se trata de una medida concerniente a la propiedad de las tierras, ni a su uso, ni a los recursos naturales, ni a cuestiones tales como la educación de los niños, las relaciones familiares, la práctica de sus costumbres alimentarias, constructivas, estéticas, fúnebres y demás creencias de tipo religioso o moral, que hacen a la vida de la comunidad, aspectos a los que se alude de manera general en el recurso extraordinario (cfr. fs. 655). No se afectan la identidad, edu- cación bilingüe e intercultural, la personería jurídica, la posesión o la propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas.

En todo caso, si en el futuro sucediera que Villa Pehuenia se vea en la situación de tomar decisiones susceptibles de afectar a las comu- nidades en alguno de esos intereses, tales medidas deberán estar pre- cedidas de las correspondientes consultas y, en su caso, acompañadas por un mecanismo adecuado para asegurar la participación indígena en la gestión de las actividades correspondientes.

El error de las recurrentes es pretender que la existencia del mu- nicipio en sí misma se sujete a la consulta y participación previa de las comunidades indígenas cuando dicha existencia no es más que la forma que adopta el estado a nivel local, de acuerdo con lo prescripto por los arts. 5 y 123 de la Constitución.

La elección de la forma en que debe cumplirse con la obligación estatal de permitir la participación de las comunidades en la gestión de los intereses que las afectan no está restringida o limitada por ninguna norma nacional que pueda servir de base a esta Corte para imputar a la provincia el incumplimiento del deber de establecer un cierto mecanismo de participación y, menos aún, para concluir que debió hacerlo antes de sancionar la ley 2439. Está dentro de las fa- cultades propias de la provincia adoptar una estructura permanen- te de participación o bien convocar a la participación de los pueblos indígenas frente a cada caso en que las medidas puedan afectar sus intereses indígenas. La provincia también puede generar un espacio de participación dentro del gobierno o fuera de él; concebir formas de participación uniformes o diferenciadas según el tipo de cuestión (educación, salud, recursos naturales, usos de las tierras, etcétera), entre otras muchas variaciones. Se trata, como lo dice expresamente el art. 75, inciso 17, de facultades que las provincias pueden ejercer de manera concurrente con el Congreso.

1. Lo dicho en los considerandos anteriores en nada menoscaba la plena vigencia del derecho a la consulta previa y a la participación de las comunidades indígenas ni de ninguno de los otros derechos reconocidos por el Convenio 169 de la OIT y la Constitución Nacio- nal. Por ello, en el futuro, la Provincia del Neuquén deberá realizar una consulta previa a la adopción de toda medida legislativa o admi- nistrativa que sea susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas o sus comunidades, ya sea que dicha afectación se derive de los propios términos de la medida administrativa o legislativa en cuestión o que ésta genere un impacto directo sobre los derechos concedidos a la comunidad indígena o a sus integrantes por el Con- venio 169 de la OIT. Las consultas deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas (art. 6.2, Convenio 169 de la OIT).

Además, la Provincia del Neuquén deberá asegurar que los pueblos interesados puedan participar libremente en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisio- nes en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ín- dole responsables de políticas y programas que les conciernan así como en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

Por último, la Provincia del Neuquén deberá respetar el derecho a la participación en la gestión de los recursos naturales ubicados en las tierras de posesión y propiedad comunitaria y en la gestión de los demás intereses vinculados estrechamente con su identidad como pueblos originarios, de conformidad con lo prescripto en el inciso 17 del art. 75 de la Constitución Nacional.

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora General de la Nación, se rechaza el recurso extraordinario federal y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden atento a las particularidades de la cuestión planteada (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ.

Recurso extraordinario interpuesto por la Comunidad Mapuche Catalán y la Confe- deración Indígena Neuquina, representadas por el Dr. Juan Manuel Salgado.

Traslado contestado por la Provincia de Neuquén, representada por el Dr. Alfredo David Sauman, con el patrocinio del señor Fiscal del Estado Dr. Raúl Miguel Gaitán.

Tribunal de origen: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén.

DE AGUIRRE, MARÍA LAURA Y OTRO C/ LA PAMPA, PROVINCIA DE Y OTRO (ESTADO NACIONAL) S/ AMPARO AMBIENTAL

MEDIO AMBIENTE

En mérito a la constancias de la causa y de las denuncias efectuadas, corresponde a la Corte como custodio de las garantías constitucionales y con fundamento en la Ley General del Ambiente, en cuanto establece que el juez podrá disponer las medidas necesarias para ordenar, condu- cir o probar hechos dañosos en el proceso a fin de proteger efectivamen- te el interés general (artículo 32), ordenar las siguientes medidas sin perjuicio de lo que en definitiva se decida: requerir a la Provincia de La Pampa, la presentación del programa ejecutivo de la obra denominada “Provisión transitoria de agua desde el Valle Argentino al Acueducto del Río Colorado”; que acompañen todas las actuaciones relativas a los dis- tintos aspectos ambientales del proyecto de acuerdo con la regulación de presupuestos mínimos aplicable y vigente, en especial: (a) evalua-

ción de impacto ambiental, (b) sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas, (c) sistema de diagnóstico e información ambiental, (d) mecanismos de participación ciudadana.

MEDIO AMBIENTE

En mérito a la constancias de la causa y de las denuncias efectuadas, corresponde a la Corte como custodio de las garantías constitucionales y con fundamento en la Ley General de Ambiente, en cuanto establece que el juez podrá disponer las medidas necesarias para ordenar, con- ducir o probar hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectiva- mente el interés general (artículo 32), ordenar las siguientes medidas: declarar la competencia de la Corte para conocer en la causa por vía de su instancia originaria; requerir a la Provincia de La Pampa, la presen- tación del programa ejecutivo de la obra denominada “Provisión transi- toria de agua desde el Valle Argentino al Acueducto del Río Colorado”; que acompañen todas las actuaciones relativas a los distintos aspectos ambientales del proyecto de acuerdo con la regulación de presupues- tos mínimos aplicable y vigente, en especial: (a) evaluación de impacto ambiental, (b) sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas, (c) sistema de diagnóstico e información ambiental, (d) me- canismos de participación ciudadana (Voto de los jueces Rosenkrantz y Highton de Nolasco).

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-1-

María Laura de Aguirre y Fernando Omar Feito, ambos vecinos de General Acha, Departamento de Utracán, Provincia de La Pam- pa, promueven acción de amparo contra la Provincia de Pampa y el Estado Nacional (Poder Ejecutivo) a fin de que primera cumpla con el Estudio de Impacto Ambiental y correspondiente Evaluación de Im- pacto Ambiental respecto de la obra denominada “Provisión transito- ria de agua desde el Valle Argentino al Acueducto del Río Colorado” y se efectúe el proceso de participación ciudadana pertinente en forma conjunta con la Provincia de Buenos Aires y la Secretaría de Ambiente de la Nación, de conformidad con las leyes 25.675 General del Ambien- te (LGA) y 25.688 de Gestión de Aguas.

Asimismo, demandan al Estado Nacional por la omisión en que ha incurrido al no efectuar la reglamentación de la ley 25.688 y para que cumpla con lo ordenado en su art. 7°, inc. b, a efectos de que se fijen las directrices para la recarga y protección de los acuíferos, condición previa y basal del estudio de impacto ambiental peticionado.

Indican que deducen la acción en su carácter de “afectados”, en los términos de los arts. 43 de la Constitución Nacional y 32 de la Ley General del Ambiente, puesto que son vecinos de la Ciudad de General Acha, que abastece de agua potable a sus 15.000 habitantes con las aguas del Acuífero del Valle Argentino, que es una Reserva Hídrica Estratégica, según la resolución 11/2013 de la Secretaría de Recursos Hídricos de la provincia, de carácter interjurisdiccional, puesto que se lo define como una unidad geomorfológica que se extiende desde el Oeste, en la localidad de Chacharramendi, Provincia de La Pampa, hasta internarse en la Provincia de Buenos Aires, hacia el Este, en la depresión Guarainí-Valimanca (ver fs. 259 vta.).

Dicen que la Provincia de la Pampa pretende llevar adelante la obra que se denuncia a fin de evitar el desabastecimiento de agua potable de las localidades pampeanas de Quehué, Ataliva Roca, San- ta Rosa y Toay, cuando se produzcan fallas en el funcionamiento del defectuoso Acueducto del Río Colorado (que las alimenta), como así también, en situaciones en las que deje de prestar servicio por mante- nimiento o readecuación.

A tal efecto, aducen que la Provincia de La Pampa ha elaborado un proyecto de ley que ha ingresado a la Cámara de Diputados provincial (por nota número 187SG/18 bajo el expediente nº 14368 2) por el cual pretende declarar de utilidad pública y sujetas a expropiación deter- minadas zonas del Valle Argentino, y que, según consta en el expedien- te nº 4985/2018 de la Subsecretaría Ambiental de la provincia, la obra está proyectado llevarla a cabo sin cumplir con los términos de las le- yes 25.675 y 25.688, puesto que está planificada sin el correspondiente estudio de impacto ambiental, sin la evaluación de impacto ambiental y sin cumplir con el proceso de participación ciudadana requeridos por la legislación ambiental.

Señalan que en la descripción del plan de acción se realizarán 40 perforaciones en el Acuífero del Valle Argentino, las cuales tendrán 150 metros de profundidad, y desde allí se obtendrá el agua potable para inyectar al Acueducto del Río Colorado en las situaciones men- cionadas, a fin de solucionar una crisis de agua de larga data, pero afectando la integridad física, química y biológica del Acuífero Valle

Argentino, cuya oferta de agua cada vez es menor, ya que su sistema de recarga depende de las escasas lluvias pampeanas , sobreexplotan- do el sistema con el riesgo de salinizarse y de comenzar a presenciar arsénico en el agua (según informe técnico agregado como prueba do- cumental), lo cual lesiona, restringe, altera y amenaza los derechos de incidencia colectiva de los habitantes de la zona a un ambiente equili- brado y de acceso al agua potable (art. 41 de la Constitución Nacional y las leyes 25.675 y 25.688).

Solicitan la citación como tercero al pleito de la Provincia de Bue- nos Aires, en los términos del art. 89 del Código Procesal Civil y Co- mercial de la Nación, puesto que también será afectada, en tanto el Acuífero Valle Argentino es un recurso ambiental interjurisdiccional compartido entre las provincias de La Pampa y Buenos Aires (cnf. art. 7° de la LGA).

Además, requieren que se ordene una medida cautelar para que cese y se suspenda la totalidad de acciones direccionadas a iniciar la obra, hasta tanto no se dé cumplimiento a la realización del estudio de impacto ambiental a su correspondiente evaluación, del mecanismo de participación ciudadana señalados y a las directrices para la recar- ga y protección de acuíferos que debe fijar el Estado Nacional.

El 18 de noviembre de 2018, los actores amplían la demanda y presentan como hecho nuevo que, el 8 de noviembre de este año, fue aprobado en la Cámara de Diputados de la Provincia de La Pampa el “proyecto de ley” (expediente 14368 2) que autoriza la expropiación de los terrenos necesarios para dar inmediato inicio a las perforacio- nes y extracción de agua del Acuífero del Valle Argentino de carácter interjurisdiccional.

A fs. 268, se corre vista por la competencia a esta Procuración General.

-II-

Cabe recordar que el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el art. 24, inc. 1° del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los de- rechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062 y 322:1514, entre muchos otros).

Sentado lo expuesto, entiendo que ante todo se debe determinar si en autos se configuran dichos requisitos.

A tal efecto, corresponde señalar que en los procesos referidos a cuestiones ambientales la competencia originaria procede si es parte una provincia y la causa reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdiccionalidad prevista en el art. 7° segundo párrafo, de la Ley General del Ambien- te, que dispone que la competencia corresponderá a los tribunales federales cuando “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación recursos ambientales interjurisdiccionales”.

En ese sentido, es dable resaltar que la Corte, a través de distintos precedentes, ha delineado los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar la procedencia de dicha competencia federal en ra- zón de la materia ambiental, establecer que, en primer término, hay que delimitar el ámbito territorial afectado pues, como lo ha previsto el legislador nacional, aquélla corresponde cuando está en juego un recurso ambiental inter jurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316) o un área geográfica que se extienda más allá de la frontera provincial (Fallos: 330:4234; 331:1679).

Asimismo, es preciso recordar que la definición de la naturaleza federal del pleito debe ser realizada con especial estrictez, por lo que resulta imprescindible demostrar, con alguna evaluación científica, la efectiva contaminación o degradación -según los términos de la Ley Ge- neral del Ambiente- del carácter inter jurisdiccional de tal recurso, esto es, la convicción debe necesariamente surgir de los términos en que se formule la demanda y de los estudios ambientales que la acompañen, lo que permitirá sostener la pretendida interjurisdiccionalidad, o, en su defecto, la de alguna evidencia que pruebe que resulta verosímil la afec- tación de las jurisdicciones involucradas (Fallos: 329:2469 y 330:4234).

En tales circunstancias, a mi modo de ver, la mentada interjuris- diccionalidad del recurso ambiental presuntamente afectado queda suficientemente acreditada con los elementos de prueba agregados a la causa, de los que surge que existe una vinculación física entre la obra proyectada y el Acuífero del Valle Argentino, y una efectiva degra- dación de un recurso natural de carácter interjurisdiccional, comparti- do por las provincias de La Pampa y Buenos Aires.

En consecuencia, puede afirmarse que la controversia es común también a la Provincia de Buenos Aires, toda vez que también ejerce la jurisdicción por atravesar dicho acuífero su territorio, y que concurren

en la causa los extremos que autorizan a considerar la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en razón de la propia naturaleza de la relación jurídica controvertida que vincula a las partes en el proceso, la cual, a mi juicio, es de carácter inescindible, pues exige ineludiblemente la integración de la litis con los titulares del dominio del bien colectivo presuntamente afectado, a los fines de que la sentencia pueda ser pronunciada útilmente ( confr. dictamen in re A. 556, L. XLIII, Originario “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Y. P. F. S.A. y otros s/ medida cautelar”, del 5 de diciembre de 2007) y también lo es al Estado Nacional, en virtud de la naturaleza federal de dicho recurso natural, tal como lo sostuvo V.E. en las causas “Mendoza” y “Pla”, Fallos: 329:2316 y 331:1243, respectivamente.

En tales condiciones, dado el manifiesto carácter federal de tal materia, en tanto se encuentra en juego la protección y preservación de un recurso natural de carácter interjurisdiccional y al ser partes la Provincia de La Pampa y la Provincia de Buenos Aires, junto con el Estado Nacional, que concurre como parte necesaria a integrar la litis en virtud de la naturaleza federal del caso en examen (Fallos: 329:2316), entiendo que -cualquiera que sea la vecindad o nacionalidad de los actores (Fallos: 317:473; 318:30 y sus citas y 323:1716, entre otros) la causa corresponde a la competencia originaria de la Corte.

En efecto, cabe agregar que esta solución también satisface la prerrogativa jurisdiccional del Estado Nacional de ser demandado ante los tribunales federales, de conformidad con el art. 116 de la Ley Fundamental.

En razón de lo expuesto, opino que el proceso debe tramitar en la instancia originaria del Tribunal. Buenos Aires, 23 de noviembre de 2018. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 8 de abril de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que a fs. 256 María Laura de Aguirre y Fernando Omar Feito, ambos vecinos de General Acha, Departamento de Utracán, Pro-

vincia de La Pampa, promueven acción de amparo contra la Pro- vincia de La Pampa y el Estado Nacional (Poder Ejecutivo) a fin de que la primera cumpla con el Estudio de Impacto Ambiental y la correspondiente Evaluación de Impacto Ambiental respecto de la obra denominada “Provisión transitoria de agua desde el Valle Argentino al Acueducto del Río Colorado” y se efectúe el proceso de participación ciudadana pertinente en forma conjunta con la Pro- vincia de Buenos Aires y la Secretaría de Ambiente de la Nación, de conformidad con las leyes 25.675 General del Ambiente (LGA) y 25.688 de Gestión de Aguas.

2°) Que, también, demandan al Estado Nacional por la omisión en que ha incurrido al no efectuar la reglamentación de la ley 25.688 y para que cumpla con lo ordenado en su art. 7°, inc. b, a efectos de que se fijen las directrices para la recarga y protección de los acuíferos, condición previa y basal del estudio de impacto ambiental peticionado.

Indican que deducen la acción en su carácter de “afectados”, en los términos de los arts. 43 de la Constitución Nacional y 32 de la Ley General del Ambiente, puesto que son vecinos de la Ciudad de General Acha, que abastece de agua potable a sus 15.000 habitantes con las aguas del Acuífero del Valle Argentino, que es una Reserva Hídrica Estratégica, según la resolución 11/2013 de la Secretaría de Recursos Hídricos de la provincia, de carácter interjurisdiccional, puesto que se lo define como una unidad geomorfológica que se extiende desde el Oeste, en la localidad de Chacharramendi, Provincia de La Pampa, hasta internarse en la Provincia de Buenos Aires, hacia el Este, en la depresión Guaminí-Valimanca (fs. 259 vta.).

3°) Que, afirman que la Provincia de la Pampa pretende llevar ade- lante la obra que se denuncia a fin de evitar el desabastecimiento de agua potable de las localidades pampeanas de Quehué, Ataliva Roca, Santa Rosa y Toay, cuando se produzcan fallas en el funcionamiento del defectuoso Acueducto del Rio Colorado (que las alimenta), como así también, en situaciones en las que deje de prestar servicio por mantenimiento o readecuación.

A tal efecto, a fs. 242/250 obra el proyecto de ley que ingresó y fue aprobado por la Cámara de Diputados provincial (por nota número l87SG/18 bajo el expediente n° 14368 2) por el cual se declaran de uti-

lidad pública y sujetas a expropiación determinadas zonas del Valle Argentino, cuya ubicación y emplazamiento definitivo, surgirán de los informes técnicos y mensuras que se elaboren en la medida del avance de la obra y del Proyecto Ejecutivo definitivo para la ejecución de la obra “Provisión transitoria de agua desde el Valle Argentino al Acue- ducto del Río Colorado”

4°) Que, de acuerdo a lo manifestado por los actores, a fs. 262, según consta en el expediente n° 4985/2018 de la Subsecretaría Ambiental de la provincia, la obra está proyectada llevarla a cabo sin cumplir con los términos de las leyes 25.675 y 25.688, puesto que está planificada sin el correspondiente estudio de impacto ambiental, sin la evaluación de impacto ambiental y sin cumplir con el proceso de participación ciuda- dana requeridos por la legislación ambiental.

Señalan que en la descripción del plan de acción se realizarán 40 perforaciones en el Acuífero del Valle Argentino, las cuales tendrán 150 metros de profundidad, y desde allí se obtendrá el agua potable para inyectar al Acueducto del Río Colorado en las situaciones men- cionadas, a fin de solucionar una crisis de agua de larga data, pero afectando la integridad física, química y biológica del Acuífero Valle Argentino, cuya oferta de agua cada vez es menor, ya que su sistema de recarga depende de las escasas lluvias pampeanas, sobreexplotan- do el sistema con el riesgo de salinizarse y de comenzar a presenciar arsénico en el agua (según informe técnico agregado como prueba do- cumental a fs. 197 a 217), lo cual lesiona, restringe, altera y amenaza los derechos de incidencia colectiva de los habitantes de la zona a un ambiente equilibrado y de acceso al agua potable (art. 41 de la Consti- tución Nacional y las leyes 25.675 y 25.688).

Solicitan la citación como tercero al pleito de la Provincia de Bue- nos Aires, en los términos del art. 89 del Código Procesal Civil y Co- mercial de la Nación, puesto que también será afectada, en tanto el Acuífero Valle Argentino es un recurso ambiental interjurisdiccional compartido entre las provincias de La Pampa y Buenos Aires (conf. art. 7° de la LGA).

Además, requieren que se ordene una medida cautelar para que cese y se suspenda la totalidad de acciones direccionadas a iniciar la obra, hasta tanto no se dé cumplimiento a la realización del estudio de

impacto ambiental, a su correspondiente evaluación, del mecanismo de participación ciudadana señalados y a las directrices para la recar- ga y protección de acuíferos que debe fijar el Estado Nacional.

5°) Que, el 8 de noviembre de 2018, fue aprobado en la Cámara de Diputados de la Provincia de La Pampa el “proyecto de ley” (expe- diente 14368 2) que autoriza la expropiación de los terrenos necesarios para dar inmediato inicio a las perforaciones y extracción de agua del Acuífero del Valle Argentino de carácter interjurisdiccional.

6°) Que, posteriormente, los actores realizan una nueva presenta- ción ampliando la demanda en razón de la aprobación del presupuesto 2019 en el que figura, bajo el número 8767, la partida presupuestaria co- rrespondiente a la realización de las obras para el proyecto que se cues- tiona y la notificación fehaciente a todos los propietarios de los inmue- bles afectados por la ley 3122, acerca de la necesidad de ingreso a sus fincas con el objeto de comenzar de forma inmediata las perforaciones en razón del estado de necesidad y urgencia que amerita la ejecución de la obra (fs. 427 vta.). Asimismo, reiteran el pedido de dictado de medida cautelar hasta que este Tribunal se pronuncie sobre su competencia.

7°) Que, en mérito de las constancias obrantes en el caso y a tenor de las denuncias efectuadas, el Tribunal como custodio que es de las garantías constitucionales, y con fundamento en la Ley General del Ambiente, en cuanto establece que “el juez interviniente podrá dis- poner todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general” (artículo 32, ley 25.675), ordenará las medidas que se disponen en la parte dispositiva de este pronunciamiento.

Por ello, oída en esta instancia la señora Procuradora Fiscal, sin perjuicio de lo que en definitiva se decida, se resuelve: (I) requerir a la Provincia de La Pampa, la presentación del programa ejecutivo de la obra denominada “Provisión transitoria de agua desde el Valle Argentino al Acueducto del Río Colorado”; (II) que acompañen to- das las actuaciones relativas a los distintos aspectos ambientales del proyecto de acuerdo con la regulación de presupuestos mínimos apli- cable y vigente, en especial: (a) evaluación de impacto ambiental, (b) sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas,

(c) sistema de diagnóstico e información ambiental, (d) mecanismos de participación ciudadana.

En todos los casos, para su cumplimiento, se fija un plazo de 30 (treinta) días. Para su comunicación, líbrense los oficios pertinentes con habilitación de días y horas inhábiles.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (según su voto)— ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (según su voto)— JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ Y DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

1°) Que a fs. 256 María Laura de Aguirre y Fernando Omar Feito, ambos vecinos de General Acha, Departamento de Utracán, Provincia de La Pampa, promueven acción de amparo contra la Provincia de La Pampa y el Estado Nacional (Poder Ejecutivo) a fin de que la prime- ra cumpla con el Estudio de Impacto Ambiental y la correspondiente Evaluación de Impacto Ambiental respecto de la obra denominada “Provisión transitoria de agua desde el Valle Argentino al Acueducto del Río Colorado” y se efectúe el proceso de participación ciudadana pertinente en forma conjunta con la Provincia de Buenos Aires y la Se- cretaría de Ambiente de la Nación, de conformidad con las leyes 25.675 General del Ambiente (LGA) y 25.688 de Gestión de Aguas.

2°) Que, también, demandan al Estado Nacional por la omisión en que ha incurrido al no efectuar la reglamentación de la ley 25.688 y para que cumpla con lo ordenado en su art. 7°, inc. b, a efectos de que se fijen las directrices para la recarga y protección de los acuíferos, condición previa y basal del estudio de impacto ambiental peticionado.

Indican que deducen la acción en su carácter de “afectados”, en los términos de los arts. 43 de la Constitución Nacional y 32 de la Ley General del Ambiente, puesto que son vecinos de la Ciudad de General Acha, que abastece de agua potable a sus 15.000 habitantes con las aguas del Acuífero del Valle Argentino, que es una Reserva Hídrica Estratégica, según la resolución 11/2013 de la Secretaría de Recursos

Hídricos de la provincia, de carácter interjurisdiccional, puesto que se lo define como una unidad geomorfológica que se extiende desde el Oeste, en la localidad de Chacharramendi, Provincia de La Pampa, hasta internarse en la Provincia de Buenos Aires, hacia el Este, en la depresión Guaminí-Valimanca (fs. 259 vta.).

3°) Que, afirman que la Provincia de la Pampa pretende llevar ade- lante la obra que se denuncia a fin de evitar el desabastecimiento de agua potable de las localidades pampeanas de Quehué, Ataliva Roca, Santa Rosa y Toay, cuando se produzcan fallas en el funcionamiento del defectuoso Acueducto del Rio Colorado (que las alimenta), como así también, en situaciones en las que deje de prestar servicio por mantenimiento o readecuación.

A tal efecto, a fs. 242/250 obra el proyecto de ley que ingresó y fue aprobado por la Cámara de Diputados provincial (por nota número l87SG/18 bajo el expediente n° 14368 2) por el cual se declaran de uti- lidad pública y sujetas a expropiación determinadas zonas del Valle Argentino, cuya ubicación y emplazamiento definitivo, surgirán de los informes técnicos y mensuras que se elaboren en la medida del avance de la obra y del Proyecto Ejecutivo Definitivo para la ejecución de la obra “Provisión transitoria de agua desde el Valle Argentino al Acue- ducto del Río Colorado”

4°) Que, de acuerdo a lo manifestado por los actores, a fs. 262, según consta en el expediente n° 4985/2018 de la Subsecretaría Ambiental de la provincia, la obra está proyectada llevarla a cabo sin cumplir con los términos de las leyes 25.675 y 25.688, puesto que está planificada sin el correspondiente estudio de impacto ambiental, sin la evaluación de impacto ambiental y sin cumplir con el proceso de participación ciuda- dana requeridos por la legislación ambiental.

Señalan que en la descripción del plan de acción se realizarán 40 perforaciones en el Acuífero del Valle Argentino, las cuales tendrán 150 metros de profundidad, y desde allí se obtendrá el agua potable para inyectar al Acueducto del Río Colorado en las situaciones men- cionadas, a fin de solucionar una crisis de agua de larga data, pero afectando la integridad física, química y biológica del Acuífero Valle Argentino, cuya oferta de agua cada vez es menor, ya que su sistema de recarga depende de las escasas lluvias pampeanas, sobreexplotan- do el sistema con el riesgo de salinizarse y de comenzar a presenciar

arsénico en el agua (según informe técnico agregado como prueba do- cumental a fs. 197 a 217), lo cual lesiona, restringe, altera y amenaza los derechos de incidencia colectiva de los habitantes de la zona a un ambiente equilibrado y de acceso al agua potable (art. 41 de la Consti- tución Nacional y las leyes 25.675 y 25.688).

Solicitan la citación como tercero al pleito de la Provincia de Bue- nos Aires, en los términos del art. 89 del Código Procesal Civil y Co- mercial de la Nación, puesto que también será afectada, en tanto el Acuífero Valle Argentino es un recurso ambiental interjurisdiccional compartido entre las provincias de La Pampa y Buenos Aires (conf. arto 7° de la LGA).

Además, requieren que se ordene una medida cautelar para que cese y se suspenda la totalidad de acciones direccionadas a iniciar la obra, hasta tanto no se dé cumplimiento a la realización del estudio de impacto ambiental, a su correspondiente evaluación, del mecanismo de participación ciudadana señalados y a las directrices para la recar- ga y protección de acuíferos que debe fijar el Estado Nacional.

5°) Que, el 8 de noviembre de 2018, fue aprobado en la Cámara de Diputados de la Provincia de La Pampa el “proyecto de ley” (expe- diente 14368 2) que autoriza la expropiación de los terrenos necesarios para dar inmediato inicio a las perforaciones y extracción de agua del Acuífero del Valle Argentino de carácter interjurisdiccional.

6°) Que, posteriormente, los actores realizan una nueva presenta- ción ampliando la demanda en razón de la aprobación del presupuesto 2019 en el que figura, bajo el número 8767, la partida presupuestaria correspondiente a la realización de las obras para el proyecto que se cuestiona y la notificación fehaciente a todos los propietarios de los inmuebles afectados por la ley 3122, acerca de la necesidad de ingreso a sus fincas con el objeto de comenzar de forma inmediata las per- foraciones en razón del estado de necesidad y urgencia que amerita la ejecución de la obra. (fs. 427 vta.). Asimismo, reiteran el pedido de dictado de medida cautelar hasta que este Tribunal se pronuncie sobre su competencia.

7°) Que a fs. 288/291, la Procuradora Fiscal opinó que la causa corresponde a la competencia originaria de la Corte dado el mani- fiesto carácter federal de la materia, en tanto se encuentra en juego

la protección y preservación de un recurso natural de carácter inter- jurisdiccional y al ser partes la Provincia de La Pampa y la Provincia de Buenos Aires, junto con el Estado Nacional, que concurre como parte necesaria a integrar la Litis en virtud de la naturaleza federal del caso en examen.

8°) Que, en mérito de las constancias obrantes en el caso y a tenor de las denuncias efectuadas, el Tribunal como custodio que es de las garantías constitucionales, y con fundamento en la Ley General del Ambiente, en cuanto establece que “el juez interviniente podrá dis- poner todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general” (artículo 32, ley 25.675), ordenará las medidas que se disponen en la parte dispositiva de este pronunciamiento.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procu- radora Fiscal, se resuelve: (I) Declarar la competencia del Tribunal para conocer en esta causa por vía de su instancia originaria, prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional; (II) requerir a la Provin- cia de La Pampa, la presentación del programa ejecutivo de la obra denominada “Provisión transitoria de agua desde el Valle Argentino al Acueducto del Río Colorado”; (III) que acompañen todas las actua- ciones relativas a los distintos aspectos ambientales del proyecto de acuerdo con la regulación de presupuestos mínimos aplicable y vigen- te, en especial: (a) evaluación de impacto ambiental, (b) sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas, (c) sistema de diagnóstico e información ambiental, (d) mecanismos de participa- ción ciudadana.

En todos los casos, para su cumplimiento, se fija un plazo de 30 (treinta) días. Para su comunicación, líbrense los oficios pertinentes con habilitación de días y horas inhábiles.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.

Parte actora: María Laura De Aguirre y otro, por derecho propio, con el patrocinio letrado de los Dres. Fernando Diego Barrionuevo y Margarita María Charriere.

Parte Demandada: Provincia de La Pampa y Estado Nacional.

DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN C/ ESTADO NACIONAL Y OTRO S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

El hecho de que las omisiones atribuidas al Estado provincial tengan influencia en las garantías que la Constitución Nacional le ha reconoci- do a las comunidades indígenas, no transforma a la cuestión planteada en una que pueda ser calificada como predominante o exclusivamente federal y que, como tal, justifique, por la sola presencia de las garan- tías que se dicen afectadas, la jurisdicción de la competencia origina- ria de la Corte.

COMPETENCIA LOCAL

No solo es facultad local, sino que en orden a la previsión contenida en el artículo 5° de la Ley Fundamental, también es deber de las jurisdic- ciones provinciales, el proveer normativas tendientes a garantizar los derechos reconocidos en la cláusula constitucional referida, desde que cada provincia debe dictar para sí una constitución de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional y na- turalmente las leyes locales necesarias para facilitar la operatividad de la garantía de los pueblos indígenas.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

No se advierte que el artículo 37 de la Constitución de la Provincia del Chaco contradiga o altere la finalidad, sentido o espíritu del artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional, de manera tal que se justifique la competencia originaria, en la inteligencia de que la previsión local, por no contemplar los presupuestos de la Constitución Nacional o de las leyes dictadas en su consecuencia, exija la intervención directa de la Corte como órgano custodio de garantías constitucionales.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Es ajena a la competencia originaria de la Corte la acción intentada por el Defensor del Pueblo de la Nación contra el Estado Nacional y

la Provincia de Chaco a fin de que se adopten las medidas necesarias para modificar la condición de vida de los habitantes de comunida- des indígenas en virtud de la situación de emergencia extrema, y de necesidades básicas y elementales insatisfechas, pues el hecho de que el actor les atribuya responsabilidad a la Nación y a la Provincia del Chaco no exige que ambas cuestiones deban ser necesariamente acumuladas en un proceso, ya que no se advierte razón para afirmar que no se puedan pronunciar dos sentencias útiles en cada uno de los que se instruya.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Al ventilarse un asunto que, como la tutela del derecho a la vida y a la salud, no es exclusivamente federal sino concurrente con el derecho público local, la acumulación subjetiva de pretensiones que intenta efectuar el actor contra la Provincia del Chaco y el Estado Nacional es inadmisible, toda vez que ninguna de las partes que conforman el litisconsorcio pasivo resulta aforada en forma autóno- ma a la instancia extraordinaria, ni existen motivos suficientes para concluir que dicho litisconsorcio pasivo sea necesario, según el art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Disidencia parcial del juez Rosenkrantz que remite a la disidencia de juezas Highton de Nolasco y Argibay en el precedente “Defensor del Pue- blo de la Nación” (Fallos: 330: 4134)).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Con especial referencia a los pueblos indígenas, el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional reconoce expresamente a las provincias la potestad de ejercer en forma concurrente con la Nación las atribu- ciones allí enumeradas; en tales condiciones, la Provincia del Chaco deberá ser emplazada ante sus propios jueces (arts. 5º, 121 y siguien- tes de la Constitución Nacional), pudiendo ser demandado el Estado Nacional ante la justicia federal, donde encontrará satisfecho su pri- vilegio (art. 116 de la Ley Fundamental) (Disidencia parcial del juez Rosenkrantz que remite a la disidencia de las juezas Highton de No- lasco y Argibay en el precedente “Defensor del Pueblo de la Nación” (Fallos: 330: 4134)).

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

El Defensor del Pueblo de la Nación deduce acción de amparo contra la Provincia del Chaco y el Estado Nacional, a fin de que se los condene a que adopten las medidas necesarias para modificar las actuales condiciones de vida de las poblaciones indígenas ubicadas en el sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del Depar- tamento Libertador General San Martín, de ese Estado local, las que

-según dice-, debido a las reiteradas y sistemáticas omisiones en que han incurrido los demandados en prestar. la debida asistencia humani- taria y social, se encuentran en una situación de exterminio silencioso, progresivo, sistemático e inexorable.

Asimismo, solicita que se los condene a que garanticen a dichas comunidades una real y efectiva calidad de vida que les permita el ejercicio de los derechos a la vida, a la salud, a la asistencia médico-so- cial, a la alimentación, al agua potable, a la educación, a la vivienda, al bienestar general, al trabajo, a la inclusión social, ente otros, y que tales derechos sean satisfechos de manera continua y permanente.

Sustenta su reclamo en los resultados obtenidos por la institu- ción que representa en un informe realizado en agosto de 2007, así como también en los logados por el Instituto del Aborigen Chaqueño, por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación y por los dis- tintos medios periodísticos que cita, los cuales demuestran la grave crisis sanitaria, alimentaria y socioeconómica en que se encuentran tales poblaciones.

Funda su pretensión en los arts. 14 bis, 19, 33 y 75, incs. 17 y 19,

de la Constitución Nacional y 14, 15, 35, 36, 37 y en el preámbulo de la Constitución de la Provincia del Chaco; en los arts. 4° y 25 del Pacto de San José de Costa Rica; 11, 12 y 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1°, 3°, 8° y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discrimi- nación contra la Mujer; en la ley nacional 23.302 de Protección de las Comunidades Aborígenes, y su decreto reglamentario 155/89; en la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 27 de septiembre de 2004 y en el Convenio 169 de la Organización Nacional del Tra-

bajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado por la ley nacional 24.071.

A su vez, solicita que, en forma previa y con carácter urgente, se ordene a la Provincia del Chaco y al Estado Nacional que realicen las acciones destinadas a cubrir las necesidades básicas de estos pobla- dores. A tal fin, requiere que se envíe: a) personal idóneo suficiente para la asistencia médica de esas personas; b) medicamentos; c) ali- mentos y agua potable en las cantidades necesarias; d) equipos para la fumigación de plagas; e) ropa, frazadas, colchones, etc., en cantidades suficientes; y que de manera periódica y documentada los demanda- dos acrediten las acciones que efectivamente concreten.

Todo ello, sin perjuicio de aquellas otras medidas urgentes que

V.E. considere pertinentes para garantizar las condiciones mínimas de ejercicio de los derechos fundamentales que se alegan violados.

A fs. 42, se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Público.

-II-

A mi modo de ver, la cuestión que se debate en el sub lite resulta sustancialmente análoga a la que fue objeto de tratamiento por este Ministerio Público al expedirse, el 28 de junio de 2006, in re R. 764, XLII, Originario, “Rebull, Gustavo Prion c/ Misiones, Provincia de y otro s/ amparo”, que fue compartido por el Tribunal en su sentencia del 18 de julio de 2006.

En virtud de lo expuesto en dicho dictamen y su cita -causa M. 1569, XL, Originario, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Na- cional y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 20 de junio de 2006-, cuyos fundamentos doy aquí por reproducido brevitatis causae, a mi juicio, la acumulación subjetiva de pretensiones que intenta efectuar el actor contra la Provincia del Chaco y el Estado Nacional es inad- misible a la luz de las razones expuestas en dichos precedentes, toda vez que ninguna de las partes que conforman el litisconsorcio pasivo resulta aforada en forma autónoma a esta instancia, ni existen motivos suficientes, a mi modo de ver, para concluir que dicho litisconsorcio pasivo sea necesario, según el art. 89 del Código Procesal Civil y Co- mercial de la Nación.

Ello es así, pues en el pleito se ventila un asunto que, como la tu- tela del derecho a la vida y a la salud, no es exclusivamente federal sino concurrente con el derecho público local (confr. causas P. 943. XLI, Originario, “Peralta, María Florencia c/ Buenos Aires, Provincia de s/ amparo”, L.253. XLII, Originario, “Luzuriaga, Lisandro Marcelo

c/ Tierra del Fuego, Provincia de s/ amparo” y D. 251. XLIII, Origina- rio, “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Buenos Aires, Provincia de y otro – Estado Nacional s/ amparo, sentencias del 7 de julio de 2005, 20 de junio de 2006 y 8 de mayo de 2007, respectivamente), lo cual se des- prende de los propios argumentos expuestos por el actor en su escrito de inicio, en cuanto funda su pretensión tanto en la Constitución Na- cional, en normas federales y en instrumentos internacionales, como en preceptos de la Constitución provincial.

A mayor abundamiento, y con especial referencia a los pueblos in- dígenas, el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional reconoce expre- samente a las provincias la potestad de ejercer en forma concurrente con la Nación las atribuciones allí enumeradas.

En tales condiciones, la Provincia del Chaco deberá ser emplazada ante sus propios jueces (arts. 50, 121 y siguientes de la Constitución Nacional), pudiendo ser demandado el Estado Nacional ante la justicia federal, donde encontrará satisfecho su privilegio (art. 116 de la Ley Fundamental).

En razón de lo expuesto y dada la índole taxativa de la competen- cia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional y su imposibili- dad de ser extendida, por persona o poder alguno, según el criterio adoptado por el Tribunal en el precedente “Sojo”, publicado en Fallos: 32:120, y reiterado en Fallos: 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854;

326:3642, entre muchos otros, opino que este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte.

No obstante lo expuesto, si V.E. considera que existe peligro en la demora puede disponer la medida cautelar solicitada, según lo pre- visto en el art. 196 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Buenos Aires, 11 de septiembre de 2007. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 8 de abril de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que la presente causa fue promovida por el señor Defensor del Pueblo de la Nación con el objeto de que se condene al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco a adoptar las medidas necesarias

para modificar la condición de vida de los habitantes de las regiones sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del Departa- mento Libertador General San Martín de esa provincia, en su gran mayoría pertenecientes a la etnia Toba, en virtud de la situación de emergencia extrema, y de necesidades básicas y elementales insa- tisfechas descripta en la demanda, que adjudicó a la inacción del Es- tado nacional y provincial, y al incumplimiento, por parte de ambos, de las obligaciones que emanan de las leyes vigentes, de la Constitu- ción Nacional, de los Tratados Internacionales, y de la Constitución de la Provincia del Chaco.

En función de ese cuadro de situación solicitó que se condene a los demandados a que garanticen a dichas comunidades una real y efec- tiva calidad de vida digna, que les permita el ejercicio de los derechos a la vida, a la salud, a la asistencia médico-social, a la alimentación, al agua potable, a la educación, a la vivienda, al bienestar general, al tra- bajo, a la inclusión social, entre otros, y que tales derechos sean satis- fechos de manera continua y permanente, con la mutua intervención por parte del Estado Nacional y la Provincia del Chaco.

En esa oportunidad se señaló que, de acuerdo al relevamiento lle- vado a cabo por la Defensoría en agosto de 2007, como así también de los informes elaborados por el Instituto del Aborigen Chaqueño, y la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, los aborígenes habi- tantes de esa porción del territorio provincial se hallaban afectados por una grave situación socioeconómica, a consecuencia de la cual la mayoría padecía de enfermedades endémicas (desnutrición, chagas, tuberculosis, donovaniosis, broncopatías, parasitosis, sarnas, etc.), y carecía de alimentación, de acceso al agua potable, de vivienda, y de atención médica. Atribuyó a los demandados la omisión de llevar a cabo las acciones necesarias, tendientes a revertir esa grave situación.

Destacó que, a causa de esa crisis sanitaria y alimentaria, en el mes anterior al inicio de la causa se registraron 11 muertes en esa re- gión, circunstancia que, según señaló, también habría sido corrobora- da por el Instituto del Aborigen Chaqueño y la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación.

Solicitó, como medida cautelar, que de manera inmediata se dispu- sieran las acciones destinadas a cubrir las necesidades básicas inhe- rentes a los pobladores de las zonas afectadas, y que se les ordenara

a los demandados que informen, de manera periódica, acerca de las acciones que efectivamente se llevaban a cabo.

2°) Que a fs. 383/390 se presentó el Instituto del Aborigen Cha- queño (I.D.A.CH.), en su carácter de entidad representante de los pueblos indígenas Qom, Mocoví y Wichi conforme la ley provincial del aborigen 3258/87, a fin de “adscribir” a la demanda presentada por el señor Defensor del Pueblo, y de solicitar su intervención en el proceso en los términos del artículo 90 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en virtud de que sus representados son los “afectados directos” de la situación atinente a los pueblos indígenas en la Provincia del Chaco.

Luego de fundar la legitimación activa del Instituto, destacó la fal- ta de garantía mínima de la calidad de vida de dichas poblaciones, y la consiguiente afectación del derecho a la vida, a la salud, a la asistencia médico-social, a la alimentación, al agua potable, a la educación, a la vivienda digna, al bienestar general, al trabajo, y a la inclusión social del colectivo pueblo indígena representado por dicha institución.

Además de coincidir con el cuadro descripto en los informes de la Defensoría, afirmó que la situación de las comunidades aborígenes no era desconocida por los gobiernos provincial y nacional, y que no exis- tían políticas activas tendientes a revertirla. En ese sentido manifestó desconocer el presupuesto asignado al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, y en qué se lo utilizó. En cuanto a la Provincia del Chaco, señaló que el reclamo histórico ha sido que se aumentara el presu- puesto dirigido a los pueblos indígenas. Sobre ese particular efectuó un cuadro comparativo de las erogaciones del I.D.A.CH. y del Estado provincial tendiente a demostrar que tanto el gasto público como los recursos provinciales fueron crecientes durante los años anteriores a la presentación, en tanto que el presupuesto del organismo creció en un porcentaje sustancialmente menor. Otro aspecto que destacó como un óbice para revertir la situación de crisis fue que el 80% de ese presupuesto se destinó a gastos de funcionamiento, por decisión del gobierno provincial y no a las comunidades indígenas.

Señaló que frente a esa situación, que describió como de “extrema pobreza”, el 6 de enero de 2006 el Instituto declaró la emergencia so- cioeconómica de las comunidades indígenas de la Provincia del Chaco, y la emergencia administrativa del organismo; y posteriormente, de

acuerdo a los fundamentos expuestos en la resolución agregada a fs. 358/361, el 14 de marzo de 2007 -meses antes del inicio de esta deman- da-, declaró la emergencia sanitaria y alimentaria de los pueblos indí- genas chaqueños, y al departamento Güemes como zona de alto riesgo para la salud y alimentación de las comunidades aborígenes.

Sostuvo que, por lo general, la cuestión indígena no va más allá de los escenarios declamativos y de la solidaridad privada y del Estado, y que ante hechos catastróficos o desastres humanitarios se acude por un tiempo y luego se olvida. Afirmó que es necesario llegar a la situa- ción de que ocurran hechos graves y de tal entidad para que el Estado, sea este nacional o provincial, dé algún tipo de respuestas, pero que esas respuestas nunca van a fondo, ni se armonizan entre sí y hacia un fin, sino que siempre son de emergencia, lo que ha determinado que la situación de los pueblos originarios siga igual durante siglos.

En consecuencia, adujo que a pesar de la reforma constitucional del año 1994, el estado de abandono de las comunidades indígenas ha sido de público y notorio conocimiento y que, por consiguiente, al Es- tado nacional y al provincial le corresponden una serie de obligaciones de hacer para con los pueblos indígenas, a fin de reparar esa situación, no solo a través de acciones urgentes, sino de soluciones estructura- les, que vayan al fondo de la cuestión; y que terminen de una vez por todas con una exclusión injusta. Para ello, afirmó, es necesario instru- mentar soluciones de corto, mediano y largo plazo, “que deberán tener como punto inicial la mirada, el aporte de los propios afectados, los pueblos indígenas, a los fines de la elaboración de un Plan Estructural de Reparación Histórica”.

Concluyó en que los demandados son la garantía pública de que el etnocidio físico y cultural de los pueblos indígenas se detenga, y se revierta, y que estos pueblos gocen de los mismos derechos y bienes de los que disponen la mayoría de los ciudadanos de este país. De lo contrario –sostuvo- la letra constitucional y la adhesión a los convenios internacionales de derechos humanos, se transformará en meramen- te declamativa y una forma solapada de discriminación.

3º) Que la gravedad y urgencia de los hechos denunciados, y la afectación del derecho a la vida y la integridad física de los pobladores de esa porción del territorio provincial determinaron que esta Corte adopte las medidas conducentes a la salvaguarda de esos derechos

fundamentales y a la superación del estado de cosas que dio lugar a la promoción del proceso, y difiera la decisión atinente a su competencia en el caso para actuar por vía de la instancia prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional.

En ese marco de actuación, de características excepcionales, en el pronunciamiento de fs. 52/55 el Tribunal requirió a los Estados deman- dados que informen con relación a las regiones sudeste del Departa- mento General Güemes y noroeste del Departamento Libertador Ge- neral San Martín de esa provincia: 1) Comunidades que pueblan esos territorios y cantidad de habitantes que las integran. 2) Presupuesto para la atención de los asuntos indígenas y destino de los recursos fijados en las leyes respectivas. 3) Ejecución de programas de salud, alimentarios y de asistencia sanitaria. 4) Ejecución de programas de provisión de agua potable, fumigación y desinfección. 5) Ejecución de planes de educación. 6) Ejecución de programas habitacionales.

Asimismo, convocó a las partes a una audiencia pública para que se expidieran en forma oral y pública sobre el contenido de dichos informes.

Finalmente, se ordenó, con carácter de medida cautelar, que el Estado Nacional y la Provincia del Chaco suministren agua potable y alimentos a las comunidades de la región afectada, como así también provean de un medio de transporte y comunicación adecuados a cada uno de los puestos sanitarios.

4°) Que a fs. 129/130 bis y 245/278 presentaron los informes el Esta- do Nacional y la Provincia del Chaco, respectivamente.

5°) Que a fs. 416/430 obra la transcripción del acta taquigráfica de la audiencia pública, de la que surge la exposición de los representantes del Instituto del Aborigen Chaqueño, de la Provincia del Chaco y del Estado Nacional.

En esa oportunidad, el señor Orlando Charole, en su condición de presidente del Instituto del Aborigen Chaqueño, hizo hincapié en la carencia de recursos del organismo para atender a la problemática de las comunidades representadas, y para cumplir con los propósitos de la ley del aborigen 3258. En ese sentido, explicó que alrededor del 80%

del presupuesto del Instituto se destinaba a sostener al personal de planta, mientras que un poco más del 10% a la atención de las comu- nidades indígenas, situación que –según señaló- dio lugar al inicio de una acción en jurisdicción provincial.

Asimismo, insistió en la necesidad de que entre el Gobierno na- cional, el Gobierno provincial y los pueblos indígenas –en el caso el I.D.A.CH.- se estableciera un plan de acción en dos partes. Una pri- mera, constituida por un proyecto de emergencia, que resolviera la situación de hambre, de necesidad alimentaria y de atención de la emergencia que en ese momento estaban padeciendo las comunida- des. Mientras tanto, el Gobierno nacional y la provincia debían coor- dinar acciones para diseñar un proceso de acción a largo plazo ten- diente a revertir definitivamente el cuadro de injusticia, en un tiempo determinado.

A continuación, tanto la Provincia del Chaco como el Estado Na- cional expusieron sus informes a través de funcionarios de las áreas respectivas, y describieron las medidas llevadas a cabo para cumplir con la medida cautelar dispuesta por el Tribunal.

6°) Que luego de dicha audiencia, el Estado chaqueño denunció el dictado del decreto local 115/2007 en el que se declaró el estado de emergencia sanitaria, alimentaria, educacional y de vivienda de los pueblos indígenas de esa provincia, y la convocatoria y constitución de un comité de crisis, lo cual implicó asumir –según los fundamentos de la norma- que la situación aborigen era desesperante, como así tam- bién la necesidad de disponer medidas inmediatas para paliar la situa- ción de vulnerabilidad alimenticia, médica y sanitaria, que amenazaba la supervivencia de los miembros de las comunidades comprometidas (fs. 468/469).

7°) Que, asimismo, en virtud de los informes que fueron presen- tando los Estados demandados, vinculados con la ejecución de la me- dida cautelar, y de las observaciones efectuadas por la Defensoría del Pueblo y el Instituto del Aborigen Chaqueño (fs. 410/412 y fs. 457), el Tribunal convocó a las partes a las audiencias de cuyo desarrollo dan cuenta las actas de fs. 467, 477 y 668. En esa etapa del procedimiento cautelar las partes comenzaron por poner de manifiesto la necesidad de encontrar caminos que permitieran coordinar voluntades en la bús- queda de soluciones efectivas, conjuntas, y no dispersas, y en función

de ello asumieron el compromiso de estudiar alternativas al respecto, como así también las relativas a la adecuada asignación de los recur- sos (fs. 467).

Así fue que en el siguiente comparendo, los representantes del Es- tado Nacional y de la Provincia del Chaco acompañaron el documento titulado “Operativo Social en el Impenetrable” en el que plasmaron las estrategias y los cursos de acción para ese año (2008), oportunidad en la cual el Instituto del Aborigen Chaqueño solicitó una mayor partici- pación en la elaboración de los planes a ejecutar (fs. 477).

Posteriormente, en la audiencia que se llevó a cabo el 30 de abril de 2008 se presentaron el informe producido por la Defensoría del Pueblo de la Nación, el documento titulado “Informe 4°, 5° y 6° Operativo Impe- netrable”, el “Plan de Acción Desarrollo en el Impenetrable Chaqueño 2007/2008 (resumen)”, el “Operativo Social Impenetrable Chaqueño” del Gobierno de la Provincia del Chaco, y el informe identificado como “Ítem n° 2 y 3-Red de Comunicaciones, Ministerio de Salud Pública, Provincia del Chaco” (Provincia del Chaco y Estado Nacional, en conjunto), y el titulado “Observaciones formuladas por el Instituto del Aborigen Cha- queño al documento ‘Operativo Social en el Impenetrable’”. Asimismo, en ese acto las partes intervinientes coincidieron en que se estaban rea- lizando trabajos en materia de salud, desarrollo social, infraestructura, movilidad, alimentos y agua potable, con el propósito de superación de la situación existente al inicio del proceso. También pusieron de resal- to las dificultades observadas, como consecuencia de “largos períodos de ausencia de acciones tendientes a instrumentar planes coordinados que permitan superar la situación asistencial inmediata y la estructural de más largo alcance”. Además, estuvieron de acuerdo en la necesidad de contar con mayores plazos para efectivizar la concreción de hechos y actos que lleven al pretendido mejoramiento concreto de la situación. En ese marco, requirieron expresamente al Tribunal “que se perma- nezca en la etapa de suma de voluntades que se ha implementado en estas actuaciones”, y la fijación de una nueva audiencia a fin de ir con- cretando los planes que se fueron presentando, sortear las dificultades y coordinar las actividades, con el propósito de alcanzar una concreción bastante de las metas que se fueran proponiendo.

8°) Que en mérito a dicha solicitud, la Corte resolvió –mediante el pronunciamiento de fs. 759- convocar a una nueva audiencia, en cuyo desarrollo las partes se comprometieron a elaborar un programa mar-

co para la realización de las acciones conjuntas necesarias para supe- rar de manera efectiva la situación de crisis objeto del proceso.

9°) Que, como resultado de ese compromiso, a fs. 1044/1102 el Go- bierno de la Provincia del Chaco, en consenso con el Estado Nacional y el Instituto del Aborigen Chaqueño, presentó un programa orientado a asegurar la inclusión social de las comunidades habitantes de las áreas comprometidas. Allí se establecieron los objetivos del programa, la estructura del plan, y las metas concretas, intermedias y finales.

No obstante las observaciones que efectuó el Defensor del Pueblo de la Nación al plan de acción propuesto (fs. 1124/1128), reconoció a dicho proyecto como un avance en la situación de las comunidades afectadas, y solicitó su aceptación e inmediata implementación.

A fs. 1130/1154 obra la propuesta presentada en forma separada por el Instituto del Aborigen Chaqueño, en cumplimiento del compromiso asumido en la audiencia reseñada en el considerando 8°) precedente.

1. Que a fs. 1392 se presentó el gobernador de la Provincia del Chaco y dio cuenta de la efectiva ejecución del programa presentado, y su propósito de asegurar la inclusión social de las comunidades indí- genas habitantes del área de “El Impenetrable”.

Aseguró que desde el año 2008 se han desarrollado un conjunto de actividades tendientes a mejorar la calidad de vida de la población, y que los resultados obtenidos le permiten asegurar que las causas que dieron lugar a la medida cautelar han sido debidamente tratadas y la situación superada, en particular en los aspectos atinentes a asisten- cia alimentaria, prevención y promoción de la salud, provisión de agua potable, construcción de viviendas y soluciones habitacionales.

En virtud de dichas consideraciones solicitó el levantamiento de la medida cautelar, y asumió el compromiso de continuar trabajando a efectos de consolidar los resultados alcanzados, y de avanzar en as- pectos atinentes a la sustentabilidad económica y la inclusión de la población aborigen.

Al mismo tiempo consideró conveniente que la Defensoría del Pueblo de la Nación continuara con el monitoreo de las acciones desarrolladas.

1. Que, por su parte, el Instituto del Aborigen Chaqueño presentó el informe relativo a las acciones llevadas a cabo por el Estado Nacio- nal y la Provincia del Chaco en cumplimiento de la medida cautelar dictada por este Tribunal, y del programa implementado por ambos Estados (fs. 1394/1398).

En dicho informe se señaló que desde el año 2008 se desarrollaron un conjunto de acciones con el objeto de mejorar las condiciones de vida de los pueblos originarios y de garantizar sus derechos vulnera- dos, no obstante lo cual destacó que continuaba siendo preocupante la realidad social, económica, sanitaria y educativa de las comunida- des indígenas habitantes del territorio denominado “El Impenetrable” chaqueño, porque mantenían todavía una situación de pobreza estruc- tural, y de insuficiencia de políticas públicas.

Se indicó, además, la necesidad de desarrollar acciones concre- tas de atención primaria de la salud, de implementar programas de capacitación para sensibilizar y dotar de visión intercultural a todo el personal del sistema sanitario, de consolidar los roles de los agentes sanitarios, referentes comunitarios, y de maestros ancianos con facul- tades interculturales.

Sin perjuicio de ello, afirmó que la entidad no podía dejar de reconocer la importante mejora producida desde que este Tribunal ordenó al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco la asistencia a las comunidades indígenas de las regiones sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del Departamento del Libertador General San Martín.

Al informe agregó un anexo con el detalle de los logros alcanzados en el área de salud, alimentación, planes de vivienda, tierra, medio am- biente y educación bilingüe intercultural.

En función de tales antecedentes, solicitó el levantamiento de la medida cautelar dispuesta por esta Corte, y asumió el compro- miso de seguir el monitoreo del programa, trabajando junto al Go- bierno provincial y nacional de manera coordinada, a los efectos de lograr la plena inclusión social de los pueblos originarios de todo el territorio provincial.

12) Que a fs. 1377, 1379, 1381, 1383, 1385, 1387, 1389, 1400, 1402,

1449, 1471, 1490, 1516, 1539, 1563, 1775, 1808, 1903, 1942/1949, 1978,

2111/2112, 2135, 2460/2461, 2687, 2703 y 2707 obran las constancias de la presentación de los informes periódicos, relativos a las acciones realizadas por la Provincia del Chaco y el Estado Nacional en el mar- co del “Programa de Desarrollo de las Comunidades Aborígenes en el Área de la Medida Cautelar de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, elaborado por el Estado provincial en consenso con el Gobierno Nacional y el Instituto del Aborigen Chaqueño, tal como se destacó en el considerando 9° precedente.

En dichos informes se contemplan los objetivos y las actividades inicialmente programados, y la información –aportada por los organis- mos públicos intervinientes- acerca de los resultados alcanzados.

1. Que los antecedentes reseñados precedentemente permiten considerar que se ha producido un cambio en la situación descripta en la demanda y que se ha alcanzado el propósito perseguido con la intervención asumida por esta Corte en el pleito en su condición de garante de la Constitución Nacional, dado que en el marco acotado del proceso cautelar las partes, aún con diferencias, pero actuando de ma- nera conjunta, fueron elaborando propuestas y programas de acción tendientes a allanar el camino para revertir la crítica situación que afecta históricamente a las comunidades aborígenes.

En este punto es preciso poner de resalto que más allá de las au- ditorías que se puedan realizar al respecto, el Estado Nacional infor- mó: que entre los años 2007 y 2017 ha asignado a la medida dictada la suma de pesos dos mil noventa millones setecientos cincuenta y siete mil cuatrocientos noventa y seis con sesenta y tres centavos ($ 2.090.757.496,63); que el Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación, a través del Plan Nacional de Seguridad Alimentaria, realiza la entrega de módulos de alimentos y botellas de agua mineral a la po- blación comprendida en la medida dictada por esta Corte desde mayo de 2008; que en dicha cobertura alcanza a 4.632 familias ubicadas en 47 parajes, que totalizan aproximadamente 17.194 personas, y que desde el establecimiento de la medida cautelar hasta diciembre de 2018 se realizaron 103 operativos de distribución de módulos alimentarios y de agua en “El Impenetrable”, con una frecuencia aproximada de 40 días (fs. 2677/2687).

A su vez, del informe de seguimiento de febrero de 2019 del “Pro- grama de Desarrollo de las Comunidades Aborígenes en el Área de la Medida Cautelar de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” acompañado por la Provincia del Chaco a fs. 2703, surgen los logros alcanzados en programas de salud, alimentación, asistencia sanitaria, provisión de agua potable, fumigación y desinfección de las regiones alcanzadas por la citada medida cautelar.

1. Que esta Corte justificó suficientemente su intervención en la causa, ya que el conjunto de situaciones que derivaban de la carencia de planes y normas sociales, y de su degradación, imponían el cum- plimiento de la ineludible responsabilidad constitucional de llamar la atención de las máximas autoridades nacionales y provinciales a fin de que iniciaran procesos de asistencia alimentaria, sanitaria, social y educativa, que permitiesen modificar el estado intolerable en que se encontraban las comunidades aborígenes.

Sin perjuicio de ello, al haberse logrado alterar el estado de cosas que exigió la inmediata intervención de esta Corte con el propósito de superar la anomia existente al momento en que se asumió el trá- mite de esta causa, corresponde que el Tribunal se expida acerca de su competencia para seguir entendiendo en el asunto por vía de su instancia originaria.

1. Que en lo que a ello concierne es preciso poner de resalto que la consagración constitucional de facultades concurrentes en la mate- ria entre la Nación y las provincias (artículo 75, inciso 17), no solo tiene raigambre histórica, pues desde la organización nacional fueron los Estados locales los que se ocuparon en primer término de las cues- tiones indígenas, e incluso el proceso legislativo de reconocimiento de tales derechos tuvo su origen en las provincias que sancionaron una serie de leyes específicas, sino que además responde a los lineamien- tos básicos de un régimen federal equilibrado, que no puede prescin- dir de las múltiples y variadas realidades locales, con mayor razón en materia aborigen, por el íntimo encuentro entre los distintos pueblos y cada una de las tierras que habitan (arg. decreto PEN 700/2010).

El hecho de que las omisiones atribuidas al Estado provincial tengan influencia en las garantías que la Constitución Nacional le ha reconocido a las comunidades indígenas, no transforma a la cuestión planteada en una que pueda ser calificada como predominante o ex-

clusivamente federal y que, como tal, justifique, por la sola presencia de las garantías que se dicen afectadas, la jurisdicción constitucional que se pretende mediante el planteo efectuado en autos.

En efecto, no solo es facultad local, sino que en orden a la previsión contenida en el artículo 5° de la Ley Fundamental, también es deber de las jurisdicciones provinciales, el proveer normativas tendientes a garantizar los derechos reconocidos en la cláusula constitucional re- ferida, desde que cada provincia debe dictar para si una constitución “de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Consti- tución Nacional” y naturalmente las leyes locales necesarias para faci- litar la operatividad de la garantía de los pueblos indígenas (cfr. causa CSJ 1133/2009 (45-C)/CS1 “Comunidad de San José – Chustaj Lhokwe y Comunidad de Cuchuy c/ Salta, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ amparo”, sentencia del 15 de octubre de 2013).

1. Que el artículo 37 de la Constitución de la Provincia del Cha- co es sustancialmente análogo al artículo 75, inciso 17, de la Consti- tución Nacional y dispone: “La Provincia reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas, su identidad étnica y cultural; la persone- ría jurídica de sus comunidades y organizaciones; y promueve su protagonismo a través de sus propias instituciones; la propiedad comunitaria inmediata de la tierra que tradicionalmente ocupan y las otorgadas en reserva. Dispondrá la entrega de otras aptas y su- ficientes para su desarrollo humano, que serán adjudicadas como reparación histórica, en forma gratuita, exentas de todo gravamen. Serán inembargables, imprescriptibles, indivisibles e intransferi- bles a terceros. El Estado les asegurará: a) La educación bilingüe e intercultural. b) La participación en la protección, preservación, recuperación de los recursos naturales y de los demás intereses que los afecten, y en el desarrollo sustentable. c) Su elevación socio-eco- nómica con planes adecuados. d) La creación de un registro especial de comunidades y organizaciones indígenas”.

En tales condiciones, no se advierte que la disposición provincial transcripta contradiga o altere la finalidad, sentido o espíritu de la nor- ma nacional citada, de manera tal que se justifique esta competencia, en la inteligencia de que la previsión local, por no contemplar los pre- supuestos de la Constitución Nacional o de las leyes dictadas en su consecuencia, exija la intervención directa de esta Corte como órgano custodio de garantías constitucionales (cfr. Fallos: 333:1784).

1. Que, por lo demás, la cuestión que hace a la base del conflicto ha sido sometida a juzgamiento por los legitimados principales (Ins- tituto del Aborigen Chaqueño y los pueblos indígenas Qom, Wichi y Mocoví) ante la jurisdicción local, en el marco de la causa “Instituto del Aborigen Chaqueño (I.D.A.CH.) y pueblos indígenas Qom, Wichi y Mocoví c/ Gobierno de la Provincia del Chaco y/o quien resulte res- ponsable s/ acción de amparo” (expediente n° 454, año 2007), en la que se dictó un pronunciamiento que coincide de manera sustancial con el objeto de la pretensión de este proceso.

Tal circunstancia no solo corrobora la competencia de la judica- tura local para entender en el proceso seguido contra el Estado pro- vincial, sino que además determina una relación de correspondencia entre las pretensiones deducidas en su contra en esta causa y las que fueron sometidas a decisión de la Justicia chaqueña.

1. Que, a la luz de lo expuesto en el considerando precedente, tampoco procede la competencia originaria de este Tribunal ratione personae, pues la acumulación subjetiva de pretensiones que intenta efectuar el actor contra la Provincia del Chaco y el Estado Nacional resulta, en las actuales circunstancias, inadmisible.

Por el contrario, atento las constancias a que se ha hecho refe- rencia precedentemente, el hecho de que el actor les atribuya respon- sabilidad a la Nación y a la Provincia del Chaco no exige que ambas cuestiones deban ser necesariamente acumuladas en un proceso, ya que no se advierte razón para afirmar que no se puedan pronunciar dos sentencias útiles en cada uno de los que se instruya.

1. Que, por consiguiente, aun cuando no es necesario explayarse en mayores consideraciones para permitirse afirmar que la situación de miseria estructural de dichas comunidades no se ha superado com- pletamente, lo cierto es que el camino tendiente a alcanzar ese propó- sito fue allanado, y con ello se ha cumplido el objetivo para el que fue abierta la instancia.

De aquí en adelante serán las autoridades judiciales y administra- tivas –tanto nacionales, como locales- las que deberán continuar lle- vando adelante eficazmente todas las medidas que sean necesarias para modificar definitivamente un estado de indigencia y abandono

–material y cultural- que no debe existir.

Es que, más allá de los logros obtenidos en este proceso, recono- cidos incluso por el Instituto del Aborigen Chaqueño, resulta indiscu- tible que la dignidad de los seres humanos que padecen la situación que dio origen a las acciones referidas, exige de todos los agentes res- ponsables la realización de las medidas coordinadas que hagan que la intervención judicial no se transforme en una mera declaración y declamación de derechos, sino en la concreta y efectiva realización de los presupuestos ineludibles para la consagración de dicha dignidad. No podrá el hombre, amparado por estos procesos judiciales, lograrla “efectivamente” si no es alimentado en la emergencia, tratado en la enfermedad, y educado para recibir los medios que le permitan cono- cer cuáles son los caminos y cuáles las herramientas que puede usar para salir de un estado de cosas que, solo existe, porque no se realizan políticas “concretas”, en cortos y largos plazos, que tengan como obje- tivo que la realidad de hoy, en un futuro cercano, no exista más.

1. Que, por consiguiente, el Tribunal se desprenderá del conoci- miento de estas actuaciones, sin que su estado procesal obste a un pronunciamiento como el indicado, pues la competencia originaria de esta Corte —de incuestionable raigambre constitucional— reviste el carácter de exclusiva e insusceptible de extenderse, por persona ni poder alguno, como lo ha establecido una constante jurisprudencia del Tribunal (Fallos: 271:145; 280:176; 302:63), razón por la cual la inhibi- ción que se postula debe declararse de oficio en cualquier estado de la causa y pese a la tramitación dada al asunto (Fallos: 109:65; 249:165; 250:217; 258:342; 259:157, entre muchos otros).
2. Que sin perjuicio de ello, y con el fin de que no se generen du- das sobre el alcance de esta decisión es preciso señalar que los Esta- dos deben continuar con el cumplimiento de las obligaciones que les corresponden en la ejecución de las acciones necesarias para alcanzar los objetivos del programa marco elaborado para superar la situación objeto de este proceso, conforme el compromiso asumido en la audien- cia del 25 de marzo de 2009 y en la presentación de fs. 1044/1102.
3. Que, a su vez, con la finalidad de evitar la profusión de trá- mites e impedir la provocación de situaciones que puedan llegar a configurar un caso de privación jurisdiccional (arg. Fallos: 323:3991, considerando 7° y causa CSJ 915/2006 (42-L)/CS1 “Ledezma, Juan Carlos y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ acción de am- paro”, pronunciamiento del 3 de julio de 2007), habrá de disponerse

la remisión de estas actuaciones al Juzgado Civil y Comercial n° 6 de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia del Chaco, a los fines de su continuidad en el marco de la ejecución de la sen- tencia correspondiente a la causa “Instituto del Aborigen Chaque- ño (I.D.A.CH.) y pueblos indígenas Qom, Wichi y Mocoví c/ Gobierno de la Provincia del Chaco y/o quien resulte responsable s/ acción de amparo” (expediente n° 454, año 2007), y de la aquí dictada, a cuyo fin el Estado provincial deberá proseguir con la presentación de los informes relativos al cumplimiento de las acciones contempladas en el programa consensuado con el Gobierno Nacional y el Instituto del Aborigen Chaqueño (arg. Fallos: 334:1754).

Asimismo, en mérito a la competencia territorial que le corres- ponde al Juzgado Federal de Primera Instancia de Presidencia Roque Sáenz Peña en las regiones de los departamentos General Güemes y Libertador General San Martín alcanzadas por la medida cautelar de- cretada por esta Corte a fs. 52/55 (Fallos: 330:4134), y a la intervención que tuvo en el asunto según se desprende de las constancias de fs. 1810/1887, se le remitirán fotocopias certificadas de las actuaciones a fin de que continúe con el seguimiento del cumplimiento de dicha me- dida por parte del Estado Nacional, ya que el derecho al fuero federal que le asiste se encontrará allí resguardado.

Por ello y de conformidad con lo oportunamente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal a fs. 43/44, se resuelve: I. Declarar que esta causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. II. Remitir las actuaciones al Juzgado Civil y Comercial n° 6 de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia del Chaco y fotocopias certificadas al Juzgado Federal de Primera Ins- tancia de Presidencia Roque Sáenz Peña, a los fines indicados en el considerando 22 de este pronunciamiento. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (en disidencia parcial)— JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

Considerando:

Que, por las razones que sirvieron de fundamento a la resolu- ción dictada en la presente causa con fecha 18 de septiembre de 2007 (fs. 52/55), disidencia de las juezas Elena I. Highton de Nolasco y Carmen M. Argibay (Fallos: 330:4134), a las cuales me remito por razones de brevedad y para evitar repeticiones innecesarias, la pre- sente causa no corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establecida en el artículo 117 de la Constitución Nacional.

Por ello y de conformidad con lo oportunamente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal a fs. 43/44, se resuelve: I. Declarar que esta causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. II. Remitir las actuaciones al Superior Tribu- nal de Justicia de la Provincia del Chaco a efectos de que determine el tribunal competente para conocer de las presentes actuaciones. Noti- fíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ.

Parte actora: Eduardo René Mondino, Defensor del Pueblo de la Nación, y los Dres. Daniel Bugallo Olano, Horacio Eduardo Esber y Anselmo Agustín Sella.

Parte demandada: Estado Nacional, representado por las Dras. Sonia Haydeé Donati y María Alicia Gramajo; Provincia del Chaco, representada por la Dra. Olga Alejan- dra Kleisinger y el Instituto del Aborigen Chaqueño (presentado como tercero), representado por los señores Orlando Charole y Eigidio Luis Roberto García, con el patrocinio de la Dra. María Lorena Gutiérrez Villar.

FONTANA, EDITH FABIANA C/ CIBIE ARGENTINA S.A.

S/ JUICIO SUMARÍSIMO

RECURSO EXTRAORDINARIO

Si bien las impugnaciones remiten al examen de cuestiones de índole fáctica, probatoria y de derecho común, ajenas, como regla y por su na- turaleza al recurso del art. 14 de la ley 48, cabe reconocer excepción a ese principio cuando la omisión de considerar un planteo oportunamen- te introducido y conducente para una adecuada solución del pleito, es susceptible de vulnerar la garantía de defensa.

DESPIDO DISCRIMINATORIO

La existencia del motivo discriminatorio del despido se considerará pro- bada si el interesado demuestra, de modo verosímil, que la medida fue dispuesta por ese móvil, caso en el cual corresponderá al demandado, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que el trato dispensado no obedeció al motivo discriminatorio reprochado, bastando que demuestre que el distracto se dispuso por cualquier otro motivo, de la naturaleza que fuere; la única limitación es que la rescisión no responda a los móviles discriminatorios proscriptos.

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que declaró la nulidad del despido de la actora por entender que encubría un acto discriminatorio, toda vez que la recu- rrente reprocha al fallo de cámara la absoluta falta de tratamiento de su planteo relativo a que la decisión de despedir había obedecido a graves problemas económicos de la empresa, debidamente acreditados en el expediente, lo cual configura prima facie una causa seria y objetiva, aje- na a toda discriminación.

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que declaró la nulidad del despido de la actora por entender que encubría un acto dis- criminatorio no puede prosperar, toda vez que los agravios giran en tor-

no a cuestiones fácticas y procesales, propias de los jueces de la causa y ajenas a la instancia del art. 14 de la ley 48, y la recurrente no ha logrado demostrar la arbitrariedad que alega (Disidencia del juez Rosatti).

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que declaró la nulidad del despido de la actora por entender que encubría un acto dis- criminatorio no puede prosperar, pues el cuestionamiento a la calidad de activista de la actora no supera el marco de una discrepancia con la valoración de la prueba realizada por el a quo, y el planteo referente a la omisión de considerar constancias de la causa carece de la debida autosuficiencia, en tanto el recurrente no individualiza cuáles son con- cretamente los elementos de juicio que lograron demostrar la crisis eco- nómica invocada y en qué medida resultaron idóneos para hacer caer los indicios de discriminación que el a quo tuvo en cuenta (Disidencia del juez Rosatti).

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que decla- ró la nulidad del despido de la actora por entender que encubría un acto discriminatorio es improcedente, pues los argumentos de la re- currente no satisfacen la carga de la debida fundamentación autóno- ma y crítica y esa insuficiencia se hace más notoria si se considera la coherencia del conjunto de los indicios sobre los cuales el a quo formó su convicción respecto de la existencia de discriminación (Disidencia del juez Rosatti).

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 8 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte deman- dada en la causa Fontana, Edith Fabiana c/ Cibie Argentina S.A. s/ jui- cio sumarísimo”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Traba- jo (fs. 424/426 de los autos principales cuya foliatura será la citada en lo sucesivo), revocó el fallo de primera instancia y declaró la nulidad del despido de la actora por entender que encubría un acto discriminato- rio. A partir de ello, dispuso la reinstalación en el puesto de trabajo, así como el pago de $ 150.000 en concepto de reparación del daño moral.

2°) Que para así resolver, y tras señalar que correspondía apli- car el estándar probatorio fijado por esta Corte en “Pellicori” (Fallos: 334:1387), el a quo consideró que la prueba testifical evidenciaba un “haz de indicios suficientes” para presumir que la trabajadora había sido víctima de discriminación por su actividad gremial.

3°) Que contra tal pronunciamiento la empleadora dedujo el re- curso extraordinario de fs. 428/445 –cuya denegación originó esta que- ja– en el cual, con fundamento en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias, cuestiona que el a quo no señaló en base a qué pruebas tuvo por demostrada la supuesta actividad sindical de la actora. Cri- tica, asimismo, la omisión de analizar los motivos económicos invoca- dos para extinguir el contrato y la prueba producida a ese respecto, la cual daba cuenta de que la actora había sido despedida, junto a otros 34 dependientes, por falta o disminución de trabajo, mediante un acta notarial en la que se detallaron las pérdidas de la empresa, sus causas y el contexto. Finalmente se agravia porque no se dieron razones para justificar el importe de la condena por daño moral.

4°) Que si bien las impugnaciones remiten al examen de cuestiones de índole fáctica, probatoria y de derecho común, ajenas, como regla y por su naturaleza al recurso del art. 14 de la ley 48, cabe reconocer ex- cepción a ese principio cuando, como ocurre en el caso, la omisión de considerar un planteo oportunamente introducido y conducente para una adecuada solución del pleito, es susceptible de vulnerar la garan- tía de defensa (Fallos: 317:638; 330:4459 y 339:408, entre muchos más).

5°) Que esta Corte ha establecido el estándar de prueba aplica- ble cuando se discute la existencia de medidas discriminatorias en el marco de una relación de empleo, dada la notoria dificultad para considerar fehacientemente acreditada la discriminación (“Pellicori” Fallos: 334:1387, “Sisnero” Fallos: 337:611 y “Varela” Fallos: 341:1106).

Según dicho estándar, la existencia del motivo discriminatorio se con- siderará probada si el interesado demuestra, de modo verosímil, que la medida fue dispuesta por ese móvil, caso en el cual corresponderá al demandado, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que el trato dispensado no obedeció al motivo discrimina- torio reprochado. Bastará que demuestre que el distracto se dispuso por cualquier otro motivo, de la naturaleza que fuere. La única limi- tación es que la rescisión no responda a los móviles discriminatorios proscriptos.

6°) Que, si bien el cuestionamiento a la calidad de activista de la actora no supera el marco de una discrepancia valorativa, asiste razón a la recurrente en cuanto reprocha al fallo de cámara la absoluta falta de tratamiento de su planteo relativo a que la decisión de despedir había obedecido a graves problemas económicos de la empresa, de- bidamente acreditados en el expediente -tal como fue reseñado en el pronunciamiento de primera instancia, v. fs. 384/385-, lo cual configura prima facie una causa seria y objetiva, ajena a toda discriminación, en los términos de la doctrina precedentemente reseñada.

Por consiguiente, corresponde descalificar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia del agravio examinado sin que ello implique abrir juicio sobre el desenlace definitivo de la causa. En esas condicio- nes se torna innecesario el examen de los restantes cuestionamientos traídos a consideración del Tribunal.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, con el alcan- ce indicado. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Reintégrese el depósito de fs. 2. Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)— RICARDO LUIS LORENZETTI

— HORACIO ROSATTI (en disidencia).

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA

Considerando:

1°) Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Traba- jo (fs. 424/426 de los autos principales cuya foliatura será la citada en lo sucesivo), revocó el fallo de primera instancia y declaró la nulidad del despido de la actora por entender que encubría un acto discriminato- rio. A partir de ello, dispuso la reinstalación en el puesto de trabajo, así como el pago de $ 150.000 en concepto de reparación del daño moral.

2°) Que para así resolver, y tras señalar que correspondía apli- car el estándar probatorio fijado por esta Corte en “Pellicori” (Fallos: 334:1387), el a quo consideró que la prueba testifical evidenciaba un “haz de indicios suficientes” para presumir que la trabajadora había sido víctima de discriminación por su actividad gremial.

3°) Que contra tal pronunciamiento la empleadora dedujo el re- curso extraordinario de fs. 428/445 –cuya denegación originó esta que- ja– en el cual, con fundamento en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias, cuestiona que el a quo no señaló en base a qué pruebas tuvo por demostrada la supuesta actividad sindical de la actora. Cri- tica, asimismo, la omisión de analizar los motivos económicos invoca- dos para extinguir el contrato y la prueba producida a ese respecto, la cual daba cuenta de que la actora había sido despedida, junto a otros 34 dependientes, por falta o disminución de trabajo, mediante un acta notarial en la que se detallaron las pérdidas de la empresa, sus causas y el contexto. Finalmente se agravia porque no se dieron razones para justificar el importe de la condena por daño moral.

4°) Que si bien las impugnaciones remiten al examen de cuestiones de índole fáctica, probatoria y de derecho común, ajenas, como regla y por su naturaleza al recurso del art. 14 de la ley 48, cabe reconocer ex- cepción a ese principio cuando, como ocurre en el caso, la omisión de considerar un planteo oportunamente introducido y conducente para una adecuada solución del pleito, es susceptible de vulnerar la garan- tía de defensa (Fallos: 317:638; 330:4459 y 339:408, entre muchos más).

5°) Que esta Corte ha establecido el estándar de prueba aplicable cuando se discute la existencia de medidas discriminatorias en el mar-

co de una relación de empleo, dada la notoria dificultad para conside- rar fehacientemente acreditada la discriminación (“Pellicori” Fallos: 334:1387, “Sisnero” Fallos: 337:611 y “Varela” Fallos: 341:1106). Según dicho estándar, la existencia del motivo discriminatorio se considerará probada si el interesado demuestra, de modo verosímil, que la medida fue dispuesta por ese móvil, caso en el cual corresponderá al deman- dado, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que este tuvo como causa una motivación objetiva y razonable aje- na a toda discriminación.

6°) Que, si bien el cuestionamiento a la calidad de activista de la actora no supera el marco de una discrepancia valorativa, asiste razón a la recurrente en cuanto reprocha al fallo de cámara la absoluta falta de tratamiento de su planteo relativo a que la decisión de despedir había obedecido a graves problemas económicos de la empresa, de- bidamente acreditados en el expediente -tal como fue reseñado en el pronunciamiento de primera instancia, v. fs. 384/385-, lo cual configura prima facie una causa seria y objetiva, ajena a toda discriminación, en los términos de la doctrina precedentemente reseñada.

Por consiguiente, corresponde descalificar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia del agravio examinado sin que ello implique abrir juicio sobre el desenlace definitivo de la causa. En esas condicio- nes se torna innecesario el examen de los restantes cuestionamientos traídos a consideración del Tribunal.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, con el alcan- ce indicado. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Reintégrese el depósito de fs. 2. Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

JUAN CARLOS MAQUEDA.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON HORACIO ROSATTI

Considerando:

1°) Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al revocar el fallo de la instancia anterior, hizo lugar a la demanda, decla- ró la nulidad del despido dispuesto por la empleadora por encubrir un acto discriminatorio y la condenó a reinstalar a la actora en su puesto de trabajo y a abonarle la suma de $ 150.000 con más sus intereses.

2°) Que, para decidir de ese modo, tuvo en cuenta que la pretensión se proyectaba sobre la ley 23.592 y que debía ser resuelta de conformi- dad con el estándar fijado por esta Corte en el precedente “Pellicori” (Fallos: 334:1387).

Desde esa perspectiva, juzgó que los elementos de juicio reunidos en la causa permitían tener por configurados indicios suficientes que autorizaban a presumir que la demandante había sido víctima de dis- criminación. En efecto, consideró probado que la trabajadora no solo fue una asistente activa a las asambleas que se realizaron con motivo del conflicto iniciado a fines de 2013, que -en ese entonces- culminó con su despido, sino también que había cumplido el rol de “correa de transmisión” entre los delegados y los trabajadores, difundiendo pro- puestas gremiales, reivindicando la libertad sindical y militando para concientizar a sus compañeros, todo lo cual daba cuenta de que había existido un motivo discriminatorio, verdadera razón del distracto.

3°) Que, contra tal pronunciamiento, la empleadora dedujo el re- curso extraordinario de fs. 428/445, cuya denegación dio origen a la presente queja. Con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, la recurrente aduce que la sentencia se aparta de las constancias de la causa, que daban cuenta de que la desvinculación había obedecido a la grave crisis económica derivada de la caída del mercado automotriz; plantea que la actora no era una activista sindical; y se agravia del monto de condena.

4°) Que el remedio intentado no puede prosperar. Los agravios gi- ran en torno a cuestiones fácticas y procesales, propias de los jueces de la causa y ajenas a la instancia del art. 14 de la ley 48, y la recurrente no ha logrado demostrar la arbitrariedad que alega.

Ello es así porque el cuestionamiento a la calidad de activista de la actora no supera el marco de una discrepancia con la valoración de la prueba realizada por el a quo, y el planteo referente a la omisión de considerar constancias de la causa carece de la debida autosuficien- cia, en tanto el recurrente no individualiza cuáles son concretamente los elementos de juicio que lograron demostrar la crisis económica invocada y en qué medida resultaron idóneos para hacer caer los in- dicios de discriminación que el a quo tuvo en cuenta. Las referencias genéricas a “todo el material probatorio” o a “toda prueba produci- da por Cibie” (fs. 434 vta.), supuestamente preteridas por el a quo, no satisfacen la carga de la debida fundamentación autónoma y crítica que pesaba sobre el apelante. Esta insuficiencia se hace más noto- ria si se considera la coherencia del conjunto de los indicios sobre los cuales el a quo formó su convicción respecto de la existencia de discriminación, entre los que se encuentra la circunstancia de que la actora fue despedida dos veces, la primera, al culminar el conflicto gremial de 2013 y la segunda, en octubre de 2014, desvinculación que dio lugar a estas actuaciones.

5°) Que, respecto de los restantes agravios formulados por la ape- lante, el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Pro- cesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima la presentación directa. Se da por perdido el depósito. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y archívese la queja.

HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por Cibie Argentina S.A., parte demandada, representa- da por el Dr. Alberto José González Torres con el patrocinio letrado de la Dra. María Agustina Gertel.

Tribunal de origen: Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n° 26.

JUÁREZ, SERGIO DANIEL C/ FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS S.A. Y OTRO S/ AACCIDENTE – LEY ESPECIAL

RECURSO EXTRAORDINARIO

Si bien la apreciación de elementos de hecho y prueba constituye, como principio, facultad propia de los jueces de la causa y no es sus- ceptible de revisión en la instancia extraordinaria, esta regla no es óbice para que la Corte conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepción a ella cuando, la decisión impugnada no se ajusta al principio que exige que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las cir- cunstancias comprobadas de la causa.

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que condenó a la ART e hizo lugar a la acción de reparación fundada en el derecho civil, si el a quo omitió ponderar adecuadamente las conclusiones –no impugnadas en la causa– del de- tallado informe efectuado por el perito ingeniero laboral que dio cuenta de la profusa actividad desplegada por la compañía demandada a fin de prevenir riesgos cumpliendo con las obligaciones de asesorar, asistir y capacitar a la empleadora, relevar los agentes de riesgo, realizar nume- rosas visitas de inspección, de asesoramiento técnico, de capacitación, investigación de accidentes y de enfermedades profesionales, como así también verificar el estado de cumplimiento de la normativa aplicable y efectuar las denuncias pertinentes a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, además de entregar manuales sobre higiene y seguridad y llevar a cabo exámenes médicos periódicos al personal.

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que condenó a la ART e hizo lugar a la acción de reparación fundada en el derecho civil, pues conforme al informe pe- ricial el esfuerzo físico que requería el trabajo desarrollado por el actor se encontraba dentro de lo permitido por la reglamentación pertinente y dentro de la denominada “zona de seguridad” y no menciona que la faja lumbar resultase indispensable.

ACCIDENTES DEL TRABAJO

La sentencia que condenó a la ART e hizo lugar a la acción de repara- ción fundada en el derecho civil es arbitraria, toda vez que la cámara hizo hincapié en una supuesta falta de entrega de la faja lumbar para responsabilizar a la ART, incluso cuando dos declaraciones testificales habían hecho referencia a que ese elemento fue distribuido.

ACCIDENTES DEL TRABAJO

La sola circunstancia de que el trabajador haya sufrido daños como con- secuencia de su labor no autoriza a concluir sin más que la aseguradora de riesgos del trabajo ha incumplido con sus deberes de prevención y vigilancia a su cargo a los efectos de la eventual imputación de respon- sabilidad civil.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Corresponde rechazar el recurso extraordinario deducido contra la sentencia que condenó a la ART e hizo lugar a la acción de reparación fundada en el derecho civil, pues los planteos del apelante omiten pre- cisar, en términos expresos y concretos, la magnitud del perjuicio que la sentencia objetada le ocasiona, en tanto es requisito necesario para el ejercicio de la jurisdicción originaria o apelada de la Corte Suprema, cuya ausencia debe ser comprobada por esta aun de oficio, que la con- troversia que se intenta someter a su conocimiento no se reduzca a una cuestión abstracta, como sería el planteo de quien carezca de interés económico o jurídico susceptible de ser eficazmente tutelado por la sen- tencia a dictarse (Disidencia del juez Rosatti).

RECURSO EXTRAORDINARIO

Corresponde rechazar el recurso extraordinario deducido contra la sen- tencia que condenó a la ART e hizo lugar a la acción de reparación fun- dada en el derecho civil, toda vez que el tenor de los agravios -en cuanto denuncian una lesión patrimonial- hacían necesario determinar la me- dida del gravamen, el que no surge evidente en atención a las vicisitudes de la causa (Disidencia del juez Rosatti).

RECURSO EXTRAORDINARIO

Corresponde rechazar el recurso extraordinario deducido contra la sentencia que condenó a la ART e hizo lugar a la acción de repara- ción fundada en el derecho civil, pues los agravios del apelante no rebaten todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia apelada y no se hacen cargo de que la alzada justificó el nexo de causalidad en la ausencia de toda prueba que demostrara haber controlado la sobrecarga física que las tareas del actor importaban, así como la provisión de elementos de seguridad específicos (faja lumbar) (Disi- dencia del juez Rosatti).

RECURSO EXTRAORDINARIO

Corresponde rechazar el recurso extraordinario deducido contra la sentencia que condenó a la ART e hizo lugar a la acción de repara- ción fundada en el derecho civil, toda vez que de la pericia técnica, que fue expresa y extensamente analizada por el a quo, se extrajo que el actor efectuaba un importante esfuerzo; que la aseguradora no indicó que éste estuviera alcanzado por agentes de riesgos; que previo a producirse el primer accidente la ART brindó recomen- daciones pero estas no estaban explicitadas por lo que el perito no pudo dar cuenta del contenido, y que el auxiliar no informó si el actor recibió las capacitaciones realizadas por la aseguradora (Di- sidencia del juez Rosatti).

ACCIDENTES DEL TRABAJO

No resulta hábil para revertir lo resuelto por la sentencia que conde- nó a la ART e hizo lugar a la acción de reparación fundada en el de- recho civil, la genérica mención que la recurrente realiza a la prue- ba pericial técnica, en tanto una reseña parcial y fragmentada de su contenido no justifica que las medidas de seguridad referidas por el perito como adoptadas por la demandada, fueran eficaces para pre- venir la afección columnaria padecida por el trabajador (Disidencia del juez Rosatti).

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 8 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Federación Pa- tronal Seguros S.A. en la causa Juárez, Sergio Daniel c/ Federación Patronal Seguros S.A. y otro s/ accidente – ley especial”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Tra- bajo, en lo que interesa, revocó la sentencia de la instancia anterior e hizo lugar a la acción que, fundada en el derecho civil, entabló el actor contra Federación Patronal Seguros S.A. a fin de obtener la reparación integral de los daños que padece –incapacidad del 6% por patología lumbar– como consecuencia de las tareas de prensero que realizaba para su empleadora.

Para así decidir el a quo estimó que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) no había realizado actividad alguna con el fin de prevenir eventuales riesgos con relación al puesto de trabajo del actor como, por ejemplo, recomendar la utilización de fajas lumbares. Por ello, atribuyó responsabilidad civil a la aseguradora, en los términos de los arts. 1710, inc. b y 1716 del Código Civil y Comercial de la Nación, en forma solidaria junto con la empleadora -Ingratta S.A.– a abonar al demandante la suma de $ 180.000 (v. fs. 749/765 de los autos principales, foliatura a la que se aludirá en lo sucesivo).

Asimismo, la cámara consideró que dicho monto resultaba escaso pero como este ítem solo había sido apelado por Ingratta S.A. por en- tenderlo exagerado, debía confirmar dicho aspecto del fallo de origen. En cambio, elevó la tasa de interés del 15% al 36% anual, pese a que tampoco los accesorios habían sido materia de apelación, como obser- vó la jueza Diana Regina Cañal cuyo voto obtuvo mayoría.

2°) Que contra dicha decisión la ART dedujo el recurso extraordi- nario (fs. 774/782) de los autos principales, cuya denegación originó la presente queja.

Sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad la apelante cues- tiona que se le haya endilgado responsabilidad civil por supuestos in- cumplimientos u omisiones a los deberes de prevención y seguridad que le impone la ley 24.557. Afirma que el fallo omitió tener en cuenta el dictamen del perito ingeniero que daba cuenta que ella había dic- tado cursos de capacitación, proporcionado elementos de protección personal y denunciado incumplimientos de la empleadora ante la Su- perintendencia de Riesgos del Trabajo. Expresa que el experto reseñó las numerosas visitas de inspección efectuadas por la ART, así como las labores de asesoramiento y capacitación que realizó en el estable- cimiento donde laboraba el actor. Aduce que tampoco se valoró que de las declaraciones testificales se desprendía que el reclamante contaba con faja lumbar. Por lo demás, impugnó el fallo por cuanto modificó la tasa de interés fijada en primera instancia aun cuando las partes habían consentido dicho extremo pues no habían formulado agravio alguno al respecto.

3°) Que si bien la apreciación de elementos de hecho y prueba cons- tituye, como principio, facultad propia de los jueces de la causa y no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria, esta regla no es óbice para que el Tribunal conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepción a ella cuando, como ocurre en el presente, la decisión impugnada no se ajusta al principio que exige que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 321:2131, entre muchos otros).

4°) Que en efecto, tal como se alega, el a quo omitió ponderar ade- cuadamente las conclusiones –no impugnadas en autos– del detallado informe efectuado por el perito ingeniero laboral que dio cuenta de la profusa actividad desplegada por la compañía demandada a fin de prevenir riegos (v. fs. 403/428).

Ciertamente, el experto informó que la ART había dado cumpli- miento con las obligaciones de asesorar, asistir y capacitar a la em- pleadora, que había efectuado relevamientos de agentes de riesgo, que había realizado numerosas visitas de inspección, de asesoramiento técnico, de capacitación, investigación de accidentes y de enfermeda- des profesionales, como así también que había verificado el estado de cumplimiento de la normativa aplicable y que, respecto de los incum-

plimientos constatados, había efectuado las denuncias pertinentes a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Además de ello, había entre- gado manuales sobre higiene y seguridad y llevado a cabo exámenes médicos periódicos al personal.

El ingeniero identificó, también, los cursos de capacitación que la ART había impartido (“prevención en el levantamiento y movi- miento de cargas” y “revisión de procesos de trabajo y agentes de riesgo en sectores PU-Mezclado–Prensas y Expedición”, entre mu- chos más; v. fs. 412/413); los testigos corroboraron haber participa- do de ellos (v. fs. 276 y 295).

5°) Que, de otro lado, cabe puntualizar que con arreglo al peritaje técnico, el esfuerzo físico que requería el trabajo desarrollado por el actor se encontraba dentro de lo permitido por la reglamentación per- tinente y dentro de la denominada “zona de seguridad” (v. fs. 414/415). Al respecto, cabe destacar que, según el ingeniero, los elementos de protección que el demandante necesitaba eran calzado de seguridad y guantes, artículos que le habían sido provistos, de acuerdo con lo cons- tatado (v. fs. 414). El informe no menciona que la faja lumbar resultase indispensable. Empero, la cámara hizo hincapié en una supuesta falta de entrega para responsabilizar a la ART incluso cuando dos decla- raciones testificales habían hecho referencia a que ese elemento fue distribuido (v. fs. 281 y 283).

En tales condiciones, la sola circunstancia de que el trabajador haya sufrido daños como consecuencia de su labor no autoriza a con- cluir sin más que la aseguradora de riesgos del trabajo ha incumplido con sus deberes de prevención y vigilancia a su cargo a los efectos de la eventual imputación de responsabilidad civil (doctrina emergen- te de “Rodríguez, Hermógenes Héctor”, Fallos: 342:250). De ahí que corresponda admitir la apelación y dejar sin efecto lo resuelto en los aspectos examinados conforme con la conocida doctrina del Tribunal sobre arbitrariedad de sentencias, lo que torna innecesario el trata- miento del resto de los agravios de la recurrente.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Con costas por su orden en atención a la índole de la cuestión propuesta. Agréguese la queja al expediente principal, reintégrese el depósito allí efectuado a fs. 36 y devuélvase a fin de que, por quien co-

rresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presen- te. Notifíquese y remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI

(en disidencia).

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON HORACIO ROSATTI

Considerando:

1°) Que el actor promovió demanda contra su empleadora Ingratta

S.A. y la aseguradora Federación Patronal Seguros S.A., en procura de la reparación integral de los daños en su columna lumbosacra que vinculó causalmente a las tareas cumplidas como prensero.

La jueza de primera instancia admitió el reclamo contra ambas. Responsabilizó a la empresa, con sustento en los arts. 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación, al encuadrar las labores reali- zadas por el trabajador como actividad riesgosa y haber intervenido en la producción del daño cosas (máquina prensadora y moldes de suelas de calzado) propiedad de Ingratta S.A. Para ello consideró probados

-por las pericias médica y técnica, y las declaraciones testimoniales- una minusvalía del 6% t.o., que el actor realizaba sus tareas de pie y que estas requerían esfuerzos repetitivos (al manipular las tapas de los moldes o matrices con un peso que excedía los 10 kg.), así como esfuerzos aislados (al levantar los moldes de 30 kg. desde el piso). Va- loró el informe de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo que dio cuenta de dos denuncias de accidentes de trabajo efectuadas por el actor ante la ART (ocurridos el 8 de septiembre de 2008 y 30 de abril de 2009), similares en su mecánica en cuanto involucraron esfuerzos físi- cos excesivos al levantar objetos, que causaron traumatismos internos en la región lumbosacra. Fijó la reparación, a valores actuales al mo- mento del pronunciamiento, en la suma de $ 180.000 con intereses al 15% anual desde la fecha del primer accidente y hasta la sentencia, y conforme el Acta 2601 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Tra- bajo desde la sentencia en adelante. En cuanto a la ART la magistrada desestimó el reclamo fundado en el art. 1074 del Código Civil por hallar

demostrado que la aseguradora satisfizo sus obligaciones de control y asesoramiento a la empleadora sobre el cumplimiento de las nor- mas de higiene y seguridad en el trabajo al realizar visitas, efectuar recomendaciones y denunciar a la empresa cuando lo consideró perti- nente. Sin embargo, admitió el reclamo subsidiario de las prestaciones de la ley 24.557 en cuanto los hechos sobrevinieron en vigencia de la póliza, dispuso el cálculo conforme la fórmula de la ley 24.557 sin tope

-al que declaró inconstitucional- y con intereses conforme el Acta 2601 de la cámara laboral antes citada desde la fecha del primer accidente y hasta el efectivo pago, suma que dispuso descontar de lo que corres- pondiera abonar a la empleadora.

El fallo fue apelado por Ingratta S.A. en orden a su responsabili- dad, la cuantificación de la reparación, las costas y la limitación de la condena solidaria de Federación Patronal Seguros S.A. La asegurado- ra apeló, únicamente, los honorarios regulados a las representaciones letradas y peritos.

2°) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Traba- jo, por mayoría, confirmó el monto de condena y los estipendios regu- lados. En cambio, modificó la sentencia de la anterior instancia al ex- tender la responsabilidad solidaria de la ART por encuadrar su obrar en los arts. 1710 inc. b y 1716 del Código Civil y Comercial de la Nación (anterior art. 1074 del Código Civil). Revocó, además, los intereses es- tablecidos, fijándolos en el 36% anual.

3°) Que contra ese pronunciamiento, Federación Patronal Seguros

S.A. dedujo el remedio federal cuya denegación dio origen a la presen- te queja, en el que plantea –sobre la base de la doctrina de la arbitrarie- dad- que la cámara pretirió la prueba pericial técnica que daba cuenta del acabado cumplimiento de las obligaciones a su cargo, efectuó una valoración parcial de las declaraciones testimoniales y modificó la tasa de interés que llegaba firme a la alzada.

4°) Que los planteos del apelante omiten precisar, en términos ex- presos y concretos, la magnitud del perjuicio que la sentencia objetada le ocasiona. Como ha expresado desde antiguo este Tribunal es requi- sito necesario para el ejercicio de la jurisdicción originaria o apelada de la Corte Suprema, cuya ausencia debe ser comprobada por esta aun de oficio, que la controversia que se intenta someter a su conoci- miento no se reduzca a una cuestión abstracta, como sería el planteo

de quien carezca de interés económico o jurídico susceptible de ser efi- cazmente tutelado por la sentencia a dictarse (Fallos: 188:401; 189:185, 245; 211:1221; 331:1403, entre muchos otros).

Puestos en este quicio, el tenor de los agravios -en cuanto denun- cian una lesión patrimonial- hacían necesario determinar la medida del gravamen, el que no surge evidente en atención a las vicisitudes de la causa. En efecto, la aseguradora había sido condenada en primera instancia, con intereses según el Acta 2601 de la cámara laboral, com- putables desde el año 2008, y la modificación de su responsabilidad decidida por el a quo importó una suma superior como resarcimiento en términos nominales pero también modificó la tasa de interés apli- cable. Luego, resulta manifiesta que la ausencia de todo cálculo que demuestre el perjuicio económico concreto obsta al progreso de la pretensión recursiva.

5°) Que, por lo demás, los agravios del apelante tampoco rebaten todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia apelada. En efec- to, la recurrente no se hace cargo de que la alzada justificó el nexo de causalidad en la ausencia de toda prueba que demostrara haber controlado la sobrecarga física que las tareas del actor importaban, así como la provisión de elementos de seguridad específicos (faja lumbar).

En la apelación federal, la aseguradora afirma que la cámara omitió arbitrariamente la pericia técnica incorporada a la causa que daba cuenta del cumplimiento de sus obligaciones. Señala que los jueces se basaron “en pasajes y fragmentos maliciosamente par- ciales de declaraciones testimoniales, obviando que un experto en la materia de seguridad e higiene dijo todo lo contrario a lo trans- cripto por el fallo”.

No obstante, la lectura de la sentencia apelada y de las constan- cias de la causa, priva de todo sustento a tal aserto. Ello así pues la pericia técnica de fs. 406/428 -cuyo contenido es transcripto parcial- mente por la recurrente- fue expresa y extensamente analizada por el a quo, de la que extrajo: a) que el actor efectuaba un importante es- fuerzo, al manipular 2 matrices por máquina y trabajar en dos máqui- nas, debiendo mover “211,92 kg. por hora y a lo largo de la jorna- da laboral de 7 horas llegan a los 1.483,44 kg.”; b) la aseguradora en su relevamiento de mayo de 2005 no indicó que el actor estuviera alcanzado por agentes de riesgos; c) previo a producirse el primer

accidente la ART brindó recomendaciones pero estas no estaban ex- plicitadas por lo que el perito no pudo dar cuenta del contenido, y d) el auxiliar no informó si el actor recibió las capacitaciones realizadas por la aseguradora (fs. 759/760).

Idéntica reflexión cabe respecto de la prueba testimonial, la que fue objeto de detallado análisis (fs. 760/762). A las señaladas constan- cias la cámara sumó la documental aportada por la ART de la que extrajo que en el relevamiento de agentes de riesgos realizado el 27 de mayo de 2003 el actor no figuraba expuesto a ninguno. Advirtió la ausencia de constancia de la participación del actor en la capacitación organizada por la apelante.

Sobre esta base probatoria concluyó que respecto de las específi- cas tareas del actor no obraba en la causa constancia de que la ART efectuara recomendación o capacitación específica tendiente a preve- nir el daño por el que luego debió accionar. Enfatizó, en este aspecto, que la posición defensiva de la aseguradora se asentó en que el traba- jador no se encontraba expuesto a riesgo alguno y que de las pruebas aportadas a la causa resultó que el actor debió realizar, de modo repe- titivo o aislado, un esfuerzo físico que ocasionó la lesión constatada.

6°) Que, por otro lado, la presentación recursiva no guarda relación con lo actuado en el pleito. Ello así porque la apelante alega que la sentencia “ha sido contraria a las prescripciones de la ley 26.773 (ley del Congreso), apartándose también de la doctrina que ha sentado la Corte Suprema en relación a la interpretación de dicha ley”, norma ajena a la controversia y que no fue tratada por el a quo; refiere que la sentencia de primera instancia fijó los intereses de su condena al 15% anual, cuando se le aplicó una tasa diferente; y que la intervención de la cámara fue habilitada por la apelación del actor, quien no interpuso recurso alguno, y omite toda referen- cia a las dolencias por las que se reclamó, características de las tareas y contenido de la pericia médica.

7°) Que tampoco resulta hábil para revertir lo resuelto la genérica mención que la recurrente realiza a la prueba pericial técnica. Ello en tanto una reseña parcial y fragmentada de su contenido no justifica que las medidas de seguridad referidas por el perito como adoptadas por la demandada, fueran eficaces para prevenir la afección columna- ria padecida por el trabajador. Esta actividad recursiva no puede ser

suplida de oficio por el Tribunal, dado que la jurisdicción de esta Corte se encuentra limitada por los términos del escrito del recurso extraor- dinario (Fallos: 296:291; 302:283 y causa “Fernández, Sergio Hernán”, Fallos: 342:867, disidencia del juez Rosatti).

Por ello, se desestima la presentación directa. Dese por perdido el depósito. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.

HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por Federación Patronal Seguros S.A., representada por el Dr. Emilio Julio Cárrega.

Tribunal de origen: Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n° 37.

PROCURACIÓN PENITENCIARIA DE LA NACIÓN Y OTROS S/ HÁBEAS CORPUS

RECURSO EXTRAORDINARIO

Toda vez que la protesta de los apelantes contra la solución consagrada en el fallo -que por lo visto encuentra respaldo en el texto mismo de la ley- en realidad se limita a proponer otra distinta, sin contemplar y reba- tir los argumentos en que se sustenta la primera, ni tampoco presentar adecuadamente un planteo federal que en este aspecto suscite la inter- vención de la Corte, corresponde concluir que el reclamo es inadmisible por no satisfacer la exigencia de fundamentación suficiente.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

Toda vez que el reclamo se dirige a una cuestión de derecho procesal, es ajena a la revisión de la Corte, en tanto la mera invocación del principio de división de poderes carente de una explicación concreta acerca de

cuál sería la facultad privativa de la administración que mediante ese proceder se habrían arrogado los jueces – sentencia que hizo lugar a acción de hábeas corpus que denunciaba un agravamiento en las condi- ciones de detención por haber sido reducido el salario que percibían los internos que trabajaban en los talleres del establecimiento-, no basta para demostrar la existencia de una auténtica cuestión federal, ni es fundamento bastante para apreciar un supuesto de arbitrariedad.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

SENTENCIA

La sentencia debe entenderse como una unidad lógico-jurídica en la que su parte dispositiva es la conclusión necesaria de las premisas fácticas y normativas que integran sus fundamentos.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal rechazó el re- curso interpuesto por la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal contra la decisión de la cámara de apelaciones que confirmó la resolución de primera instancia que, a su vez, había admitido el há- beas corpus presentado en favor de los internos de la Unidad n° 4 de Santa Rosa, provincia de La Pampa.

El pronunciamiento fue impugnado mediante el recurso extraor- dinario deducido a fojas 235/247 del expediente principal, que al ser denegado (fs. 258/259) dio lugar a la presente queja.

-II

La acción de hábeas corpus se inició en julio de 2016 y señalaba un agravamiento en las condiciones de detención por haber sido sus- tancialmente reducido el salario que percibían los internos que traba- jaban en los talleres del establecimiento. La disminución, según las autoridades penitenciarias, se debía a un control de asistencia más

estricto y a la aplicación del criterio fijado en el dictamen 129/16 del Ente de Cooperación Técnica y Financiera (ENCOPE), según el cual sólo se retribuían las horas efectivamente trabajadas.

El juez de primera instancia hizo lugar a la petición y ordenó vol- ver a computar y abonar las horas trabajadas en la forma en que se lo hacía con anterioridad al mes de mayo de aquel año. Asimismo, dispuso que cualquier modificación futura “deberá considerar la re- muneración mínima en relación a la cantidad de horas efectivamente disponibles” y que “se deberán descontar los períodos semanales en los que no exista la posibilidad práctica de trabajar y la falta de talleres disponibles para trabajar”. Finalmente, otorgó sesenta días al servicio penitenciario para poner en funcionamiento los talleres que estaban en preparación (fs. 109/1 15).

Los apoderados de la Dirección Nacional del Servicio Penitencia- rio Federal apelaron por considerar que el hábeas corpus no era la vía idónea para plantear esta cuestión y que el juez, al disponer que se remuneren horas disponibles pero no trabajadas -incluso por falta de puestos de trabajo- excedió el límite de su jurisdicción y creó un régi- men de derechos más amplio que el previsto por la ley. En segundo lu- gar, sostuvieron que la orden de poner en funcionamiento más talleres en el plazo de sesenta días constituye una decisión sobre la asignación del presupuesto que corresponde con exclusividad al poder adminis- trador, y que ni siquiera se ha reparado en que los trámites legales de contrataciones públicas hacen que el plazo sea de cumplimiento imposible. En tercer término, afirmaron que la restricción impuesta para que toda modificación futura tenga en cuenta “las horas efectiva- mente disponibles”, con descuento de “los períodos semanales en que no exista posibilidad práctica de trabajar y la falta de talleres disponi- bles para trabajar” no es clara en sus alcances y si se interpretara en el sentido de que deben ser remuneradas todas las horas en que los internos tengan disponibilidad para trabajar, resultaría una carga para el erario público carente de fundamento legal (fs. 149/154).

La cámara de apelaciones, si bien confirmó el fallo, aclaró que las ausencias que no debían ser motivo de reducción salarial eran las que en general podrían ser encuadradas en el régimen de licencias autori- zadas por la ley de contrato de trabajo -que se consideró enteramente aplicable en virtud de lo establecido por los artículos 117 y 120 de la ley 24660- entre las que incluyó, a modo de ejemplo, las ausencias por en- fermedad, educación, visitas, traslados y salidas transitorias, mientras que las ausencias injustificadas y demás situaciones al margen del mencionado régimen, no debían computarse como horas efectivamen-

te disponibles. Por otra parte, amplió a seis meses el plazo otorgado al servicio penitenciario para poner en marcha los talleres (fs. 161/165).

El recurso interpuesto contra el pronunciamiento de segunda ins- tancia fue rechazado por la cámara de casación. En primer lugar, el tri- bunal consideró que el trabajo en el establecimiento, y su remuneración, constituyen condiciones de la detención que han sido agravadas por una forma de computar el salario que redundó en una merma efectiva de los ingresos de los afectados, razón por la cual el hábeas corpus era la vía procesal idónea para plantear la cuestión; y en segundo término, ratifi- có que a la remuneración del trabajo carcelario le resulta aplicable, en general, el derecho laboral vigente, en especial en lo tocante al pago de las ausencias justificadas ante contingencias tales como enfermedad, comparecencia ante autoridades, traslados ordenados, falta de afecta- ción a tareas laborales o de disponibilidad de plazas de trabajo ajenas a la decisión del interno, visitas “u otros casos que puedan considerarse razonablemente como inasistencias justificadas de acuerdo con las par- ticularidades del encierro” (fs. 220 y siguientes).

Los abogados del servicio penitenciario impugnaron esa decisión mediante el recurso extraordinario obrante a fojas 235 con fundamen- to en el principio de división de poderes. En este sentido, la parte recu- rrente estimó que el fallo, a partir de pautas de excesiva laxitud, había consagrado un régimen para el trabajo carcelario nuevo, diferente al establecido por el legislador en la ley 24660. En particular, la protesta se dirigió contra la afirmación que se encuentra en la opinión mayori- taria, expresada por la jueza Figueroa, de que las horas no trabajadas “por falta de disponibilidad de plazas para el trabajo” debían ser igual- mente remuneradas, pues esa regla no se encuentra en la legislación laboral vigente, toda vez que no existe un derecho al salario cuando un trabajador no encuentra satisfecha su demanda de empleo.

De igual modo, entendieron los apelantes que el a quo vulneró la división de poderes cuando ordenó al servicio penitenciario poner en funcionamiento nuevos talleres o dotarlos del equipamiento necesa- rio en un plazo de seis meses, pues ello implica decidir en materia de asignación del presupuesto e involucra cuestiones privativas de otros poderes del Estado, además de ser una orden que no se apoya en estu- dios que revelen su factibilidad técnica y económica.

-III-

Por regla general, los reclamos basados en la interpretación del derecho común -carácter que ostenta la ley 24660 (Fallos: 325:2031)-

remiten a cuestiones cuya resolución es privativa de los jueces de la causa y ajena a la instancia extraordinaria.

Tal es el caso de lo decidido en las instancias anteriores con fun- damento en los artículos 107, 117 y 120 de la ley de ejecución penal, en cuanto establecen, respectivamente, que el trabajo de los internos respetará la legislación laboral y de la seguridad social vigente, que en su organización, métodos, jornadas, horarios, seguridad e higiene se atenderán las normas del trabajo libre, y que el salario será abo- nado en los términos establecidos en la regulación en vigor, todo lo que condujo al tribunal a quo a considerar que el tiempo trabajado se debía computar como lo dispone el artículo 152 de la ley de contrato de trabajo, es decir, incluyendo los períodos de licencias legales o conven- cionales y las ausencias por enfermedad u otras causas no imputables al trabajador empleado.

La protesta de los apelantes contra la solución consagrada en este punto del fallo -que por lo visto encuentra respaldo en el texto mismo de la ley- en realidad se limita a proponer otra distinta, sin contem- plar y rebatir los argumentos en que se sustenta la primera, ni tampo- co presentar adecuadamente un planteo federal que en este aspecto suscite la intervención de la Corte. En tales condiciones, y en concor- dancia con la doctrina de V.E., puede concluirse que el reclamo es in- admisible por no satisfacer la exigencia de fundamentación suficiente (Fallos: 328:1000; 330:2836; 341:235).

No obstante lo señalado, creo necesario formular la siguiente sal- vedad. La parte dispositiva de la sentencia apelada se limitó a recha- zar el recurso y, de tal manera, confirmó la decisión de la instancia anterior que, por su parte, había aclarado los términos relativamen- te vagos del pronunciamiento de primera instancia en el sentido ya indicado en lo párrafos anteriores; sin embargo en los fundamentos puede leerse que al ejemplificar casos de horas que debían remune- rarse, incluyó aquellas no trabajadas “por falta de disponibilidad de plazas para el trabajo en los talleres” (fs. 220 vta.). Con esa enumera- ción, es posible interpretar que el a quo restableció el error que había enmendado la cámara de apelaciones, pues como marca con acierto el apelante, la legislación laboral, por el momento, no reconoce a cada persona en disposición de trabajar un derecho al salario mínimo co- rrespondiente, en caso de no conseguir empleo. Sin embargo, en aten- ción a lo que fue efectivamente decidido en el fallo, y toda vez que la sentencia debe entenderse como una unidad lógico-jurídica en la que su parte dispositiva es la conclusión necesaria de las premisas fácticas y normativas que integran sus fundamentos (Fallos: 328:412; 330:1366

y 4040), considero que esa afirmación puede ser calificada como un desliz interpretativo que no debe ser tenido en cuenta.

Por último, sobre la posibilidad de fijar un plazo judicial a la in- corporación de talleres para ampliar la oferta laboral, más allá de que han pasado más de dos años desde que el servicio penitenciario anunció en la audiencia de hábeas corpus que esa tarea estaba, con diferentes grados de avance, en ejecución (ver fs. 337 vta.) y que ésa y otras circunstancias relevantes -como la variación en la cantidad de internos alojados- han cambiado en el tiempo al punto de hacer incierta la actualidad del gravamen, estimo que el reclamo se dirige a una cuestión de derecho procesal ajena a la revisión de la Corte, en tanto la mera invocación del principio de división de poderes ca- rente de una explicación concreta acerca de cuál sería la facultad privativa de la administración que mediante ese proceder se habrían arrogado los jueces, no basta para demostrar la existencia de una auténtica cuestión federal, ni es fundamento bastante para apreciar un supuesto de arbitrariedad.

-V-

En consecuencia, y con las aclaraciones formuladas, opino que

V.E. debe desestimar la queja. Buenos Aires, 29 de noviembre de 2018.

E.E. Casal.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 8 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la Dirección Na- cional del Servicio Penitenciario Federal -Colonia Penal de Santa Rosa U.4- en la causa Procuración Penitenciaria de la Nación y otros s/ há- beas corpus”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dic- tamen del señor Procurador General de la Nación interino, a los que cabe remitir en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se desestima el re- curso de hecho planteado. Declárase perdido el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuyo pago se encuentra diferido, de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Tómese nota por Mesa de Entradas. Notifíquese y, previa devo- lución de los autos principales a los que se adjuntará copia del dicta- men que antecede y de la presente sentencia, archívese.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal –Colonia Penal de Santa Rosa Unidad 4-, representada por los Dres. Paula Jimena Álvarez y Luciano Rosignolo.

Tribunal de origen: Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Sala II de la Cámara Federal de Apela- ciones de Bahía Blanca; Juzgado Federal de Santa Rosa, La Pampa.

B., M. A. Y OTROS C/ (OSDE) ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS S/ AMPARO LEY 16.986

DERECHO A LA SALUD

Si bien se ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud y la especial atención que merecen las personas con discapacidad, empe- ro, también es criterio de la Corte que en nuestro ordenamiento jurídico tales derechos de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que de- ben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, con la única condición de no ser alterados en su substancia.

DERECHO A LA SALUD

La decisión de obligar a la entidad social a afrontar el 100 % de la co- bertura de las prestaciones médicas, educativas y de transporte del menor discapacitado conforme con las prescripciones, recomendacio- nes y derivaciones que se le efectúen y con los medios elegidos por los

responsables del menor para llevarlas a cabo no resulta razonable en tanto desconoce la plataforma normativa cuya constitucionalidad no ha sido objetada y soslaya la competencia atribuida por ley a la autoridad de aplicación en la materia para reglamentar el alcance de las presta- ciones dejando en manos de los profesionales que atienden al menor y de sus progenitores la determinación de lo que ha de entenderse por “atención integral” contemplada en el sistema.

-Del precedente “V., I. R.” (Fallos: 340:1269) al que la Corte remite-

DERECHO A LA SALUD

Corresponde rechazar la acción de amparo incoada con el fin de que una empresa de medicina prepaga cubra un tratamiento biomédico con- sistente en una dieta libre de gluten caseínas, oxalatos, conservantes y colorantes y en el suministro de probióticos, suplementos y productos de limpieza e higiene personal específicos provenientes de Estados Uni- dos, pues si bien la ANMAT admitió que las personas con autismo pue- den recibir tratamientos dietarios y biomédicos y que ciertos nutrientes y suplementos que en su consecuencia se prescriben podrían ser im- portados como para uso compasivo, no lo es menos que, la Superinten- dencia de Servicios de Salud informó que el tratamiento requerido no se encuentra previsto en la ley 24.901 ni está incorporado al P.M.O, y señaló que no había evidencia suficiente para respaldar su uso.

DERECHO A LA SALUD

Corresponde rechazar la acción de amparo destinada a que una empre- sa de medicina prepaga cubra un tratamiento biomédico consistente en una dieta libre de gluten caseínas, oxalatos, conservantes y colorantes y en el suministro de probióticos, suplementos y productos de limpieza e higiene personal específicos provenientes de Estados Unidos, toda vez que la Superintendencia de Servicios de Salud indicó que a partir de la evidencia disponible no era posible realizar recomendaciones al respec- to y que los procedimientos diagnósticos o terapéuticos (incluyendo las terapias alternativas), que se encuentran en etapa experimental, no es- tán contemplados en la normativa que rige para los agentes del seguro de salud y las entidades de medicina prepaga.

DERECHO A LA SALUD

La acción de amparo iniciada con el fin de que una empresa de medi- cina prepaga cubra un tratamiento biomédico consistente en una dieta libre de gluten caseínas, oxalatos, conservantes y colorantes y en el su- ministro de probióticos, suplementos y productos de limpieza e higiene personal específicos provenientes de Estados Unidos debe ser rechaza- da, pues la Academia Nacional de Medicina informó que el tratamiento biomédico consistente en suplementación dietaria, vitamínica, medi- camentos prebióticos y minerales, se encuentra en etapa experimen- tal y que las terapias que lo involucran, al momento actual, no tienen suficiente soporte científico para ser aplicados al espectro autista, los resultados son controversiales y no son recomendados por centros in- ternacionales dedicados al autismo.

DERECHO A LA SALUD

Corresponde rechazar la acción de amparo iniciada a fin de que una empresa de medicina a cubra un tratamiento biomédico consistente en una dieta libre de gluten caseínas, oxalatos, conservantes y colorantes y en el suministro de probióticos, suplementos y productos de limpieza e higiene personal específicos provenientes de Estados Unidos, pues el Cuerpo Médico Forense, al dictaminar en la causa, fue elocuente con re- lación a la ausencia de demostración científica respecto de los supues- tos beneficios de aquel tipo de tratamientos y que la revisión bibliográfi- ca del tema aportaba más evidencia en contra que a favor de su utilidad.

DERECHO A LA SALUD

Debe revocarse la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo que obligó a una empresa de medicina prepaga a cubrir un tratamiento bio- médico consistente en una dieta libre de gluten caseínas, oxalatos, con- servantes y colorantes y en el suministro de probióticos, suplementos y productos de limpieza e higiene personal específicos provenientes de Estados Unidos, toda vez que resulta indudable el carácter experimen- tal del tratamiento biomédico reclamado y el a quo soslayó que, confor- me las constancias de la causa, la autoridad sanitaria no había otorgado suficiente autorización para que los agentes de salud prescriban y apli- quen las nuevas prácticas y tratamientos.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Corresponde desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia que condenó a la empresa de medicina prepaga a cubrir el tratamiento in- tensivo interdisciplinario que el menor necesita por su discapacidad, y un tratamiento biomédico, pues los agravios del apelante remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal, propias de los jueces de la causa y ajenas -como regla y por su naturaleza a la vía del art. 14 de la ley 48, máxime cuando la decisión se basa en fundamen- tos suficientes de igual carácter que bastan para sustentarla (Disiden- cia del juez Rosatti).

DERECHO A LA SALUD

Corresponde desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia que condenó a la empresa de medicina prepaga a cubrir el tratamiento in- tensivo interdisciplinario que el menor necesita por su discapacidad, pues la demandada reconoce que el art. 39, inciso a, de la ley 24.901 pre- vé que los entes de salud deben cubrir la atención a cargo de especialis- tas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología, empero señala -sin ahondar en demasiadas consideraciones- que en au- tos no se encuentra probado que el niño debía ser atendido en forma imprescindible por profesionales ajenos a su sistema de salud; cuestión que queda reducida a la plataforma fáctica del caso, que ha sido apre- ciada por el a quo de un modo verosímil (Disidencia del juez Rosatti).

MEDICINA PREPAGA

Los planteos de la empresa de medicina prepaga demandada que ob- jetan la obligación de solventar prestaciones domiciliarias que exce- den las autorizadas en el nomenclador de la resolución 428/1999, no pueden prosperar, toda vez la obra social no demuestra el perjuicio concreto que dicha decisión le ha causado, en tanto no pretende que se eliminen dichas sesiones a domicilio, sino que se incorporen a otra modalidad de prestación (módulo de rehabilitación) sin justificar la concreta significación patrimonial que subyace en su petición (Disi- dencia del juez Rosatti).

RECURSO EXTRAORDINARIO

No corresponde atender los agravios de la empresa de medicina prepa- ga demandada relacionados con el reconocimiento de las prestaciones biomédicas por parte de la alzada, pues constituyen una mera discre- pancia con el criterio del juzgador, ineficaz para sustentar la arbitrarie- dad alegada, en tanto la alzada no ha omitido examinar las pruebas a que alude la recurrente, sino que las ha interpretado de manera diversa a las postuladas por la empresa (Disidencia del juez Rosatti).

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 8 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa B., M. A. y otros c/ (OSDE) Organización de Servicios Directos Empresarios s/ amparo ley 16.986”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Pla- ta confirmó la sentencia de la instancia anterior en cuanto había hecho lugar a la acción de amparo entablada por M. A. B. y H. B. O., en repre- sentación de su hijo menor de edad V. J. O. B. –quien padece una disca- pacidad diagnosticada como trastorno generalizado del desarrollo con espectro autista– a fin de que OSDE (Organización de Servicios Direc- tos Empresarios) le otorgara cobertura completa e integral sin limita- ciones de: a) tratamiento interdisciplinario intensivo en domicilio de 72 horas mensuales (psicología, terapia ocupacional y psicopedagogía);

1. integración escolar; c) tratamiento biomédico consistente en una dieta libre de gluten caseínas, oxalatos, conservantes y colorantes y en el suministro de probióticos, suplementos y productos de limpie- za e higiene personal específicos provenientes de Estados Unidos; d) estudios de laboratorio a realizarse en el laboratorio “Great Plains” de Estados Unidos; e) terapia ocupacional por prestador directo de OSDE a realizarse en el Centro de Terapias de Desarrollo; y f) trata- miento intensivo del método fonoaudiológico PROMPT que realizó en la Provincia de La Rioja.

2°) Que para así decidir el tribunal de alzada tuvo en cuenta la se- veridad del cuadro de salud diagnosticado al menor, el certificado de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud de la Nación y que la médica que lo atiende había recomendado el tratamiento interdisci- plinario a domicilio, la integración escolar y la realización del módulo intensivo fonoaudiológico PROMPT. Asimismo, valoró que especialis- tas en psiquiatría y fitomedicina le habían prescripto el tratamiento biomédico ya indicado y que, si bien este tenía carácter experimental, el Departamento de Evaluación Técnica del Servicio de Alimentos Es- peciales de la ANMAT había informado que dicha práctica se usaba en casos de autismo y que las sustancias que ella requería se podrían importar como para uso compasivo con su correspondiente receta mé- dica (v. fs. 557/565 de los autos principales a cuya foliatura se aludirá en lo sucesivo).

3°) Que contra dicho pronunciamiento la demandada dedujo el recurso extraordinario (fs. 568/587) cuya denegación origina la queja bajo examen. Sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad la ape- lante sostiene que los jueces de la causa se apartaron de lo dispuesto en la ley 24.901 y de la resolución 428/1999 del Ministerio de Salud de la Nación al ordenar la cobertura de terapias más allá de la carga horaria y los valores establecidos por las citadas normas. Asimismo, impugna la admisión del tratamiento biomédico respecto del cual sostiene que no debe hacerse cargo pues es experimental y no se encuentra en el P.M.O. Expresa que el a quo no valoró debidamente que el Cuerpo Médico Forense y la Academia Nacional de Medicina fueron contestes en afirmar que no existía evidencia de que el tra- tamiento prescripto al menor, basado en una dieta libre de gluten y caseína, resultara beneficioso para mitigar los efectos del trastorno de espectro autista que padece.

4°) Que las causales de arbitrariedad invocadas, en su mayoría, guardan vinculación inescindible con la alegada prescindencia o erró- nea aplicación de las disposiciones federales que rigen la materia invo- lucrada en el caso por la que corresponde su examen en forma conjun- ta (Fallos: 323:2519; 327:5640; 330:2206; 341:1130; entre otros).

5°) Que es bien conocida la doctrina de esta Corte que ha reco- nocido el carácter fundamental del derecho a la salud y la especial atención que merecen las personas con discapacidad, empero, tam- bién es criterio del Tribunal que en nuestro ordenamiento jurídico

tales derechos de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, con la única condición de no ser alterados en su substan- cia (Fallos: 130:360; 172:21; 249:252; 257:275; 262:205; 283:98; 300:700;

303:1185; 305:831; 308:1631; 310:1045; 311:1132 y 1565; 314:225 y 1376;

315:952 y 1190; 316:188; 319:1165; 320:196; 321:3542; 322:215; 325:11, en-

tre muchos otros).

6°) Que en ese marco es pertinente observar que el decreto 1193/98, al reglamentar la ley 24.901 (Sistema de Prestaciones Básicas de Aten- ción Integral a favor de las Personas con Discapacidad), facultó al Mi- nisterio de Salud y Acción Social y a la Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas con Discapacidad a dictar las normas aclaratorias y complementarias que fueran necesarias (art. 1°).

En su virtud, el citado ministerio dictó la resolución 428/1999 que estableció el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad, Normativa General y Niveles de Atención y Trata- miento, cuya constitucionalidad no ha sido objetada en autos.

7°) Que, en tales condiciones, los señalamientos de la apelante re- feridos a las limitaciones dispuestas por el decreto 1193/98 y la cita- da resolución 428/1999 encuentran adecuada respuesta en la doctrina emergente de los precedentes “V. I., R. c/ Obra Social del Poder Judi- cial de la Nación” (Fallos: 340:1269) y “D. G., C. E. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación” (Fallos: 340:1995), a cuyos fundamentos corresponde remitir en razón de brevedad. La decisión apelada, pues, en este aspecto, ha de ser descalificada.

8°) Que, a su vez, en lo que hace al tratamiento biomédico prescrip- to al menor, dentro del limitado marco de conocimiento que ofrece la acción de amparo, cabe advertir que si bien es cierto que la ANMAT admitió que las personas con autismo pueden recibir tratamientos dietarios y biomédicos y que ciertos nutrientes y suplementos que en su consecuencia se prescriben podrían ser importados como para uso compasivo (v. fs. 326/328), no lo es menos que, la Superintendencia de Servicios de Salud del ministerio ya citado informó que el tratamiento requerido no se encuentra previsto en la ley 24.901 ni está incorporado al P.M.O. Además, sobre el particular, dicho organismo señaló que no había evidencia suficiente para respaldar el uso de: a) dietas específi-

cas como las libres de gluten o caseína; b) secretina, vitaminas, ácidos grasos, omega-3 y suplementos dietéticos; y c) inmunoterapia, quelan- tes y antimicótico; sin perjuicio de que algunos de los fármacos rece- tados pudieran estar incluidos en el Formulario Terapéutico del P.M.O.

La mencionada superintendencia indicó, también, que a partir de la evidencia disponible no era posible realizar recomendaciones al res- pecto y que los procedimientos diagnósticos o terapéuticos (incluyen- do las terapias alternativas), que se encuentran en etapa experimen- tal, no están contemplados en la normativa que rige para los agentes del seguro de salud y las entidades de medicina prepaga (v. fs. 296/304).

9º) Que, por su parte, la Academia Nacional de Medicina informó que el tratamiento biomédico consistente en suplementación dietaria, vitamínica, medicamentos prebióticos y minerales, se encuentra en etapa experimental y que las terapias que lo involucran, al momen- to actual, no tienen suficiente soporte científico para ser aplicados al espectro autista, los resultados son controversiales y no son recomen- dados por centros internacionales dedicados al autismo (v. fs. 340/341).

10) Que, a su vez, el Cuerpo Médico Forense, al dictaminar en au- tos, también ha sido elocuente con relación a la ausencia de demos- tración científica respecto de los supuestos beneficios de aquel tipo de tratamientos y que la revisión bibliográfica del tema aportaba más evidencia en contra que a favor de su utilidad. Aclaró que los niños con o sin trastornos del espectro autista tienden a manifestar cambios positivos a ciertas edades, sin que tengan necesaria relación con las dietas u otras terapias alternativas sino más bien con saltos madura- tivos (v. fs. 351/378).

En suma, habida cuenta del indudable carácter experimental del tratamiento biomédico reclamado y toda vez que el a quo ha soslayado que, conforme las constancias de la causa, la autoridad sanitaria no ha otorgado suficiente autorización para que los agentes de salud pres- criban y apliquen las nuevas prácticas y tratamientos, corresponde descalificar el pronunciamiento recurrido en cuanto ha ordenado su cobertura (Fallos: 332:627).

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcan- ce indicado. Con costas por su orden en atención a la naturaleza de

la cuestión debatida. Agréguese la queja al principal, reintégrese el depósito efectuado y devuélvase a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI

(en disidencia).

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON HORACIO ROSATTI

Considerando:

1°) Que la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Pla- ta confirmó la sentencia de la instancia anterior en cuanto había he- cho lugar a la acción de amparo entablada por M. A. B. y H. B. O.,en representación de su hijo menor de edad V. J. O. B. -quien padece una discapacidad diagnosticada como trastorno generalizado del desarro- llo con espectro autista-, y había condenado a OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) a cubrir el 100% del tratamiento in- tensivo interdisciplinario que el menor necesita por su discapacidad, la integración escolar, la terapia ocupacional, fonoaudiología según el método PROMPT y estudios de laboratorio a realizarse en el exterior. Asimismo, reconoció el derecho del niño a recibir de su prepaga el tra- tamiento biomédico consistente en una dieta libre de gluten, caseínas, oxalatos, conservantes y colorantes, y en el suministro de probióticos, suplementos y productos de limpieza e higiene personal específicos, provenientes de Estados Unidos.

Para decidir de ese modo, hizo mérito de los tratados internacio- nales que protegen el derecho a la vida y a la salud, y realizó un pro- fundo análisis de las disposiciones de la ley 24.901. Tuvo en cuenta la severidad del cuadro diagnosticado al menor, que lo encuadraba en las previsiones de la ley citada. Ponderó que su médica pediatra había recomendado la realización de un tratamiento interdisciplinario inten- sivo a domicilio -que tuvo que ser realizado por profesionales ajenos a OSDE- junto con terapia ocupacional e integración escolar. Recordó que para superar su trastorno de comunicación le ordenaron hacer

un módulo intensivo de fonoaudiología método PROMPT que fue rea- lizado en La Rioja, y fue abonado íntegramente por sus progenitores en el año 2014. Destacó que fueron derivados a un especialista en bioa- bordaje del autismo que les indicó un tratamiento basado en una dieta libre de gluten, caseína y azúcar, que requería ser importada de los Estados Unidos, con resultado altamente positivo para la rehabilita- ción del menor. Evocó que la actora presentó reiteradas notas en la obra social para obtener la cobertura de los tratamientos requeridos sin obtener una respuesta favorable, lo cual, en definitiva, dio lugar al amparo.

Basada en dichos antecedentes fácticos y normativos, la cámara consideró que la decisión del juez de primera instancia era ajustada a derecho. A tal efecto, hizo mérito de que el magistrado se había fun- dado tanto en el singular estado de salud del menor como en las con- clusiones del Cuerpo Médico Forense que había dictaminado que el tratamiento del niño debía seguir el derrotero fijado por los profesio- nales que lo atendían, por ser quienes mejor conocían sus respuestas terapéuticas conforme su patología de base.

Juzgó que los médicos que tratan al niño poseen una amplia liber- tad para escoger el método, técnica o medicamento que debe utilizar- se para afrontar las dolencias y que tal prerrogativa queda limitada tan solo a una razonable discrecionalidad y consentimiento informado del paciente.

Rechazó los agravios de OSDE relacionados con el tratamiento biomédico que había sido aceptado por el juez de primera instancia. Entendió que aunque estuviera en etapa experimental, debía ser cu- bierto por la demandada. Hizo mérito del informe 200/2010 del Depar- tamento de Evaluación Técnica del Servicio Alimentos Especiales del ANMAT, que daba cuenta de que los tratamientos recomendados e indiscutidos para el autismo y que habían demostrado ser eficaces en todo el mundo, eran -entre otros- los dietarios (alimentos libres de gluten, caseína, azúcares, conservantes, colorantes, oxalatos) y los biomédicos (detoxificación de organismo mercurio), anexando un detalle de los nutrientes necesarios y de las sustancias que ellos no deben contener, dejándose expresado que todos esos productos po- drían importarse como para uso compasivo con su correspondiente receta médica.

Añadió que el dato general de que no se hayan encontrado -a cri- terio de la Academia Nacional de Medicina- evidencias concretas de cambios significativos en los niños que siguieron estas dietas, contras- taba con el caso en particular, en el que este tratamiento había redun- dado en una mejora significativa en la salud del menor.

Explicó que dicha circunstancia coincidía con las conclusiones del Cuerpo Médico Forense, que había referido que a pesar de la fal- ta de evidencia científica, existían reportes de familias y asociaciones de padres de niños con trastornos de desarrollo, que daban cuenta de que una gran cantidad de menores se habían beneficiado con tales intervenciones.

Señaló que no era un dato menor que la ANMAT autorizara el uso compasivo de los productos aludidos. Ello porque esta excepción ope- ra cuando no existe un tratamiento específico o cuando existe una te- rapia convencional pero el paciente no responde favorablemente a su aplicación, excepción en la que encuadraba el menor, que se encontra- ba incluido en el ámbito de aplicación de la resolución 840/1995 de ese organismo por padecer una enfermedad que lo incapacitaba en forma permanente y deterioraba su calidad de vida.

Hizo hincapié en que no obstaba a lo expresado que el tratamiento biomédico no estuviera previsto en el “Programa Médico Obligatorio”, toda vez que este supone un conjunto de servicios de prestación for- zosa que constituyen un piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto.

Por último, desestimó el planteo de la demandada atinente a la elección de los prestadores por parte de los padres del niño y al en- cuadramiento de ciertas prestaciones en el sistema de módulos de la resolución 428/1999. Ello por considerar, en primer lugar, que corres- ponde dar prevalencia a la situación de salud del niño, sin que pueda soslayarse la afectación física y emocional que puede provocar -tanto en él como en sus progenitores- el cambio del servicio de los profe- sionales y prestadores que han ganado su confianza, aspecto que es singularmente relevante para el éxito de la estrategia que habrá de emprenderse, y, en segundo lugar, porque la cuestión relativa al modo de hacer efectivos los reintegros remite a vicisitudes administrativas y presupuestarias que no pueden prevalecer ni desnaturalizar el bloque normativo que protege los derechos de las personas con discapacidad,

máxime cuando en la interpretación de las cláusulas de un contrato privado de prestación médica debe darse preeminencia a aquella que favorezca la protección del derecho a obtener una adecuada y oportu- na asistencia sanitaria.

2°) Que contra dicho pronunciamiento, la demandada dedujo el re- curso extraordinario cuya denegación origina la queja bajo examen. Sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad, la apelante objeta que la cámara haya avalado la elección de profesionales médicos que se encuentran fuera de la cartilla médica y que le haya ordenado reinte- grar el 100% de los honorarios de dichos especialistas. Cuestiona que se hayan autorizado prestaciones de apoyo al niño en exceso de las 10 horas semanales previstas en la resolución 428/1999 del Ministerio de Salud de la Nación. Asimismo, impugna la admisión del tratamiento biomédico pues sostiene que es experimental y no se encuentra en el Programa Médico Obligatorio.

3°) Que los agravios del apelante remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal, propias de los jueces de la causa y ajenas -como regla y por su naturaleza- a la vía del art. 14 de la ley 48, máxime cuando la decisión se basa en fundamentos suficientes de igual carácter que bastan para sustentarla (Fallos: 305:72, 167 y 414, entre muchos otros).

En efecto, la demandada reconoce que el art. 39, inciso a, de la ley 24.901 prevé que los entes de salud deben cubrir la atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología, empero señala -sin ahondar en demasiadas consideracio- nes- que en autos no se encuentra probado que el niño debía ser aten- dido en forma imprescindible por profesionales ajenos a su sistema de salud (fs. 30 vta. de la queja). De tal modo, la cuestión planteada queda reducida a la plataforma fáctica del caso, que ha sido apreciada por el a quo de un modo verosímil.

Por otro lado, aduce que los actores limitaron su reclamo de cober- tura a los valores de la resolución 428/1999, y los jueces le han otorgado un derecho más extenso que el pretendido en el amparo, apartándo- se de dicha norma, que resulta aplicable al caso. Tal aseveración no guarda relación con el modo en que quedó trabada la contienda, en la que se demandó el pago del 100% de las prestaciones requeridas por

el menor (fs. 81, 82 vta. y 90 de los autos principales) y la accionada se opuso a que fuera aplicado otro valor a los servicios fuera de cartilla requeridos por el niño, que no sea el pactado en el plan al que volunta- riamente adhirieron sus padres (ver fs. 200 vta. de los autos principa- les), posición que fue mantenida al expresar agravios ante la alzada.

En efecto, al presentar el informe del art. 8° de la ley 16.986, la demandada señaló que, en materia de reintegros de gastos de salud, OSDE no estaba obligada a respetar los aranceles de la resolución 428/1999, sino que solo debía abonar aquello que figurara en el plan de los actores, en este caso el plan 310 y -en la actualidad- el 410. De ahí que el agravio que introduce recién ante esta instancia resulta inadmi- sible por ser contrario a la posición mantenida durante todo el juicio y por ser el fruto de una reflexión tardía, que intenta reabrir un debate que quedó clausurado en etapas anteriores del proceso.

Los planteos que objetan la obligación de solventar prestaciones domiciliarias que exceden las autorizadas en el citado nomenclador de la resolución 428/1999, tampoco pueden prosperar. OSDE no de- muestra el perjuicio concreto que dicha decisión le ha causado, pues no pretende que se eliminen dichas sesiones a domicilio, sino que se incorporen a otra modalidad de prestación (módulo de rehabilita- ción) sin justificar la concreta significación patrimonial que subyace en su petición.

Por último, no corresponde atender los agravios relacionados con el reconocimiento de las prestaciones biomédicas por parte de la alza- da, pues constituyen una mera discrepancia con el criterio del juzga- dor, ineficaz para sustentar la arbitrariedad alegada (Fallos: 340:1542 y 341:883, disidencia del juez Rosatti). En efecto, la alzada no ha omi- tido examinar las pruebas a que alude la recurrente, sino que las ha interpretado de manera diversa a las postuladas por la empresa de medicina prepaga.

Por ello, se desestima la queja. Se da por perdido el depósito de fs. 2, notifíquese y previa devolución de los autos principales, archívese.

HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), representada por la Dra. Lilian E. Roggero.

Tribunal de origen: Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Quilmes.

COUTINHO, MARÍA INÉS C/ ANSES S/ REAJUSTES VARIOS.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Las sentencias de la Corte deben atender a las circunstancias existen- tes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes al re- curso extraordinario.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Toda vez que mientras la causa se encontraba a estudio de la Corte, la actora presentó un escrito haciendo saber que la ANSeS había dis- puesto la reliquidación de su haber jubilatorio dado cumplimiento a la sentencia dictada por la alzada, sin que surja que el organismo haya hecho reserva de continuar con el trámite de la apelación ante la Corte, ni manifestar condicionamiento alguno para el pago de la jubilación y no se ha decretado ni trabado embargo, de modo que el pago no ha sido consecuencia de una ejecución forzada, corresponde entender que la señalada conducta procesal de la ANSeS importa una renuncia o desis- timiento tácito de su recurso federal y vuelve inoficioso todo pronuncia- miento al respecto.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 15 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Coutinho, María Inés c/ ANSeS s/ reajustes varios”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que según conocida jurisprudencia del Tribunal sus sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la deci- sión, aunque ellas sean sobrevinientes al recurso extraordinario (Fa- llos: 310:819; 316:3130; 324:3948, entre muchos otros).

2°) Que, desde esa perspectiva, corresponde señalar que, encon- trándose el expediente a estudio de la Corte, la actora presentó un escrito haciendo saber que la ANSeS, mediante resolución dictada en septiembre de 2019, había dispuesto la reliquidación de su haber jubi- latorio teniendo en cuenta el cargo de Defensora Pública de Menores e Incapaces de 2da. instancia, pago que hizo efectivo con los haberes del mes de noviembre de ese año.

3°) Que con la emisión de dicho acto la demandada ha dado cumpli- miento a la sentencia dictada por la alzada, sin que surja que el orga- nismo haya hecho reserva de continuar con el trámite de la apelación ante esta Corte ni manifestar condicionamiento alguno para el pago de la jubilación conforme a dicho cargo.

4°) Que en autos no se ha decretado ni trabado embargo, de modo que el pago no ha sido consecuencia de una ejecución forzada. La AN- SeS tampoco ha formulado observación alguna respecto de lo denun- ciado por la actora al corrérsele traslado (fs. 46/46 vta. de la queja).

5°) Que en tales términos, la señalada conducta procesal de la AN- SeS importa una renuncia o desistimiento tácito de su recurso federal y vuelve inoficioso todo pronunciamiento al respecto (Fallos: 297:40; 311:2744 y 339:727, entre muchos otros).

Por ello, se desestima la queja. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por la Administración Nacional de la Seguridad Social,

representada por la Dra. María Cecilia Kofler.

Tribunal de origen: Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Socia

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social nº 9.

DE LA FUENTE, ALEJANDRO DAMIÁN C/ QBE ARGENTINA ART S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE – LEY ESPECIAL

SENTENCIA ARBITRARIA

Si bien el recurso extraordinario no tiene por objeto revisar la inter- pretación de hechos o normas de derecho común efectuada por los jue- ces de la causa, no es menos cierto que corresponde hacer excepción a tal criterio cuando la decisión impugnada incurre en arbitrariedad con agravio a derechos y garantías constitucionales, como el de debido proceso, defensa en juicio y propiedad, denunciados expresamente por la demandada, al no atender debidamente las constancias de la causa, ni las normas aplicables que resultaban conducentes a una solución ajustada del litigio.

SENTENCIA

Constituye condición de validez de los pronunciamientos judiciales que éstos sean razonablemente fundados, exigencia que, como es evi- dente, trasciende el plano procesal, pues, no solo tiene por finalidad garantizar el examen por parte de los justiciables de la interpretación y aplicación del derecho al caso concreto que ha realizado el senten- ciante, sino también, desde una perspectiva constitucional, hacer po- sible un control democrático por parte de la sociedad sobre el ejercicio del poder jurisdiccional.

ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO

Es arbitraria la sentencia que condenó a la ART por los daños y per- juicios sufridos por un trabajador que fue embestido por un taxímetro mientras realizaba tareas para su empleador conduciendo en la vía pú- blica una motocicleta de su propiedad, pues no se explica de qué modo alguna actividad positiva de prevención por parte de esa compañía hu-

biese evitado el accidente de tránsito que repercutió negativamente en la integridad del trabajador, en tanto si bien, no existe razón para poner a una aseguradora de riesgos del trabajo al margen del régimen de la responsabilidad civil, no lo es menos que, en el caso, las omisiones que le pudieran imputar a la apelante no guardan relación de causalidad adecuada con el accidente sufrido por el trabajador, máxime cuando la propia actora otorgó al suceso el carácter de repentino y lo atribuyó al accionar de un automóvil que no pudo ser identificado.

ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO

Las medidas tendientes al mejoramiento de la circulación vial a los efec- tos de su mayor seguridad constituyen una competencia propia y espe- cífica de la autoridad estatal y, por ende, resultan ajenas, en principio, a las funciones concretas de prevención y control que la ley impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 16 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa De la Fuente, Alejandro Damián c/ Qbe Argentina ART S.A. y otro s/ accidente – ley especial”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Tra- bajo, al modificar la sentencia de la anterior instancia, condenó a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) por los daños y perjuicios sufridos por un trabajador que fue embestido por un taxímetro mien- tras realizaba tareas para su empleador conduciendo en la vía pública una motocicleta de su propiedad.

Para así decidir el a quo consideró que “la aseguradora no puede desligarse de la responsabilidad concurrente que emerge de la situa- ción producida, esto desde la perspectiva que dimana del deber de se- guridad y prevención contenido en los arts. 75 inc. 2 LCT y 4° 1, 31 a y

c de la LRT; porque prima aquí el respeto a la integridad psicofísica del trabajador por lo que, ocurrido un siniestro, se presume que medió incumplimiento de la obligación, y el empleador y su aseguradora res- ponden civilmente por el daño sufrido por el trabajador…” (fs. 312/313 de los autos principales a los que se aludirá en lo sucesivo).

2°) Que, contra esta decisión la ART interpuso el recurso extraor- dinario federal (fs. 317/334) cuya denegación dio lugar a la presenta- ción de la queja en examen (fs. 76/80 vta. del cuaderno respectivo).

La apelante atribuye arbitrariedad a la sentencia pues sostiene que no resulta derivación razonada del derecho vigente con adecuada referencia a los hechos comprobados de la causa. Manifiesta que no corresponde la atribución de responsabilidad civil por incumplimiento de sus deberes de seguridad en la medida en que no existe una rela- ción causal entre el daño y su accionar. En tal sentido, señala que el perjuicio se produjo en la vía pública por el hecho de un tercero por quien no debe responder y que ningún obrar suyo de prevención hu- biese impedido la producción del infortunio.

Por otro lado, se agravia de la omisión de aplicar la ley 26.773 en tanto, en su artículo 4°, impone la competencia de la justicia civil de la Capital Federal para conocer de una demanda basada en esa rama del derecho. Asimismo, cuestiona la presentación de un reclamo supleto- rio con base en la Ley de Riesgos del Trabajo contraviniendo, de este modo, lo establecido en la norma citada.

3°) Que si bien el recurso extraordinario no tiene por objeto re- visar la interpretación de hechos o normas de derecho común efec- tuada por los jueces de la causa, no es menos cierto que corres- ponde hacer excepción a tal criterio cuando la decisión impugnada incurre en arbitrariedad con agravio a derechos y garantías cons- titucionales, como el de debido proceso, defensa en juicio y propie- dad, denunciados expresamente por la demandada, al no atender debidamente las constancias de la causa, ni las normas aplicables que resultaban conducentes a una solución ajustada del litigio. En este orden, constituye condición de validez de los pronunciamien- tos judiciales que éstos sean razonablemente fundados (conf. Fa- llos: 318:189; 319:2264 entre otros), exigencia que, como es evidente, trasciende el plano procesal, pues, no solo tiene por finalidad garan- tizar el examen por parte de los justiciables de la interpretación y

aplicación del derecho al caso concreto que ha realizado el senten- ciante, sino también, desde una perspectiva constitucional, hacer posible un control democrático por parte de la sociedad sobre el ejercicio del poder jurisdiccional (Fallos: 342:1261).

4º) Que el fallo recurrido adolece del vicio precedentemente se- ñalado. En efecto, carece de razonabilidad el reproche efectuado a la ART por el a quo pues no se explica de qué modo alguna actividad positiva de prevención por parte de esa compañía hubiese evitado el accidente de tránsito que repercutió negativamente en la integri- dad del trabajador. Si bien, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corte, no existe razón para poner a una aseguradora de riesgos del trabajo al margen del régimen de la responsabilidad civil (Fallos: 332:709; 334:573, entre otros), no lo es menos que, en el caso, las omi- siones que le pudieran imputar a la apelante no guardan relación de causalidad adecuada con el accidente sufrido por el trabajador, máxi- me cuando la propia actora otorgó al suceso el carácter de repentino y lo atribuyó al accionar de un automóvil que no pudo ser identificado ( fs. 5vta.). En razón de ello, queda descartado el presupuesto norma- tivo en que se sustentó la sentencia recurrida (art. 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Es pertinente agregar que las medidas tendientes al mejoramien- to de la circulación vial a los efectos de su mayor seguridad consti- tuyen una competencia propia y específica de la autoridad estatal y, por ende, resultan ajenas, en principio, a las funciones concretas de prevención y control que la ley impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo.

En las condiciones expuestas corresponde descalificar la decisión recurrida ya que ha quedado demostrada la relación directa entre lo debatido y resuelto y las garantías constitucionales que se dicen vulne- radas. En consecuencia, corresponde dejar sin efecto el fallo apelado, lo que torna innecesario el tratamiento de las demás cuestiones traí- das a conocimiento del Tribunal, las que deberán ser objeto de examen en el nuevo pronunciamiento que se dicte.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente proce- dente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apela- da, con el alcance indicado. Con costas. Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corres-

ponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Reintégrese el depósito obrante a fs. 2. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (según su voto)— ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI.

VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

Considerando:

Que los antecedentes de la causa están adecuadamente reseñados en los considerandos 1° y 2° del voto de la mayoría, a los que se remite en razón de brevedad.

3°) Que si bien el recurso extraordinario no tiene por objeto revi- sar la interpretación de hechos o normas de derecho común efectuada por los jueces de la causa, no es menos cierto que corresponde hacer excepción a tal criterio cuando la decisión impugnada incurre en arbi- trariedad con agravio a derechos y garantías constitucionales, como el de debido proceso, defensa en juicio y propiedad, denunciados expre- samente por la demandada, al no atender debidamente las constan- cias de la causa, ni las normas aplicables que resultaban conducentes a una solución ajustada del litigio. En este orden, constituye condición de validez de los pronunciamientos judiciales que éstos sean fundados (conf. Fallos: 318:189; 319:2264 entre otros), exigencia que no se orien- ta exclusivamente a contribuir al mantenimiento del prestigio de la magistratura sino que procura la exclusión de decisiones irregulares.

4°) Que el fallo recurrido adolece del vicio precedentemente se- ñalado. En efecto, carece de razonabilidad el reproche efectuado a la ART por el a quo pues no se explica de qué modo alguna actividad positiva de prevención por parte de esa compañía hubiese evitado el accidente de tránsito que repercutió negativamente en la integridad del trabajador. Si bien, como reiteradamente lo ha sostenido esta Cor- te, no existe razón para poner a una aseguradora de riesgos del traba- jo al margen del régimen de la responsabilidad civil (Fallos: 332:709; 334:573, entre otros), no lo es menos que, en el caso, las omisiones que

se le pudieran imputar a la apelante no aparecen como determinantes de la producción de un accidente sufrido por el trabajador en la vía pública, máxime cuando la propia actora otorgó al suceso el carácter de repentino y lo atribuyó al accionar de un automóvil que no pudo ser identificado (fs. 5 vta.). En razón de ello, queda descartado el presu- puesto normativo en que se sustentó la sentencia recurrida (art. 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Es pertinente agregar que las medidas tendientes al mejoramien- to de la circulación vial a los efectos de su mayor seguridad consti- tuyen una competencia propia y específica de la autoridad estatal y, por ende, resultan ajenas, en principio, a las funciones concretas de prevención y control que la ley impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo.

En las condiciones expuestas corresponde descalificar la decisión recurrida ya que ha quedado demostrada la relación directa entre lo debatido y resuelto y las garantías constitucionales que se dicen vulne- radas. En consecuencia, corresponde dejar sin efecto el fallo apelado, lo que torna innecesario el tratamiento de las demás cuestiones traí- das a conocimiento del Tribunal, las que deberán ser objeto de examen en el nuevo pronunciamiento que se dicte.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente proce- dente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apela- da, con el alcance indicado. Con costas. Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corres- ponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Reintégrese el depósito obrante a fs. 2. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ.

Recurso de queja interpuesto por Experta S.A. (ex Qbe S.A.), Aseguradora de Riesgos del Trabajo, demandada en autos, representada por el Dr. Jorge Gustavo Traversoni.

Tribunal de origen: Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n° 66.

N.N. S/ SUPRESIÓN DEL EST. CIV. DE UN MENOR (ART. 139 INC. 2) –

SEGÚN TEXTO ORIGINAL DEL C.P. LEY 11.179

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Las sentencias de la Corte deben atender a las circunstancias exis- tentes al momento de la decisión, aunque ellas sean posteriores a la interposición del recurso extraordinario, de modo que, si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, el pronunciamiento de la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos precep- tos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

CUESTIONES PROCESALES

Las normas procesales, al ser de orden público, se aplican de inmediato a las causas pendientes.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

SUSPENSION DEL TRAMITE

Toda vez que la eventual aplicación al caso de la nueva norma pro- cesal sobre el derecho de la víctima a examinar las actuaciones – ley 27.372- que no pudo ser tenida en cuenta por los jueces de las instan- cias precedentes, podría tomar abstracto un pronunciamiento de la Corte sobre el planteo de la recurrente, corresponde suspender el trámite de la queja y disponer que el a quo emita una nueva resolu- ción acerca de aquel planteo, en la que tenga en cuenta la normativa actualmente vigente.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal declaró in- admisible el recurso de su especialidad interpuesto por la presunta damnificada M N T , contra la resolución de la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, que confirmó la decisión del juez de instrucción de denegarle su pedido de examinar las actuaciones de la causa y obtener fotocopias (fs. 109/111).

T dedujo entonces recurso extraordinario (fs. 81/96 vta.), cuyo re- chazo (fs. 97) motivó la presente queja (fs. 10/25).

-II-

La recurrente pretende una decisión de la Corte que reconozca su derecho a tomar vista de las actuaciones y obtener fotocopias de un dictamen del Cuerpo Médico Forense, realizado por orden del juez de instrucción, sobre su estado de salud mental (Cf. fs. 15/25 y 87/96 vta.).

Ese juez rechazó el planteo de la presunta víctima con el argu- mento de que ella no es parte en el proceso, y accedió únicamente a informarle, sucintamente, el resultado del dictamen mencionado (fs. 38). Luego, también rechazó, con base en el mismo argumento, el re- curso de reposición y apelación en subsidio interpuesto por Tarducci, aunque señaló que, al reconocerle aquel carácter, siempre mantuvo con ella una “instancia de diálogo, informándole en reiteradas ocasio- nes el objeto de la investigación y estado de las actuaciones, conforme las previsiones establecidas en los artículos 79 y 80 del código ritual” (fs. 40/42). Ese temperamento fue confirmado por la cámara de ape- laciones (fs. 50/54) y recurrido por T , lo que motivó la intervención del a quo, el que afirmó que la decisión de aquella cámara no era una sentencia definitiva ni resolución equiparable a tal, además de que la recurrente tampoco había refutado sus fundamentos, por lo que co- rrespondía declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto (fs. 109/111). La misma suerte corrió el recurso federal deducido por la interesada (fs. 97).

Varios meses después de esa decisión del a quo, cuando la queja ya se encontraba a estudio de la Corte, entró en vigencia la ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos (nº 27.372), la que refor-

mó el artículo 80 del Código Procesal Penal de la Nación, al introducir, entre otros, el derecho de la presunta víctima a “examinar documentos y actuaciones” (Cf., en particular, letra “b” del artículo citado).

De acuerdo con una tradicional jurisprudencia de V.E. sus senten- cias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean posteriores a la interposición del recurso extraordinario, de modo que si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, el pronun- ciamiento de la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (conf. Fallos: 325:28; 331:2628; 338:706; 339:349, 676, 1478). Por otro lado, es doctrina del Tri- bunal que las normas procesales, al ser de orden público, se aplican de inmediato a las causas pendientes (Fallos: 321:1865, 327:3984 y 5496, entre muchos otros).

Pues bien, la eventual aplicación al sub examine de la nueva nor- ma procesal sobre el derecho de la víctima a examinar las actuacio- nes, que no pudo ser tenida en cuenta por los jueces de las instancias precedentes, podría tomar abstracto un pronunciamiento de la Corte sobre el planteo de la recurrente.

En consecuencia, estimo que corresponde suspender el trámite de la presente queja y disponer que el a quo emita una nueva resolución acerca de aquel planteo, en la que tenga en cuenta la normativa ac- tualmente vigente, con oportuna notificación al Tribunal. Buenos Ai- res, 25 de marzo de 2019. Eduardo Ezequiel Casal.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 15 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por M. N. T. de B. en la causa N.N. s/ supresión del est. civ. de un menor (art. 139 inc. 2) – según texto original del C.P. ley 11.179”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos, en lo pertinente, los funda- mentos y conclusiones expresados por el señor Procurador General

de la Nación interino a fs. 128/129, cuyos términos se dan por reprodu- cidos en razón de brevedad.

Por ello, concordemente con lo expresado, se resuelve suspen- der el trámite de la presente queja hasta la resolución definitiva que se adopte, por quien corresponda, con relación a la aplicación en el caso de la ley 27.372. Hágase saber al tribunal de origen que deberá comunicar a esta Corte la decisión que se tome sobre el punto. No- tifíquese y devuélvase el principal, previa agregación de una copia de lo aquí dispuesto.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por M. N. T. de B., representada por la Dra. María Vic- toria Zarabozo Mila.

Tribunal de origen: Sala III, Cámara Federal de Casación Penal.

Tribunal que intervino con anterioridad: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.

GRINDETTI, NÉSTOR OSVALDO C/ EDESUR S.A. Y OTRO S/ AMPARO COLECTIVO

LEGITIMACION

La legitimación es un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacio- nal y del artículo 2° de la ley 27, es por ello que la Corte ha comprobado de oficio la concurrencia de los elementos constitutivos del caso judi- cial, pues su ausencia o desaparición importa la de juzgar y no puede ser suplida por la conformidad de las partes o su consentimiento por la sentencia.

LEGITIMACION

Si la Corte -o cualquier otro tribunal nacional- interviniese en asuntos donde el peticionario carece de legitimación se transgrediría el severo

límite al Poder Judicial que surge del artículo 116 de la Constitución y que es propio del esquema de división de poderes.

LEGITIMACION

La limitación vinculada a que la Corte o cualquier tribunal puedan inter- venir en asuntos donde el peticionario carece de legitimación es parti- cularmente aplicable a un proceso como el de autos – acción de amparo iniciada por un intendente contra la empresa distribuidora de energía a fin de que se garantice cautelarmente la continuidad del servicio que ésta presta-, pues admitir una medida cautelar por quien carece osten- siblemente de legitimación deformaría las atribuciones del Poder Judi- cial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la legislatura y lo expondría a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares.

ESTADO NACIONAL

Los actos y omisiones del gobierno federal -o de quienes prestan un servicio público por delegación de él- son cuestionables bajo las reglas fijadas en la Constitución Nacional y en las leyes que dicte el Congreso de la Nación y estas reglas son las que determinan la competencia de los tribunales federales que habrán de conocer en esas causas, los pro- cedimientos que deben seguirse, la capacidad para estar en juicio de las partes y el modo de configurarse las controversias.

LEGITIMACION

El artículo 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional solo recono- ce legitimación anómala o extraordinaria para intervenir en el proceso en defensa de derechos de incidencia colectiva al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones que propendan a los fines indicados en la norma y no habilita la actuación de las autoridades locales —provincia- les o municipales— para interponer acciones judiciales en defensa de derechos de esta naturaleza.

DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

La ley 24.240 legitima a las autoridades locales de aplicación para accio- nar judicialmente (artículo 52) pero establece específicamente que esas autoridades son las provincias y la Ciudad de Buenos Aires (artículo 42); es claro, por lo tanto, que dicha ley no reconoce como legitimados anómalos para la defensa colectiva de los derechos de los usuarios re- sidenciales que habitan en el municipio a ningún organismo municipal.

DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

La legislación local invocada en la demanda – art. 26 del Código Provin- cial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usua- rios (ley 13.133 de la Provincia de Buenos Aires)- no puede ampliar la legitimación colectiva fijada en las normas nacionales para litigar ante la justicia federal en defensa de los derechos de terceras personas.

DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

El artículo 26 de la ley 13.133 de la Provincia de Buenos Aires , que re- conoce legitimación a los municipios a través de las Oficinas Munici- pales de Información al Consumidor (OMIC) en cuestiones de defensa del consumidor, solo podría justificar la legitimación colectiva del actor

– intendente – para accionar en la jurisdicción provincial.

DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

Si bien el art. 43 de la Constitución Nacional admite la posibilidad de que el propio afectado interponga una acción colectiva en defensa de intereses individuales de otras personas, para ello, es necesario, entre otros recaudos, que el afectado que invoca la representación anómala esté en una situación similar a la del resto de las personas alcanzadas por su acción.

DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

El intendente carece de legitimación para promover una acción de amparo contra la empresa distribuidora de energía y el Ente Nacional Regulador de la Energía Eléctrica a fin de que se ordene una medida cautelar para garantizar la continuidad del servicio que presta la em- presa, pues la presentación inicial no explica de qué modo la situación del municipio guarda algún grado de homogeneidad con la del resto de los integrantes del colectivo cuya representación invoca.

DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

El intendente carece de legitimación para promover una acción de amparo contra la empresa distribuidora de energía y el Ente Nacional Regulador de la Energía Eléctrica a fin de que se ordene una medida cautelar para garantizar la continuidad del servicio que presta la em- presa, pues no se advierte que exista una clase homogénea que agrupe al municipio y a los usuarios residenciales del partido, lo que impide reconocer la legitimación colectiva invocada por el actor aun cuando el municipio pudiera ser considerado un sujeto afectado en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional.

ACCIONES COLECTIVAS

La admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad y exige que, de manera previa a su inscripción, los tribunales verifiquen si la acción fue promovida como colectiva, dicten la resolución que declare formal- mente admisible la acción, identifiquen en forma precisa el grupo o colectivo involucrado en el caso, reconozcan la idoneidad del repre- sentante y establezcan el procedimiento para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio.

DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

El carácter de intendente y la afectación del servicio en dependencias municipales invocados por el actor son insuficientes para representar a los habitantes del partido afectados por los cortes de suministro de energía ante los tribunales federales; ello, sin perjuicio de la nueva si-

tuación jurídica que podría suscitarse en casos ulteriores cuando se concrete la transferencia de la empresa demandada a la jurisdicción provincial ordenada por el artículo 124 de la ley 27.467.

ACCIONES COLECTIVAS

Corresponde revocar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo promovida por un intendente contra la empresa de distribución de ener- gía eléctrica y el entre regulador a fin de que se garantice la continuidad del servicio, pues los tribunales intervinientes no examinaron el cum- plimiento de los recaudos de la acción colectiva ni dictaron la resolución de certificación exigida en las acordadas de la Corte (artículo 3° de la acordada 32/2014 y artículos V y VIII de la acordada 12/2016), sino que se limitaron a otorgar -sin dar fundamentos para ello- una medida con efectos erga omnes dentro del municipio.

ACCIONES COLECTIVAS

Corresponde revocar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo promovida por un intendente contra la empresa de distribución de ener- gía eléctrica y el ente regulador a fin de que se garantice la continuidad del servicio, pues de ninguno de los pronunciamientos dictados en el expediente surge con claridad la identificación del colectivo involucra- do en el caso, ni la individualización de los requisitos tenidos en cuenta para considerar que el actor es representante adecuado de los intereses de los usuarios del municipio, como tampoco se estableció un procedi- miento para garantizar la adecuada notificación de todos aquellos que podrían tener un interés en el resultado del litigio o bien que quisieran no ser alcanzados por la sentencia.

DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

De la ampliación de los sujetos legitimados según la modificación del texto constitucional (art. 43, segundo párrafo), no se sigue una automáti- ca aptitud para demandar sin un examen previo de la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción.

-Del dictamen de la Procuración General al que el voto del juez Maqueda remite-

LEGITIMACION

La pauta a la cual es menester atenerse, como principio, a fin de deter- minar en cada caso la existencia de legitimación procesal -entendida como la aptitud para ser parte de un determinado proceso- está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial con- trovertida en el pleito.

-Del dictamen de la Procuración General al que el voto del juez Maqueda remite-

ACCIONES COLECTIVAS

El ordenamiento jurídico contempla casos de legitimación anómala o extraordinaria que se caracterizan por la circunstancia de que resul- tan habilitadas para intervenir en el proceso, como partes legítimas, personas ajenas a la relación jurídica sustancial en el que aquél se controvierte; en estos casos se produce una disociación entre los suje- tos legitimados para demandar y los sujetos titulares de la respectiva relación sustancial.

-Del dictamen de la Procuración General al que el voto del juez Maqueda remite-

ACCIONES COLECTIVAS

El intendente carece de legitimación para promover una acción de am- paro contra la empresa distribuidora de energía y el Ente Nacional Re- gulador de la Energía Eléctrica por la cual se solicitó cautelarmente que se garantice la continuidad del servicio, pues la invocación de los intereses de los habitantes del municipio que el actor dice defender no autoriza la intervención de las autoridades locales en los términos del segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional, en tanto no re- sultan legitimadas activas de acuerdo con el texto constitucional citado que sólo menciona al afectado, al Defensor del Pueblo, y a las asocia- ciones que propenden a los fines indicados en la norma, sin que pueda considerarse que las provincias, sus gobiernos -o los municipios, consti- tuyan una organización no gubernamental o una asociación intermedia de esa naturaleza.

-Del dictamen de la Procuración General al que el voto del juez Maqueda remite-

DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

El intendente carece de legitimación para promover una acción de amparo contra la empresa distribuidora de energía y el Ente Nacio- nal Regulador de la Energía Eléctrica por la cual se solicitó cautelar- mente que se garantice la continuidad del servicio, pues si bien aduce que acciona por derecho propio al encontrarse afectado el servicio de energía eléctrica en las dependencias a su cargo y en la vía pública del Municipio, en su presentación inicial, antes que alegar y demostrar los perjuicios concretos que las interrupciones del servicio acarrearían al establecimiento municipal, pretende proteger una supuesta afecta- ción de los intereses de los ciudadanos, circunstancia que descarta la posibilidad de que se trate de un interés directo del actor que la trans- forme en parte sustancial.

-Del dictamen de la Procuración General al que el voto del juez Maqueda remite-

DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

El intendente carece de legitimación para promover una acción de am- paro contra la empresa distribuidora de energía y el Ente Nacional Re- gulador de la Energía Eléctrica por la cual se solicitó cautelarmente que se garantice la continuidad del servicio, pues el debate gira en torno a un eventual incumplimiento del contrato de concesión y del marco re- gulatorio de energia eléctrica suscripto y dictado por autoridades nacio- nales sobre una cuestión de orden federal, que excede, en principio, la normal competencia del municipio de velar por la administración de los bienes locales.

-Del dictamen de la Procuración General al que el voto del juez Maqueda remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

Previo a resolver los agravios planteados en el recurso extraordinario interpuesto, debe analizarse si se encuentran configurados los elemen- tos constitutivos del caso o causa judicial; este examen liminar puede ser llevado a cabo de oficio por la Corte, toda vez que la ausencia o desa- parición de un caso extingue la potestad de juzgar y no ha de ser suplida por la conformidad de las partes o el consentimiento de la sentencia (Disidencia del juez Rosatti).

CASO O CONTROVERSIA

La verificación, que exige el artículo 116 de la Constitución Nacional, en cuanto llama a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores a inter- venir en el conocimiento y decisión de causas, y el artículo 2° de la ley 27, procura resguardar el equilibrado y efectivo ejercicio de la función jurisdiccional (Disidencia del juez Rosatti).

CASO O CONTROVERSIA

El control encomendado al Poder Judicial sobre las actividades ejecu- tiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un caso sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública, sino para asegurar la preservación del principio de división de poderes, que excluye al Poder Judicial de la atribución de expedirse en forma general sobre la validez de las normas emitidas por los otros de- partamentos de gobierno (Disidencia del juez Rosatti).

LEGITIMACION ACTIVA

Ningún sujeto se encuentra genéricamente habilitado para intervenir en cualquier causa más allá de su objeto, sino que tendrá o no legiti- mación activa según su relación con la pretensión que se introduce, es decir, con el interés que se denuncia como afectado y para el cual se requiere protección judicial (Disidencia del juez Rosatti).

DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

El carácter de intendente, por sí mismo, resulta insuficiente para re- presentar derechos de incidencia colectiva sobre intereses individuales homogéneos de los ciudadanos del municipio ante los tribunales fede- rales; los poderes que los ordenamientos provinciales y municipales le confieren no alteran el texto del artículo 43 de la Constitución Nacional que, en su letra, ha individualizado a los sujetos habilitados para accio- nar en defensa de esos derechos (Disidencia del juez Rosatti).

DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

El intendente, como titular del departamento ejecutivo municipal, in- vocando su calidad de afectado tiene legitimación para promover una acción de amparo contra la empresa de distribución de energía eléctrica y el Ente Regulador de la Energía Eléctrica a fin de que se garantice la continuidad del servicio, pues su atribución no puede quedar limitada a la habilitación para presentarse ante los tribunales provinciales, en tan- to implicaría vedar al municipio la posibilidad de hacer valer sus intere- ses, por medio del Intendente, ante conflictos con el Gobierno Federal

-o entidades que actúen en su nombre en la órbita federal-, que son diri- midas ante tribunales del mismo carácter (Disidencia del juez Rosatti).

DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

Resulta inoficioso pronunciarse respecto del recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo iniciada por un intendente contra la empresa distribuidora de energía a fin de que se garantice el mantenimiento del servicio, si las circunstan- cias valoradas por el a quo para confirmar la medida cautelar decretada en primera instancia se han modificado notoriamente, y se encuentra pendiente de resolución un hecho nuevo planteado, que podría tener in- cidencia en la procedencia de los agravios esgrimidos por la recurrente (Disidencia del juez Rosatti).

PRONUNCIAMIENTO INOFICIOSO

Resulta inoficioso pronunciarse respecto del recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo iniciada por un intendente contra la empresa distribuidora de energía a fin de que se garantice el mantenimiento del servicio, pues a más de cuatro años del pronunciamiento impugnado, se pone de manifiesto que el recurso extraordinario se encuentra huérfano de un gravamen ac- tual y concreto que habilite a la Corte a expedirse en la medida cautela, máxime si se tiene en cuenta que en las actuaciones principales tomó intervención el ente regulador, haciendo valer sus competencias especí- ficas (Disidencia del juez Rosatti).

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 332/335 del expediente principal (a cuya foliatura me remiti- ré en adelante), la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata (Sala II), en una demanda promovida por el Intendente Municipal de Lanús, confirmó el pronunciamiento de la instancia anterior que hizo lugar a la medida cautelar planteada por aquél en representación de los usua- rios de energía eléctrica del municipio y por su propio derecho, orde- nando a Empresa Distribuidora Sur S.A. (EDESUR S.A.) al inmediato restablecimiento del servicio eléctrico en el ámbito de dicha Munici- palidad y a mantenerlo en forma ininterrumpida, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias y de efectuar la correspondiente denuncia penal.

Para así decidir, los magistrados adujeron, como un hecho de co- nocimiento público, que en todo el país se registran cortes en él sumi- nistro de energía eléctrica y que en el caso particular del municipio tales hechos estaban acreditados con la prueba aportada por el actor. Aclararon que el objeto de la medida cautelar solicitada no se refiere a cortes imprevistos o momentáneos para la reparación del servicio, sino a aquellas interrupciones que amenazan derechos esenciales de las personas por su prolongación en el tiempo (art. 42 de la Constitu- ción Nacional).

Expresaron que, tratándose el suministro de energía eléctrica de un servicio público, debe asegurarse al usuario su continuidad, regu- laridad, igualdad y generalidad, y que la interrupción de aquél afecta a los pobladores del municipio en sus derechos esenciales, como la vida, la salud, la seguridad y el trabajo.

En tales condiciones, y sin perjuicio de las medidas citadas ini- cialmente dispusieron, ante eventuales cortes que pudieran produ- cirse, que la empresa distribuidora devolviera los porcentajes de las tarifas correspondientes a los días de corte de servicio -que los usua- rios deberían perseguir por las vías correspondientes- y reparar los daños causados.

Además ordenaron que, de modo preventivo y sin renuncia a dere- cho alguno, las partes acordaran un protocolo de actuación en caso de reiterarse las interrupciones que garantizara, de parte de EDESUR S.A., la provisión de agua potable si fuere necesaria y la utilización de

grupos electrógenos alternativos que de modo eficaz y rápido satisfi- cieran las necesidades de la población del municipio, especialmente de grupos vulnerables, niños, ancianos y enfermos.

-II-

Disconforme, EDESUR S.A. interpuso recurso extraordinario de f

s. 336/345, el que denegado a fs. 360 da lugar a la presente queja.

Se agravia, en síntesis, porque: (i) el fallo ha devenido abstracto, ya que el suministro eléctrico en el municipio se está brindando debidamen- te; (ii) la cautelar fue dictada sin existir verosimilitud en el derecho, pues el servicio público se presta respetando el marco regulatorio de energía eléctrica – comprensivo del Reglamento de Suministro (res. SEE 168/92), el contrato de concesión (decretos 714/92 y 1959/06), la ley 24.065 y su de- creto reglamentario- el cual prevé la posibilidad de suspensiones de ser- vicio, por tal motivo , garantizar el mantenimiento ininterrumpido de la provisión de energía es un despropósito carente de fundamento; (iii) la sentencia soslaya que el sector energético está atravesando una situa- ción crítica, tal como da cuenta el decreto 134/15; (iv) no se ha acreditado el recaudo de peligro en la demora, toda vez que no se ha demostrado certeramente el registro de los cortes masivos del servicio sino que, antes bien, este último se presta normal, regular e ininterrumpidamente y (v) el fallo es arbitrario por haberse incurrido en incongruencia, al ordenar a las partes acordar un protocolo de actuación; en caso de futuros cor- tes energía, que garantizara la provisión de agua potable y utilización de grupos electrógenos, pues tales planteos no conformaron las cuestiones decidir, excediéndose jurisdicción apelada.

-III-

A mi modo de ver, corresponde determinar si el Intendente de la Municipalidad de Lanús demandante está legitimado para promover la acción de amparo y solicitar en ese ámbito la medida cautelar que aquí se recurre, pues tal extremo constituye un presupuesto necesario para que exista una “causa” en los términos del art. 116 de la Consti- tución Nacional que deba ser resuelta por la Corte (Fallos : 323:4098), toda vez que la justicia nacional no procede de oficio y sólo ejerce ju- risdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte (art. 2| de la ley 27).

Cabe recordar que la existencia de los requisitos jurisdiccio- nales es comprobable de oficio, en la medida en que su ausencia

o desaparición importa la de juzgar y no puede ser suplida por la conformidad de las partes o su consentimiento por la sentencia (Fallos: 330:5111).

En ese orden de ideas, la admisibilidad del recurso extraor- dinario planteado contra la medida cautelar se encuentra limi- narmente subordinada a la concurrencia de dichos requisitos al iniciarse la acción principal -el amparo-, recordando que la ne- cesidad de existencia de un “caso” o “causa” o “controversia”, presupone a su vez la de “parte” o legitimado en el proceso, esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada (confr. doctrina de Fallos: 326:3007), recaudos que se siguen manteniendo aun con la reforma constitucional de 1994 (v. art .116 de la Constitu- ción Nacional) (Fallos: 327:1890).

Bajo esas circunstancias, de la ampliación de los sujetos le- gitimados según la modificación del texto constitucional (art. 43, segundo párrafo), no se sigue una automática aptitud para de- mandar sin un examen previo de la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción.

La pauta a la cual es menester atenerse, como principio, a fin de determinar en cada caso la existencia de legitimación pro- cesal -entendida como la aptitud para ser parte de un determi- nado proceso- está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial controvertida en el pleito.

El ordenamiento jurídico, sin embargo, contempla casos de legitimación anómala o extraordinaria que se caracterizan por la circunstancia de que resultan habilitadas para intervenir en el proceso, como partes legítimas, personas ajenas a la relación jurídica sustancial en el que aquél se controvierte. En estos ca- sos se produce una disociación entre los sujetos legitimados para demandar y los sujetos titulares de la respectiva relación sustancial (Fallos: 330:2800 y sus citas).

Con respecto a la naturaleza jurídica del derecho que se pretende amparar, el Intendente de la Municipalidad de La- nús precisó que persigue el inmediato restablecimiento del servicio eléctrico de conformidad con las normas de calidad y que se garantice a los usuarios de dicho distrito la provisión,

suministro y mantenimiento del servicio público de electrici- dad en forma eficiente, regular y continua. Asimismo, entre otras cuestiones, solicitó que el Ente Nacional de Regulación de la Electricidad (ENRE) confeccionara informes semana- les respecto del cumplimiento del suministro de energía eléc- trica por parte de EDESUR S.A. en tal ámbito y protocolos de actuación para que la empresa respondiera ágil y eficiente- mente a las emergencias.

Expresó que su reclamo está sustentado en una acción co- lectiva o de clase que persigue defender los intereses individua- les homogéneos de todos los usuarios involucrados en el muni- cipio y que se encuentra facultado para interponer la acción a tenor de lo dispuesto en los arts. 42 y 43 de la Constitución Na- cional, en la Ley Nacional de Defensa del Consumidor (24.240), el Código Provincial de Implementación de Derechos de los Consumidores y Usuarios (ley 13.133 de la Provincia de Buenos Aires), las leyes de amparo provincial y nacional y en los pactos internacionales sobre derechos humanos.

A su vez adunó, a su “calidad de autoridad institucional como Intendente Municipal”, la legitimación por “derecho propio como usuario del servicio referido, al encontrarse afectado el servicio de energía eléctrica en las dependencias a (su) cargo y en la vía pública del Municipio” (v. fs. 86/102).

En cuanto a los invocados intereses de los habitantes del municipio que el actor dice defender, debe señalarse que ello no autoriza la intervención de las autoridades locales en los términos del segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Na- cional, pues no resultan legitimadas activas de acuerdo con el texto constitucional anteriormente citado que sólo menciona al afectado, al Defensor del Pueblo, y a las asociaciones que propenden a los fines indicados en la norma (v. doctrina de Fa- llos: 325:2143), sin que pueda considerarse que provincias, sus gobiernos -o los municipios, como en este caso- constituyan una organización no gubernamental o una asociación inter- media de esa naturaleza (conf. Convención Nacional Consti- tuyente diario de Sesiones” , 29a Reunión, 3a Sesión Ordinaria

-continuación-, 11/8/1994, págs. 4048 y 4058).

Así pues, resulta aplicable al sub lite la doctrina que sur- ge del precedente de Fallos: 325:2143, oportunidad en que la Corte recordó la necesidad de que, como principio, la parte litigue en defensa de un interés propio y directo, el que no aparece cuando la intervención provincial -en este caso mu- nicipal- no tiende al resguardo de sus intereses sino al de ter- ceros (considerando 3°).

En tales condiciones, el municipio carece de legitimación para actuar en autos, en tanto dice proteger los intereses de sus ciudadanos.

En ese marco, tampoco los argumentos que esgrime el in- tendente cuando aduce que acciona por derecho propio al “en- contrarse afectado el servicio de energía eléctrica en las depen- dencias a (su) cargo y en la vía pública del Municipio” alcanzan para legitimarlo activamente, pues en su presentación inicial, antes que alegar y demostrar los perjuicios concretos que las in- terrupciones del servicio acarrearían al establecimiento muni- cipal, pretende proteger una supuesta afectación de los intere- ses de los ciudadanos, circunstancia que descarta la posibilidad de que se trate de un interés directo del actor que la transforme en parte sustancial.

Por lo demás, cabe señalar que parte del debate (como el pe- dido para que el ENRE confeccione informes semanales sobre el cumplimiento del suministro de energía eléctrica por parte de EDESUR, entre otras cuestiones) gira en torno a un eventual in- cumplimiento del contrato de concesión y del marco regulatorio de energía eléctrica suscripto y dictado por autoridades naciona- les sobre una cuestión de orden federal, que excede, en principio, la normal competencia del municipio de velar por la administra- ción de los bienes locales (conf. arts. 190 y 191 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) y sobre la cual la autoridad na- cional cuenta con medios legales para hacer cumplir sus decisio- nes en un marco procedimental en el que, a su vez, la accionada (EDESUR S.A.) pueda contar con las garantías que hacen a la tu- tela efectiva de sus derechos (conf. doctrina de Fallos: 337:1024).

En ese sentido, cabe destacar que el intendente no puede pretender el control y gestión de asuntos referidos a los servi-

cios públicos de carácter federal sin invadir esferas de compe- tencia institucional propias de los órganos integrantes del Es- tado Nacional con competencia específica en la materia, cuales son el ENRE y la Secretaría de Energía de la Nación.

Debo destacar que lo expuesto no importa un pronuncia- miento contrario a los derechos de los usuarios que se encuen- tren afectados, sino sobre la ausencia de legitimación del aquí actor para entablar en el modo que lo hizo la acción instaurada en el sub lite.

De acuerdo a lo así dictaminado, entiendo que ha deveni- do inoficioso examinar los restantes agravios esgrimidos por EDESUR S.A.

-IV-

Por ello, opino que corresponde revocar la sentencia apelada y desestimar la acción de amparo planteada. Buenos Aires, 21 de junio de 2017. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 15 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Grindetti, Néstor Osvaldo c/ Edesur S.A. y otro s/ amparo colectivo”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando que:

1°) En el marco de una acción de amparo iniciada por el inten- dente del Municipio de Lanús —Provincia de Buenos Aires—, Nés- tor Osvaldo Grindetti, contra la Empresa Distribuidora Sur Sociedad Anónima (EDESUR S.A.) y el Ente Nacional Regulador de la Ener- gía Eléctrica (ENRE), el actor solicitó una medida cautelar a fin de garantizar la continuidad del servicio que presta la empresa en la mencionada localidad.

Sostuvo que persigue la tutela de los derechos de los habitantes del municipio que son usuarios del servicio de energía eléctrica —a los que calificó de derechos de incidencia colectiva referentes a inte- reses individuales homogéneos—, afectados por reiterados cortes de suministro. Para fundar su legitimación colectiva invocó los artículos 43 de la Constitución Nacional, 52 de la ley nacional de Defensa del Consumidor (24.240) y 26 del Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (ley 13.133) y la doctrina que emana del precedente “Halabi” (Fallos: 332:111). También afirmó que dicha legitimación surgía por ser “usuario del servicio referido, al encontrarse afectado el servicio de energía eléctrica en las depen- dencias a mi cargo”.

2°) La Sala II de la Cámara Federal de La Plata confirmó la medida cautelar dictada en primera instancia e impuso a EDESUR S.A. tres obligaciones: a) restablecer inmediatamente el servicio eléctrico en el municipio y mantenerlo en forma ininterrumpida; b) devolver por las vías pertinentes a los usuarios los importes correspondientes a las tarifas abonadas, más la reparación integral de los daños causados; y

1. acordar un protocolo de actuación en caso de reiteración de los cor- tes del servicio que garantice de parte de la demandada la provisión de agua potable, si fuere necesaria, y la utilización de grupos electró- genos alternativos que, de modo eficaz y rápido, satisfaga las necesi- dades de la población del partido de Lanús, especialmente de grupos vulnerables, niños, ancianos y enfermos.

3°) EDESUR S.A. cuestionó la sentencia mediante recurso ex- traordinario, cuya denegatoria da lugar a la presente queja.

Se agravia, en síntesis, porque: (i) el fallo ha devenido abstracto, ya que el suministro eléctrico en el municipio se está brindando debida- mente; (ii) la cautelar fue dictada sin existir verosimilitud en el dere- cho, pues el servicio público se presta respetando el marco regulatorio de energía eléctrica que prevé la posibilidad de suspensiones de servi- cio; (iii) la sentencia soslaya que el sector energético está atravesando una situación crítica, tal como da cuenta el decreto 134/2015; (iv) no se ha acreditado el recaudo de peligro en la demora, toda vez que no se ha demostrado el registro de los cortes masivos del servicio; y (v) el fallo es arbitrario por incongruente, al ordenar a las partes acordar un protocolo de actuación para futuros cortes de energía, que garantice la provisión de agua potable y la utilización de grupos electrógenos.

4°) Tal como lo expone la señora Procuradora Fiscal, en primer término corresponde analizar la legitimación invocada por el actor.

No es óbice que el tema sea ajeno a los agravios planteados en el recurso extraordinario. La legitimación es un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional y del artículo 2° de la ley 27. Es por ello que en reiteradas ocasiones esta Corte ha comprobado de oficio la concurrencia de los elementos constitutivos del caso judicial, pues su ausencia o desaparición importa la de juzgar y no puede ser suplida por la conformidad de las partes o su consentimiento por la sentencia (conf. Fallos: 340:1084 y sus citas).

Si esta Corte —o cualquier otro tribunal nacional— interviniese en asuntos donde el peticionario carece de legitimación se transgrediría el severo límite al Poder Judicial que surge del artículo 116 de la Cons- titución y que es propio del esquema de división de poderes (conf. Fa- llos: 5:316; 30:281; 156:318, entre muchos otros). Esta limitación es par- ticularmente aplicable a un proceso como el de autos pues admitir una medida cautelar como la peticionada por quien carece ostensiblemen- te de legitimación “deformaría las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la legislatura y lo expondría a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares” (Fallos: 336:2356, considerando 4° y sus citas).

5°) Como se expresó anteriormente, el intendente de Lanús sus- tenta su legitimación anómala para defender a los usuarios del servi- cio de energía eléctrica que presta EDESUR S.A. que habitan en dicho municipio, en las disposiciones que surgen de los artículos 43 de la Constitución Nacional, 52 de la ley 24.240 y 26 de la ley provincial 13.133. También invoca los principios que emanan del precedente “Halabi”.

6°) Ahora bien, esta legitimación colectiva que invoca el actor debe surgir de las normas nacionales que regulan la cuestión.

En efecto, los actos y omisiones del gobierno federal —o de quie- nes prestan un servicio público por delegación de él— son cuestio- nables bajo las reglas fijadas en la Constitución Nacional y en las leyes que dicte el Congreso de la Nación. Estas reglas son las que determinan la competencia de los tribunales federales que habrán de conocer en esas causas, los procedimientos que deben seguirse,

la capacidad para estar en juicio de las partes y el modo de configu- rarse las controversias.

En el precedente de Fallos: 329:4542, al analizar la legitimación del Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires en una causa tramitada ante la justicia federal, esta Corte consideró que las le- gislaturas provinciales carecen de facultades para reglar los proce- dimientos seguidos en los juicios tramitados ante los tribunales de la Nación. Sostuvo que la potestad de las autoridades locales para regular sus propias instituciones “debe entenderse dentro del orden provincial respectivo y sin extender el imperio de las instituciones de una al territorio de la otra, porque entonces ésta vendría a que- dar regida, no por sus propias instituciones,… sino por las extra- ñas” (ver considerando 6°). Este criterio fue reiterado por el Tribunal recientemente respecto de otros defensores del pueblo provinciales (ver Fallos: 340:745; 341:1727 y 342:1041).

7°) Desde esta perspectiva, y en lo que respecta a la Constitución Nacional, el artículo 43, segundo párrafo, solo reconoce legitimación anómala o extraordinaria para intervenir en el proceso en defensa de derechos de incidencia colectiva al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones que propendan a los fines indicados en la norma. No habilita la actuación de las autoridades locales —provinciales o muni- cipales— para interponer acciones judiciales en defensa de derechos de esta naturaleza (respecto de las provincias, ver Fallos: 343:2080, considerando 3°, y sus citas).

La legitimación colectiva que invoca el actor tampoco encuen- tra respaldo en ninguna de las disposiciones de la ley 24.240. Este ordenamiento legitima a las autoridades locales de aplicación para accionar judicialmente (artículo 52) pero establece específicamente que esas autoridades son las provincias y la Ciudad de Buenos Ai- res (artículo 42). Es claro, por lo tanto, que la ley 24.240 no reconoce como legitimados anómalos para la defensa colectiva de los derechos de los usuarios residenciales que habitan en el partido de Lanús a ningún organismo municipal. A tales efectos, carece de relevancia que la relación jurídica sustancial existente entre estos usuarios y EDESUR S.A. pueda estar alcanzada por la ley de defensa del con- sumidor en tanto se cuestiona la interrupción de un servicio público domiciliario (conf. artículo 30).

8°) Por otro lado, tal como se explicó en el considerando 6°, la legis- lación local invocada en la demanda no puede ampliar la legitimación colectiva fijada en las normas nacionales para litigar ante la justicia federal en defensa de los derechos de terceras personas.

Consecuentemente, el artículo 26 de la ley provincial 13.133, que reconoce legitimación a los municipios a través de las Oficinas Munici- pales de Información al Consumidor (OMIC) en cuestiones de defensa del consumidor, solo podría justificar la legitimación colectiva del actor para accionar en la jurisdicción provincial.

9°) Tampoco cabe reconocer la legitimación colectiva invocada por el actor en su calidad de afectado por la interrupción del servicio de energía en las dependencias municipales y en la vía pública.

En ciertos supuestos, el artículo 43 de la Constitución Nacional ad- mite la posibilidad de que el propio afectado interponga una acción colectiva en defensa de intereses individuales de otras personas. Para ello, es necesario, entre otros recaudos, que el afectado que invoca la representación anómala esté en una situación similar a la del resto de las personas alcanzadas por su acción. Tal como lo ha explicitado esta Corte en el precedente “Halabi”, quien pretenda promover un proceso colectivo en estos casos debe acreditar que existe una homogeneidad fáctica y normativa en la situación de la pluralidad de sujetos afec- tados por una determinada conducta imputable al demandado (conf. considerandos 12 y 13, ver también punto II del Reglamento de Actua- ción en Procesos Colectivos aprobado por la acordada 12/2016).

Sin embargo, la presentación inicial no explica de qué modo la si- tuación del municipio guarda algún grado de homogeneidad con la del resto de los integrantes del colectivo cuya representación invoca. A los efectos de la legitimación colectiva que esgrime el actor la supuesta afectación que dice padecer parece ostensiblemente diferente a la que sufrirían los usuarios residenciales del Partido de Lanús.

En este sentido no puede obviarse que el marco regulatorio que rige a EDESUR prevé la existencia de diferentes tipos de usuarios del servicio de distribución. Esta distinción impacta, por ejemplo, en lo que se refiere a los modos de contratación, al cobro de tributos, a la tarifa que abonan o al sometimiento a la jurisdicción primaria del ente regulador (conf. artículos 35 inciso a, 40 inciso b, 42 y 72 de la ley 24.065,

artículos 40 y 42 del decreto reglamentario 1398/1992). En lo que se refiere concretamente a los municipios, el marco regulatorio dispone que pagan por el alumbrado público una tarifa diferente a la de los usuarios residenciales, perciben de parte de EDESUR el equivalente al 6% de sus ingresos brutos y cuentan con una vía especial de solu- ción de controversias (conf. artículo 34, inciso b, y subanexo 1 – “Ré- gimen Tarifario”, del contrato de concesión aprobado por resolución

S.E. 170/92; cuadro tarifario vigente según resolución ENRE 24/2019).

No se advierte, por lo tanto, que exista una clase homogénea que agrupe al municipio y a los usuarios residenciales del partido. Esto impide reconocer la legitimación colectiva invocada por el actor aun cuando el municipio pudiera ser considerado un sujeto “afectado” en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional.

1. Por lo demás, cabe destacar que de las constancias de la causa se advierte que los tribunales inferiores que han intervenido en el plei- to se han apartado de las normas y principios aplicables a los procesos colectivos.

En efecto, tal como lo ha recordado recientemente esta Corte en la causa “Matadero Municipal” (Fallos: 342:1747), la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos ele- mentales que hacen a su viabilidad y exige que, de manera previa a su inscripción, los tribunales verifiquen si la acción fue promovida como colectiva, dicten la resolución que declare formalmente admisible la acción, identifiquen en forma precisa el grupo o colectivo involucrado en el caso, reconozcan la idoneidad del representante y establezcan el procedimiento para garantizar la adecuada notificación de todas aque- llas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio (Fallos: 339:1077, considerando 40 del voto de la mayoría y del voto del juez Maqueda; 339:1254, considerando 4°; 332:111, considerando 20; acordadas 32/2014 y 12/2016).

Sin embargo, en este pleito los tribunales intervinientes no exami- naron el cumplimiento de los recaudos referidos ni dictaron la resolu- ción de certificación exigida en las acordadas de este Tribunal (artícu- lo 3° de la acordada 32/2014 y artículos V y VIII de la acordada 12/2016). Se limitaron a otorgar —sin dar fundamentos para ello— una medida con efectos erga omnes dentro del partido de Lanús. Particularmen- te la cámara dispuso una serie de medidas impropias de un trámite

cautelar, como ser la “reparación integral de los daños causados”. De ninguno de los pronunciamientos dictados en el expediente surge con claridad la identificación del colectivo involucrado en el caso ni la indi- vidualización de los requisitos tenidos en cuenta para considerar que el actor es representante adecuado de los intereses de los usuarios del Municipio de Lanús. Tampoco el a quo estableció un procedimiento para garantizar la adecuada notificación de todos aquellos que podrían tener un interés en el resultado del litigio o bien que quisieran no ser alcanzados por la sentencia.

1. En síntesis, el carácter de intendente y la afectación del servicio en dependencias municipales invocados por el actor son insuficientes para representar a los habitantes del Partido de Lanús afectados por los cortes de suministro de energía ante los tribunales federales. Ello, sin perjuicio de la nueva situación jurídica que podría suscitarse en casos ulteriores cuando se concrete la transferencia de EDESUR S.A. a la ju- risdicción provincial ordenada por el artículo 124 de la ley 27.467.

Del mismo modo, los tribunales de grado han omitido verificar el cumplimiento de los requisitos propios para la admisión formal de toda acción colectiva.

En virtud de lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, y se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se desestima la acción de amparo. Con costas. Agréguese la queja al principal, reintégrese el depósito, notifíquese y devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

— JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)— HORACIO ROSATTI (en

disidencia).

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, al que se remite en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se desestima la acción de amparo. Con costas. Reintégrese el depósito de fs. 26. Notifíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente, remítase.

JUAN CARLOS MAQUEDA.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON HORACIO ROSATTI

Considerando:

1°) Que en un contexto de interrupciones en el servicio público de distribución de energía eléctrica en el Municipio de Lanús, el día 19 de enero de 2016 el señor Intendente inició una acción de amparo con- tra la Empresa Distribuidora Sur S.A. (en adelante, “EDESUR”) y el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (“ENRE”) y solicitó, con- secuentemente, el dictado de una medida cautelar a fin de garantizar la continuidad del servicio.

Invocó, en esa oportunidad, su cargo de intendente tanto para actuar en defensa de los derechos de incidencia colectiva sobre inte- reses individuales homogéneos de todos los usuarios impactados por los cortes en el distrito que administra (fs. 87), como su carácter de “usuario del servicio referido, al encontrarse afectado el servicio de energía eléctrica en las dependencias a mi cargo y en la vía pública del Municipio” (fs. 88).

2°) Que con fecha 8 de marzo de 2016 la Cámara Federal de La Pla- ta confirmó la medida cautelar decretada en primera instancia e im- puso a EDESUR tres obligaciones: i) restablecer inmediatamente el servicio eléctrico en el municipio y mantenerlo en forma ininterrum- pida; ii) devolver a los usuarios, ante eventuales cortes, los importes correspondientes a las tarifas abonadas, más la reparación integral de los daños causados, obligación cuyo cumplimiento debían perseguir individualmente cada uno de ellos por las vías correspondientes; iii) acordar un protocolo de actuación en caso de reiteración de los cortes del servicio, que garantice de parte de la demandada la provisión de agua potable, si fuere necesaria, y la utilización de grupos electróge-

nos alternativos que, de modo eficaz y rápido, satisfaga las necesida- des de la población del Partido de Lanús, especialmente de grupos vulnerables, niños, ancianos y enfermos (fs. 332/335).

3°) Que contra esa sentencia EDESUR interpuso, a fs. 336/345, re- curso extraordinario, cuya denegación motivó la interposición de la presente queja.

La distribuidora tacha de arbitraria a la decisión adoptada. Sos- tiene que la medida cautelar fue otorgada en abstracto y sobre una situación inexistente, ya que no se habían acreditado “los mal llama- dos ‘cortes masivos’, los cuales cabe señalar, no se produjeron en la magnitud descripta en la demanda incoada por el Sr. Grindetti” (fs. 343) y los que existían, según expone, habían sido remediados.

Explica que brinda un servicio público dentro de un marco regula- torio integrado por el Reglamento de Suministro, el Contrato de Con- cesión y la ley 24.065, normas que prevén la posibilidad de suspender el servicio (fs. 342). Y entiende que la decisión se ha apartado de los agravios planteados en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en la medida en que, al confirmar la sentencia, le impuso la obligación de concertar un protocolo de actuación con el Municipio de Lanús (fs. 344).

4°) Que previo a resolver los agravios planteados en el recurso ex- traordinario interpuesto, debe analizarse si se encuentran configura- dos los elementos constitutivos del caso o causa judicial. Este examen liminar puede ser llevado a cabo de oficio por el Tribunal, toda vez que la ausencia o desaparición de un caso extingue la potestad de juzgar y no ha de ser suplida por la conformidad de las partes o el consen- timiento de la sentencia (conf. arg. Fallos: 182:276; 209:341; 308:1489; 331:2257; 337:627; 340:1084; entre muchos otros).

Tal verificación, que exige el artículo 116 de la Constitución Nacio- nal, en cuanto llama a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores a intervenir en el conocimiento y decisión de “causas”, y el artículo 2° de la ley 27, procura resguardar el equilibrado y efectivo ejercicio de la función jurisdiccional. El control encomendado al Poder Judicial sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un “caso” sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública, sino para asegurar la preservación

del principio de división de poderes, que excluye al Poder Judicial de la atribución de expedirse en forma general sobre la validez de las nor- mas emitidas por los otros departamentos de gobierno (conf. causa “Unión Cívica Radical”, Fallos: 342:1).

Precisamente, en procesos de carácter cautelar como el que se resuelve en esta oportunidad, esta Corte ha puesto de manifiesto que un desajustado análisis de los presupuestos que configuran un “caso” culminaría con deformar las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y el Legislativo exponiéndolo a la imputa- ción de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares (Fallos: 321:1352; 331:1364; 333:1023; 336:2356).

5°) Que en la presente causa se encuentran en juego dos ele- mentos constitutivos del caso judicial: i) la legitimación activa, esto es, la relación que el Intendente del Partido de Lanús tiene con el conjunto de intereses cuya representación invoca, que debe ser analizada en primer término ya que resulta un presupues- to necesario para que exista una controversia (Fallos: 323:4098; 326:2777; 337:627); y ii) la incidencia del tiempo en el proceso y en el contenido de la medida cautelar decretada, toda vez que las sentencias de este Tribunal deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión pues como órgano judicial tiene vedado expedirse sobre planteos que devienen abstractos y no deciden un conflicto actual (conf. Fallos: 330:5070; 333:1474; 335:905, entre otros).

6°) Que al examinar la aptitud del actor para presentarse ante los tribunales, debe aclararse que ningún sujeto se encuentra genérica- mente habilitado para intervenir en cualquier causa más allá de su objeto, sino que tendrá o no legitimación activa según su relación con la pretensión que se introduce, es decir, con el interés que se denuncia como afectado y para el cual se requiere protección judicial.

En este caso, bajo las diversas clases de legitimación que invoca el Intendente, subyacen tres tipos de relaciones diferentes: con la ciu- dad, con el municipio, y con la municipalidad; términos que no desig- nan fenómenos idénticos, y cuyo adecuado esclarecimiento permite definir la proximidad entre el accionante y la relación jurídica sustan- cial propia de la legitimación procesal.

La ciudad, en tanto “conjunto de edificios y calles, regidos por un ayuntamiento y cuya población densa y numerosa se dedica por lo común a actividades no agrícolas” (Real Academia Española, Dic- cionario de la Lengua Española, 23ª Ed., Espasa, Madrid, 2014), re- presenta el sustrato social, territorial, económico y político sobre el que se asienta el municipio. Este, a su vez, puede ser concebido como el ente que surge por el reconocimiento legal atributivo de caracteres jurídicos -como el status, las competencias y los límites- a la ciudad. Finalmente, la municipalidad refiere a la expresión institucional, re- vestida de potestad estatal, de la organización de los servicios e inte- reses que se administran y gobiernan en el municipio.

En concreto, para que exista la Municipalidad de Lanús, es nece- saria la presencia del Municipio de Lanús (organizado y denominado por el régimen provincial bonaerense como “Partido”, cfr. artículo 190 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires), que a su vez se asienta sobre una realidad territorial y poblacional específica.

Dentro del marco conceptual descripto, el intendente invoca en este caso dos relaciones jurídicas específicas para sustentar su legitimación: con el Municipio (Partido) de Lanús y con la Municipalidad homónima.

7°) Que, en primer lugar, el actor procura la protección de los de- rechos de los usuarios del servicio de distribución de energía eléctrica del Partido de Lanús. Con ese objeto, encuadra su legitimación acti- va en el artículo 43 de la Constitución Nacional y la interpretación de esa cláusula que esta Corte efectuó en el precedente “Halabi” (Fallos: 332:111).

Tres órdenes de fundamentos impiden receptar esa legitimación colectiva:

1. como principio general, los actos y omisiones del gobierno fe- deral son cuestionables ante tribunales de este mismo carácter y de conformidad con la Constitución Nacional y las reglas que dicte el Con- greso de la Nación, en cuanto rigen lo atinente a procedimientos, ca- pacidad de estar en juicio y al modo de configurarse las controversias.
2. desde allí, el texto del artículo 43 de la Constitución Nacional, al consagrar una ampliación de la legitimación para la defensa de dere-

chos de incidencia colectiva, habilita expresa y singularmente a actuar en procesos judiciales al afectado, al Defensor del Pueblo de la Nación, y a las asociaciones que propenden a los fines allí indicados. Los mu- nicipios no se encuentran abarcados por la letra de esa norma y, en este caso, no se ha invocado una ley federal que otorgue tal facultad.

1. las disposiciones provinciales y/o municipales que otorgan le- gitimación procesal a sus órganos, funcionarios e instituciones, no pueden ser interpretadas como una ampliación de la cláusula consti- tucional referida.

Lo dicho implica, entonces, que el carácter de intendente, por sí mismo, resulta insuficiente para representar derechos de incidencia colectiva sobre intereses individuales homogéneos de los ciudadanos del Partido de Lanús ante los tribunales federales. Los poderes que los ordenamientos provinciales y municipales le confieren no alteran el texto del artículo 43 de la Constitución Nacional que, en su letra, ha individualizado a los sujetos habilitados para accionar en defensa de esos derechos. Este razonamiento resulta coherente con la decisión adoptada por el Tribunal ante la intervención de otros funcionarios de carácter provincial en representación de los derechos de inciden- cia colectiva de individuos sujetos a su jurisdicción (Fallos: 325:2143; 329:4542; 340:745; 341:1727).

8°) Que a distinta conclusión se arriba en relación a la representa- ción que el citado funcionario ejerce de la “Municipalidad” de Lanús, entendida como el conjunto de instalaciones, recursos materiales y dotación de personal encaminados al cumplimiento de cometidos pri- marios específicos dentro del ejido territorial asignado.

En esta segunda alternativa, no se trata ya de la salvaguarda de intereses individuales ajenos, sino que el Intendente, titular del depar- tamento ejecutivo municipal, invoca su calidad de “afectado”. En efec- to, conforme a los términos de la acción entablada, ha solicitado una medida cautelar con la finalidad de prevenir una afectación concreta a “las dependencias” que tiene a su cargo, las cuales habrían sido alcan- zadas por las interrupciones al suministro de energía eléctrica.

La Municipalidad de Lanús, como institución autónoma con reco- nocimiento constitucional en los artículos 5 y 123 de la Constitución Nacional, se ha organizado con un órgano ejecutivo al cual se le atribu-

yó la competencia de “hacerse representar ante los tribunales como demandante o demandado, en defensa de los derechos o acciones que le corresponden a la Municipalidad” (cfr. Ley Orgánica de Muni- cipalidades de la Provincia de Buenos Aires, decreto-ley 6769/58, artí- culo 108, inc. 12).

Esa atribución no puede quedar limitada a la habilitación para pre- sentarse ante los tribunales provinciales, como sucede con la anali- zada en el considerando anterior. Ello implicaría vedar al Municipio la posibilidad de hacer valer sus intereses, por medio del Intendente, ante conflictos con el Gobierno Federal -o entidades que actúen en su nombre en la órbita federal-, que son dirimidas ante tribunales del mismo carácter. Precisamente, esto es lo que sucedía en este caso al momento de los hechos, sin perjuicio de las modificaciones legislati- vas que entraron en vigencia con posterioridad (artículo 124 de la ley 27.467), ya que la controversia se entabló entre el Partido de Lanús, por un lado, y el ENRE y EDESUR, por el otro.

9°) Que despejada la legitimación de la actora corresponde anali- zar el impacto que el transcurso del tiempo ha generado sobre el caso bajo análisis.

Encontrándose radicada la medida cautelar ante esta Corte, los siguientes acontecimientos que surgen de las actuaciones principales dan cuenta de una modificación sustancial de los hechos que sustenta- ron la pretensión cautelar: i) a fs. 464/466 el Ente Regulador de la Elec- tricidad (ENRE) -al contestar el informe del artículo 8° de la ley 16.986- acompañó copias de la resolución 31/2016 que condenó a la empresa a abonar un resarcimiento por los cortes de suministro acaecidos entre el 12 y el 18 de febrero de 2016 (involucrando a los afectados del distrito en cuestión); ii) a fs. 499/500 consta el memorándum DIT 89/2016 ela- borado por la División de Inspección Técnica del ENRE, que da cuenta de una disminución progresiva de los afectados por las interrupciones de suministro desde el 1/12/15 hasta el 10/07/16; y iii) a fs. 637 el ENRE ha denunciado específicamente, como hecho nuevo, el dictado de la resolución 506/2016 por medio de la cual se intimó a EDESUR a tomar las medidas necesarias para que, en un plazo perentorio de noventa días, realice la reparación de todos los cables de baja y media tensión y asegure un tiempo de reposición de suministro acorde con los valores medios históricos de alimentadores fuera de servicio. Cabe señalar que este último planteo no pudo ser resuelto debido a la elevación de

las actuaciones principales a este Tribunal para la resolución del pre- sente recurso (cfr. fs. 678).

Por otro lado, el ENRE ha continuado ejerciendo su competencia regulatoria y de control sobre la concesionaria con relación al Mu- nicipio de Lanús (v.gr.: resolución 62/2017, por la cual se aprobó un convenio entre la Municipalidad y la distribuidora a fin de unificar la percepción de la tasa por alumbrado, barrido y limpieza; o resolución 529/2017, por la cual se aplicó a EDESUR una multa por irregularida- des en el servicio en ese partido).

De manera que las circunstancias valoradas por la Cámara Fede- ral para confirmar la medida cautelar decretada en primera instancia se han modificado notoriamente, y se encuentra pendiente de reso- lución un hecho nuevo planteado, que podría tener incidencia en la procedencia de los agravios esgrimidos por la recurrente.

Por lo demás, con relación al apartamiento del marco regulatorio alegado en el recurso interpuesto, la resolución cuestionada debe ser interpretada en línea con la decisión de primera instancia que confir- ma, en tanto ordenó el restablecimiento del servicio eléctrico “con- forme a las normas de calidad y eficiencia previstas en el Contra- to de Concesión de Distribución de Energía Eléctrica” (cfr. fs. 105). Ello, a más de cuatro años del pronunciamiento impugnado, pone de manifiesto que el recurso extraordinario se encuentra huérfano de un gravamen actual y concreto que habilite al Tribunal a expedirse en la medida cautelar. Máxime si se tiene en cuenta que en las actuaciones principales tomó intervención el ente regulador, haciendo valer sus competencias específicas.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente proce- dente el recurso extraordinario, se deja parcialmente sin efecto la decisión apelada en cuanto a la legitimación activa, y se declara in- oficioso expedirse actualmente con relación al resto de las cuestiones planteadas. Reintégrese el depósito a la recurrente. Notifíquese, de- vuélvanse los autos principales y archívese la queja.

HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por EDESUR S.A., codemandada en autos, representa- da por la Dra. Romina Vanesa Pandiani.

Tribunal de origen: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata – Sala II.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo n° 3 de Lomas de Zamora.

SISTI, PEDRO LUIS Y OTRO C/ ESTADO NACIONAL Y OTROS S/ AMPARO

ACCION DE AMPARO

La acción de amparo, de manera general, puede tramitar en la instancia originaria, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la compe- tencia prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (regla- mentados por el art. 24, inciso 1°, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitu- ción Nacional y por la ley 16.986.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Para que proceda la competencia originaria, es necesario que una pro- vincia revista el carácter de parte en el pleito, no solo en sentido nomi- nal -ya sea como actora, demandada o tercero- sino también sustancial- mente, esto es, que tenga en el litigio un interés directo de tal manera que la sentencia que se dicte le resulte obligatoria.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

La acción por la cual se impugna los criterios para la asignación de bancas en la Cámara de Diputados establecidos en los arts. 3° y 4° del decreto-ley 22.847, y cuyo objeto es que, una vez declarada su invalidez, se ordene al Congreso que, para las próximas elecciones, actualice la representación con arreglo al último censo realizado en 2010 es ajena a la a competencia originaria de la Corte, pues el alcance de la pretensión no permite atribuirles a las provincias argentinas -ni a la Ciudad Autó- noma de Buenos Aires-, el carácter de partes sustanciales, en tanto el objeto del litigio demuestra que es el Estado Nacional, a través del Po-

der Legislativo, el único que resultaría obligado y con posibilidades de cumplir con el mandato restitutorio de los derechos que se denuncian como violados, en el supuesto de admitirse la demanda, máxime cuan- do, los integrantes de la Cámara de Diputados, cuya composición actual se cuestiona, no representan a las provincias o distritos electorales por los que son elegidos, sino al pueblo que los elige directamente (art. 45, Constitución Nacional).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Es ajena a la competencia originaria la acción que pretende la declara- ción de inconstitucionalidad de una ley – decreto-ley 22.847-y la conmi- nación al Poder Legislativo para el dictado de otra, pues la citación de las provincias, tal como se pretende, importaría tanto como convertir a la Corte en un órgano deliberativo con el fin último de obtener una sentencia que determine los criterios a los cuales debería ajustarse el legislador a los efectos del dictado de la norma omitida, pretensión que exigiría apartarse del procedimiento habilitado por la Constitución para la formación de las leyes, arrogándose el Poder Judicial mayores facul- tades que las que le han sido conferidas expresamente, e invadiendo de ese modo la órbita de competencias exclusivas del Congreso Nacional, al que el constituyente le encomendó expresamente su dictado (art. 45, Constitución Nacional).

CONSTITUCION NACIONAL

La soberanía popular es un principio de raigambre constitucional que en el sistema democrático se integra con el reconocimiento del pueblo como último titular del poder político pero, al mismo tiempo, para cumplir con tal objetivo, pone su acento en los procedimientos habilitados para hacer explícita aquella voluntad, origen del principio de representación; por ello, el Estado de Derecho y el imperio de la ley son esenciales para el logro de una Nación con instituciones maduras y no es posible que bajo la invocación de la defensa de la voluntad popular, pueda propugnarse el desconocimiento del orden jurídico, puesto que nada contraría más los intereses del pueblo que la propia transgresión constitucional.

DIVISION DE LOS PODERES

La esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución; así ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas.

DIVISION DE LOS PODERES

La misión más delicada de la justicia de la Nación es la de saberse man- tener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funcio- nes que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitu- ción Nacional, y de ahí que un avance de este poder menoscabando las facultades de los demás revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

La indiscutida raigambre constitucional de la competencia originaria y exclusiva de la Corte impide ampliar su rígido contenido con fundamen- to en reglas funcionales de orden procedimental.

ELECCIONES

El sistema democrático sostenido por la Norma Fundamental argentina (arts. 36 y 75, inciso 19, tercer párrafo), exige garantizar la representa- ción popular en los órganos de base electoral, en base a los principios de representación igualitaria (previsto en los arts. 16 y 37 de la Cons- titución Nacional, pautas que reciben reconocimiento expreso en un conjunto de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, conforme lo dispuesto por el art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacio- nal –arts. 1.1, 23.1.b y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2.1 y 25.b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí- ticos-), y de proporcionalidad (que establecen los arts. 45 y 46 de nuestra Ley Fundamental) (Voto del juez Rosatti).

DEMOCRACIA

En el debate legislativo se traduce de forma más genuina la participa- ción de todas las voces sociales y se consolida la idea fundamental de participación y decisión democrática, afianzándose de este modo el va- lor epistemológico de la democracia deliberativa (Voto del juez Rosatti).

ELECCIONES

La exigencia constitucional de la igualdad de valor del sufragio electoral se desprende de la Constitución Nacional en cuanto consagra las carac- terísticas del sufragio en su art. 37, definiéndolo como universal, igual, secreto y obligatorio (Voto del juez Rosatti).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

La competencia originaria de la Corte -art. 117 de la Constitución Na- cional- no puede ser ampliada, restringida, ni modificada por persona o poder alguno, y debe surgir, en forma manifiesta, de la realidad jurídica subyacente en la causa, más allá de la voluntad de los litigantes en sus expresiones formales (Voto del juez Rosatti).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

La condición de parte de la provincia a los fines de la competencia ori- ginaria de la Corte la debe llenar tanto en un orden nominal -por figu- rar expresamente como tal en el juicio, sea como actora, demandada o tercero- como también en sentido sustancial, por ser titular de la rela- ción jurídica en que se sustenta la pretensión al tener un interés directo en el pleito que surja en forma manifiesta de la realidad jurídica, más allá de las expresiones formales usadas por las partes y de tal manera que la sentencia que se dicte le resulte obligatoria, ya que de no ser así, quedaría librada a la discrecionalidad de los litigantes la determinación de una competencia que por ser de raigambre constitucional reviste el carácter de exclusiva y, por ende, insusceptible de extenderse, por per- sona ni poder alguno (Voto del juez Rosatti).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Es ajena a la competencia originaria de la Corte la acción de amparo por la cual se impugna los criterios para la asignación de bancas en la Cámara de Diputados establecidos en los arts. 3° y 4° del decreto-ley 22.847, y cuyo objeto es que, una vez declarada su invalidez, se ordene al Congreso que, para las próximas elecciones, actualice la representa- ción con arreglo al último censo realizado en 2010, pues los diputados no representan a las provincias y la ciudad constitucional federada de Buenos Aires, en cuanto entes autónomos del sistema federal, por lo que no corresponde atribuirles a los mismos el carácter de parte (activa o pasiva) en el caso a los fines de generar la competencia originaria y exclusiva la Corte, que –por otra parte- tiene un contenido constitu- cional rígido no susceptible de ser ampliado con fundamento en reglas funcionales de orden procedimental (Voto del juez Rosatti).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Uno de los supuestos en que corresponde la jurisdicción originaria de la Corte comprende a los conflictos que tienen como parte una provin- cia o la Ciudad de Buenos Aires y la acción entablada se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa (Disidencia del juez Maqueda).

CAMARA DE DIPUTADOS

La cuestión de a quién representa la Cámara de Diputados impregna las definiciones sobre su tamaño, la cantidad de habitantes o base de representación de cada escaño, la actualización censal, o los intentos históricos de asegurar alguna participación a los pueblos de las provin- cias menos populosas en el recinto; todas estas definiciones también son constitutivas de la organización del poder federal (Disidencia del juez Maqueda).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Corresponde declarar la competencia originaria de la Corte para en- tender en la acción de amparo colectivo iniciada contra el Estado Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 3°

y 4° del decreto-ley 22.847, pues los cuestionamientos al decreto-ley Bignone aparecen como una cuestión directa y exclusivamente ba- sada en las normas constitucionales que estructuran la Cámara de Diputados y el planteo resulta, por tanto, central a nuestra organiza- ción federal ya que se enlaza, en última instancia, con definir a quién debe representar la Cámara de Diputados de la Nación (Disidencia del juez Maqueda).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Corresponde declarar la competencia originaria de la Corte para en- tender en la acción de amparo colectivo iniciada contra el Estado Na- cional a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 3° y 4° del decreto-ley 22.847, pues la cuestión federal que trae el planteo de inconstitucionalidad radica en definitiva en definir qué quiere decir la Constitución cuando indica que los diputados representan al “pueblo de las provincias” y el asunto sobre los escaños por provincia que garantiza el decreto-ley Bignone remitirá finalmente a una cuestión central para la organización del poder, esto es, si el “pueblo de las provincias” es el pueblo de la Nación, son las provincias, o una tercera categoría (Disi- dencia del juez Maqueda).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Corresponde a la competencia originara de la Corte entender en la ac- ción de amparo iniciada contra el Estado Nacional a fin de que se decla- re la inconstitucionalidad de los arts. 3° y 4° del decreto-ley 22.847, pues la definición sobre dicha competencia se superpone con el planteo de inconstitucionalidad de los demandantes, más concretamente, la defini- ción de si una provincia debe intervenir en este pleito exige necesaria- mente responder a quién debe representar la Cámara de Diputados o más bien el significado y alcance de la noción del “pueblo de las provin- cias” y esto es, la misma pregunta que subyace al planteo de fondo, en tanto para resolver si los parámetros del decreto-ley Bignone tuercen la proporcionalidad de la representación de la Cámara de Diputados en primer lugar debe definirse a quién debe representar esa Cámara ( Di- sidencia del juez Maqueda).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

La acción de amparo colectivo iniciada contra el Estado Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 3° y 4° del decre- to-ley 22.847 es de la competencia originaria de la Corte, pues debe te- nerse en cuanta la excepcional trascendencia institucional del pleito, ateniéndose a los términos de la demanda, al decreto-ley impugnado y la historia que concentra la noción del “pueblo de las provincias” (Disi- dencia del juez Maqueda).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Resulta competente la Corte en su instancia originaria para entender en la la acción de amparo colectivo iniciada contra el Estado Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 3° y 4° del decreto-ley 22.847, toda vez que no puede pasar desapercibido que los actores traen, nada menos que, el decreto-ley del último gobierno de facto que estructura hasta hoy la relación de representatividad demo- crática de la Cámara de Diputados y los planteos efectuados denun- cian una violación a la regla más básica de legitimidad y autogobierno del pueblo, asuntos que enardecieron de tal manera nuestra historia que se volvieron una promesa democrática refundacional en 1983, lue- go constitucionalizada en la reforma de 1994 (arts. 36 y 37, entre otros) (Disidencia del juez Maqueda).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Resulta competente la Corte en su instancia originaria para entender en la la acción de amparo colectivo iniciada contra el Estado Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 3° y 4° del decreto-ley 22.847, pues desde la perspectiva de los demandantes, las pautas de alteración a la representación proporcional del decreto-ley Bignone y la omisión de actualizar la composición de esa Cámara hie- ren al centro del sistema bicameral de representación mixta que adop- tó nuestra Constitución para afianzar la unión nacional como así tam- bién a las reglas más básicas de legitimidad democrática (Disidencia del juez Maqueda).

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

Pedro Luis Sisti, por derecho propio, y la Asociación por los Dere- chos Civiles (ADC), deducen acción de amparo, en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y de la ley 16.986, contra el Estado Nacio- nal, a fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 3° in fine y 4° del decreto-ley 22. 847/83 (conocida como “ley censo” o “ley Bignone”) que fue aplicado en las elecciones primarias, abiertas, simul- táneas y obligatorias del 9 de agosto, en las elecciones generales del 25 de octubre y en la segunda vuelta del 22 de noviembre de 2015.

Cuestionan dicho decreto-ley en cuanto condiciona la representa- ción de la Cámara de Diputados de la Nación, al establecer: 1) que los distritos electorales deben tener la misma cantidad de diputados que en la elección de 1973; 2) un mínimo de cinco diputados por provincia, conformándose la representación de acuerdo con la población; y 3) la incorporación de tres diputados por provincia, todo lo cual -aseguran- afecta el principio de representación igualitaria previsto en los arts. 16 y 37 de la Constitución Nacional, 1.1, 23.1b y 24 de la Convención Ame- ricana sobre Derechos Humanos y 2.1 y 25.b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el principio de proporcionalidad que establecen los arts. 45 y 46 de nuestra Ley Fundamental.

Aducen que la conducta del Estado Nacional consistente en omitir la sanción de una ley que actualice la representación en la Cámara de Diputados de conformidad con el último censo realizado (de 2010) y mantener vigente las condiciones descriptas en el decreto-ley, dis- tintas a las previstas en la Constitución Nacional, lo cual lesiona, res- tringe, altera y amenaza, con arbitrariedad e ilegalidad manifiestas, el derecho al sufragio en condiciones de igualdad y la garantía de la igualdad ante la ley, el derecho a la debida representación y participa- ción política, el derecho libertad de expresión y las garantías judiciales y de no discriminación, al otorgar mayor poder de voto a los residentes de algunas provincias por sobre los de otras.

Manifiestan que el objeto de la acción consiste en que, una vez de- clarada la invalidez de la norma, V.E. ordene que, para las próximas elecciones, el Congreso Nacional actualice la representación al último censo poblacional de 2010 y fije las nuevas representaciones de confor- midad con el art. 45 de la Constitución Nacional.

El señor Sisti sostiene que tiene legitimación para deducir esta ac- ción en su carácter de elector de diputados nacionales de la Provincia de Buenos Aires, puesto que tiene su domicilio en esa jurisdicción, y así ha participado en las elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias del 9 de agosto, en las elecciones generales del 25 de octu- bre y en la segunda vuelta del 22 de noviembre de 2015.

La ADC indica que es una entidad sin fines de lucro, con domici- lio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y tiene legitimación para representar en esta acción a todos los votantes del país puesto que, de acuerdo a su estatuto, su objeto social consiste en la promoción de los derechos fundamentales de las personas en aquellas situaciones en que se vea amenazada la defensa de los derechos básicos de las personas sin distinción y de los derechos de las personas por medio de los mecanismos legales previstos en el sistema constitucional por la vía de actuaciones en el ámbito administrativo o judicial (cfr. art. 3° de su Estatuto) (v. fs. 9 vta.).

Solicitan la citación como terceros al pleito de las 23 provincias argentinas y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, toda vez que sus intereses se ven directamente afectados al discutirse en la causa la modificación de la atribución de bancas que cada una tiene en la Cámara de Diputados de la Nación. Distinguen tres tipos de interés: 1. Las provincias de Buenos Aires, Córdoba, Mendoza, Salta y Santa Fe, que tienen una sub-representación en dicho órgano, 2. Las provincias de Chaco, Misiones y Tucumán, cuya representación no variaría al de- clararse inconstitucionales dichos artículos y mantenerse el mínimo poblacional establecido en el decreto-ley 22.847, pero sí sufriría modi- ficaciones con la adecuación al nuevo censo. 3) La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias de Catamarca, Chubut, Corrientes, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Neuquén, Río Negro, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tierra del Fue- go, Antártida e Islas del Atlántico Sur, que tienen una sobre-represen- tación fruto de la aplicación del decreto-ley 22.847.

Asimismo, solicitan la intervención del Defensor del Pueblo de la Nación y de los defensores del pueblo provinciales, con fundamento en el art. 86 de la Constitución Nacional.

A 71 se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Público.

-II-

En principio, el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la ac- ción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre

que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamenta- dos por el art. 24, inc. 1° del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062; 322:1514 y

331:1243, entre otros).

Sentado lo expuesto, entiendo que el asunto radica en determinar si en el sub examine se configuran dichos requisitos.

Uno de los supuestos en que procede la competencia originaria de la Corte si es parte una provincia, según el art. 117 de la Constitu- ción Nacional, es cuando la acción entablada funda directa y exclusi- vamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en leyes del Congreso o en tratados con las naciones extranjeras, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa (Fallos: 322:1470; 323:2380 y 3279).

En cuanto al primero de los requisitos enunciados, creo que se encuentra cumplido en autos, puesto que la citación que efectúan los actores como terceros interesados al pleito de las provincias resulta procedente al concurrir una de las circunstancias que habilitan su in- tervención obligada, tanto existe una comunidad de controversia en- tre éstas y las partes originarias -actores y demandado-, en relación a causa, es decir, respecto de la aplicación del decreto-ley 22.847/83, que afecta de manera directa y homogénea la representación proporcional de cada una de ellas en la Cámara de Diputados de la Nación, por lo cual, de declarar V.E. procedente la acción, todas las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deben ser citadas y serán parte nominal y sustancial en el pleito, de acuerdo con la doctrina del Tri- bunal (Fallos: 312:1227 y 1457; 313:144; 314:508; 322:1511 y 2105, entre

muchos otros) y, por ende, la sentencia que se dicte obligatoria. les ha de resultar obligatoria.

En consecuencia, en atención a la naturaleza de las partes que han de intervenir en el proceso, por un lado las provincias que han sido ci- tadas por los actores -a quienes les concierne la competencia origina- ria de la Corte, de conformidad con el art. 117 de la Constitución Nacio- nal- y por el otro el Estado Nacional que resulta ser el demandado en el proceso -quien tiene derecho al fuero federal, según lo dispuesto en el arto 116 de la Ley Fundamental-, la única forma de conciliar ambas prerrogativas jurisdiccionales es sustanciando la acción en esta ins- tancia originaria (Fallos: 313:98 y 551; 317:746; 320:2567; 323:702 y 1110,

entre otros, y dictamen de este Ministerio Público en la causa R. 859, Originario, “Roquel, Héctor Alberto c/ Santa Cruz, provincia de-Esta- do Nacional s/ acción de amparo”, del 25 de junio de 2013).

Con respecto al segundo de los recaudos indicados, entiendo que también concurre en autos, ya que se cuestiona la validez de un acto de naturaleza federal, decreto-ley 22.847, y los derechos que pretenden hacer valer los actores se encuentran especialmente re- gidos por normas de naturaleza federal, los arts. 45 y 46 de la Cons- titución Nacional, que regulan la representación de la Cámara de Diputados de la Nación.

Asimismo, es dable advertir que no se da el supuesto de la causa “Mendoza”, publicada en Fallos: 329:2316, v. cons. 11 a 16, toda vez que ésta sólo se refiere a los casos en que las provincias no resulten afora- das en forma autónoma a la instancia originaria de la Corte, como sí sucede en autos.

En tales condiciones y dado que la materia del pleito reviste un manifiesto carácter federal, opino que, cualquiera que sea la vecindad o nacionalidad de los actores (Fallos: 317:473; 318:30 y sus citas y 323:1716, entre otros), el proceso corresponde a la com- petencia originaria del Tribunal. Buenos Aires, 2 de noviembre de 2016. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 16 de abril de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que a fs. 30/70 el señor Pedro Luis Sisti, por derecho propio, y la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), promueven acción de amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y de la ley 16.986 contra el Estado Nacional, a fin de que se declare la inconsti- tucionalidad de los arts. 3° y 4° del decreto-ley 22.847, y que se ordene al Congreso Nacional que, para las próximas elecciones de diputados na- cionales, actualice la representación al último censo poblacional reali- zado en el país, evitando incurrir en las inconstitucionalidades que se plantean mediante esta acción.

Explican que la actual composición de la Cámara de Diputados se ajusta a lo prescripto por el decreto-ley 22.847 (B.O. 25.214 del 14 de julio de 1983) de convocatoria a comicios generales para la elección de autoridades nacionales, provinciales y municipales, para el 30 de octubre de 1983.

Señalan que el art. 3° de la norma impugnada establece que “El número de diputados nacionales a elegir será de uno por cada 161.000 habitantes o fracción no menor a 80.500. A dicha representación se agregará, por cada distrito, la cantidad de 3 (tres) diputados, no pu- diendo en ningún caso ser menor de 5 (cinco) diputados ni inferior a la que cada distrito tenía al 23 de marzo de 1976. El Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, elegirá dos

1. diputados.”. Aclaran que al provincializarse el referido Territorio Nacional (ley 23.775), se aumentó su representación a cinco diputados.

A su vez, indican que en el art. 4° se fijó la representación de cada distrito en el orden nacional, tomando como base a tal efecto el censo de 1980.

Sostienen que los criterios establecidos en el decreto-ley afectan el principio de representación igualitaria previsto en los arts. 16 y 37 de la Constitución Nacional, 1.1, 23.1.b y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2.1 y 25.b del Pacto Internacional de Dere- chos Civiles y Políticos, y el principio de proporcionalidad que estable- cen los arts. 45 y 46 de nuestra Ley Fundamental.

Afirman que al no actualizarse el número de diputados de acuerdo al último censo del año 2010, manteniéndose de tal manera la misma representación desde hace más de 35 (treinta y cinco) años, el Estado Nacional está incurriendo en una violación, por omisión, del mandato explícito contenido en la parte final del art. 45, en cuanto establece que “Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la repre- sentación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado”.

Aducen asimismo que a los efectos de que la Cámara de Diputa- dos cumpla fielmente con su misión de representar al pueblo de la Nación, la asignación de bancas debe ser proporcional a la población de cada provincia, y que dicha proporcionalidad -establecida en el mismo art. 45, con los límites fijados por el art. 46 de dos diputados

como mínimo por distrito- se ve afectada por las previsiones conteni- das en la norma cuestionada.

Alegan que al comparar los dos extremos poblacionales se ve re- flejada la distorsión en la representatividad. En tal sentido destacan que, de acuerdo al resultado del censo realizado en 2010 y a la cantidad de diputados que actualmente tiene asignados la Provincia de Buenos Aires (setenta en total, art. 4° del decreto-ley 22.847), la representación en dicho distrito es de uno cada 222.778 habitantes, mientras que en el caso de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, que cuenta con cinco diputados (conf. art. 3° de la norma citada), la proporción es de uno cada 25.238 electores.

Exponen que tal situación incide directamente en la cantidad de votos necesaria para obtener una banca, ya que hacen falta una canti- dad inferior en los distritos con menor población.

Concluyen que mantener la distribución prevista en la reglamen- tación cuestionada que toma como base de cálculo al censo realizado en 1980, importa desconocer la evolución demográfica que se ha pro- ducido desde entonces y relegar a una subrepresentación política a los grupos que habitan territorios con más crecimiento poblacional.

Solicitan la citación como terceros al pleito de las 23 provincias argentinas y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ya que –según esgrimen- sus intereses se verían directamente afectados al discutirse en la causa la modificación de la atribución de bancas que a cada una le corresponde en la Cámara de Diputados de la Nación.

También requieren la intervención del Defensor del Pueblo de la Nación y de los defensores del pueblo provinciales, con fundamento en el art. 86 de la Constitución Nacional.

2°) Que el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el art. 24, inciso 1°, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062; 322:1514).

A su vez, para que proceda la referida competencia, es necesario que una provincia revista el carácter de parte en el pleito, no solo en sentido nominal -ya sea como actora, demandada o tercero- sino tam- bién sustancialmente, esto es, que tenga en el litigio un interés directo de tal manera que la sentencia que se dicte le resulte obligatoria (Fa- llos: 312:1227 y 1457; 322:1511 y 2105, entre muchos otros).

3°) Que, en tales condiciones, solo resultaría justificada la compe- tencia originaria del Tribunal prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional, si se llegase a la conclusión de que las 23 provincias argen- tinas deben ser citadas al proceso como terceros en los términos en que se pretende; extremo que exige desentrañar si cabe considerarlas parte sustancial en la cuestión planteada.

4°) Que de los términos de la demanda -a cuya exposición de los he- chos se debe atender de modo principal para determinar la competen- cia, de conformidad con el art. 4° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 322:2370; 323:1217-, se desprende que los actores impugnan los criterios para la asignación de bancas en la Cámara de Diputados establecidos en los arts. 3° y 4° del decreto-ley 22.847, y manifiestan que el objeto de la acción consiste en que, una vez declarada su invalidez, se ordene al Congreso que, para las próximas elecciones, actualice la representación con arreglo al último censo realizado en 2010, atribuyéndole en tal sentido una omisión legislativa al Estado Nacional, en violación del expreso mandato constitucional contenido en el art. 45 de la Ley Fundamental.

En ese marco, el alcance de la pretensión no permite atribuirles a las provincias argentinas -ni a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-, el carácter de partes sustanciales, pues el objeto del litigio demues- tra que es el Estado Nacional, a través del Poder Legislativo, el único que resultaría obligado y con posibilidades de cumplir con el manda- to restitutorio de los derechos que se denuncian como violados, en el supuesto de admitirse la demanda (arg. Fallos: 330:555, considerando 7°); máxime cuando, los integrantes de la Cámara de Diputados, cuya composición actual se cuestiona, no representan a las provincias o dis- tritos electorales por los que son elegidos, sino al pueblo que los elige directamente (art. 45, Constitución Nacional).

5°) Que, por otro lado, teniendo en cuenta el objeto perseguido me- diante esta acción, cual es, la declaración de inconstitucionalidad de

una ley y la conminación al Poder Legislativo para el dictado de otra en su lugar en un plazo determinado, la citación de las provincias en los términos pretendidos importaría tanto como convertir al Tribunal en un órgano deliberativo con el fin último de obtener una sentencia que determine los criterios a los cuales debería ajustarse el legislador a los efectos del dictado de la norma omitida, pretensión que exigiría apartarse del procedimiento habilitado por la Constitución para la for- mación de las leyes, arrogándose el Poder Judicial mayores facultades que las que le han sido conferidas expresamente, e invadiendo de ese modo la órbita de competencias exclusivas del Congreso Nacional, al que el constituyente le encomendó expresamente su dictado (art. 45, Constitución Nacional).

6°) Que la soberanía popular es un principio de raigambre cons- titucional que en el sistema democrático se integra con el recono- cimiento del pueblo como último titular del poder político pero, al mismo tiempo, para cumplir con tal objetivo, pone su acento en los procedimientos habilitados para hacer explícita aquella voluntad, origen del principio de representación. Por ello, el Estado de De- recho y el imperio de la ley son esenciales para el logro de una Na- ción con instituciones maduras (Fallos: 328:175), y no es posible que bajo la invocación de la defensa de la voluntad popular, pueda pro- pugnarse el desconocimiento del orden jurídico, puesto que nada contraría más los intereses del pueblo que la propia transgresión constitucional (Fallos: 336:760).

Esto es así, pues la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supre- macía de la Constitución. Ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas (Fallos: 137:47; 316:2940, entre otros).

7°) Que la misión más delicada de la justicia de la Nación es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menosca- bar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la ob- servancia de la Constitución Nacional, y de ahí que un avance de este poder menoscabando las facultades de los demás revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (Fallos: 155:248; 316:2940).

8°) Que, en ese marco, no es posible mediante el instituto pro- cesal de la intervención de terceros, transformar al Tribunal en un nuevo foro en el que se debatan cuestiones que deber ser tratadas en otros cauces deliberativos, distintos a esta jurisdicción restrictiva y excepcional.

A su vez, la indiscutida raigambre constitucional de la competen- cia originaria y exclusiva de esta Corte impide ampliar su rígido con- tenido con fundamento en reglas funcionales de orden procedimental (Fallos: 329:2316).

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia)— RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI (según su voto).

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON HORACIO ROSATTI

Considerando:

1°) Que a fs. 30/70 el señor Pedro Luis Sisti, por derecho propio, y la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), promueven acción de amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y de la ley 16.986 contra el Estado Nacional, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 3° in fine y 4 del decreto-ley 22.847, y que se ordene al Congreso Nacional que, para las próximas elec- ciones a la Cámara de Diputados de la Nación, actualice la repre- sentación al último censo poblacional realizado en el país, evitando incurrir en las inconstitucionalidades objetadas, a saber, el garan- tizar a los distritos electorales: a) un número mínimo de diputados igual al de la elección de 1976; b) un mínimo de cinco diputados por provincia, y c) la suma de 3 diputados a cada jurisdicción de lo co- rrespondiente a 1983.

Explican que la actual composición de la Cámara de Diputados se ajusta a lo prescripto por el decreto-ley 22.847 (B.O. 25.214 del 14 de julio de 1983) de convocatoria a comicios generales para la elección de autoridades nacionales, provinciales y municipales, para el 30 de octubre de 1983. Señalan que el art. 3° de la norma impugnada esta- blece que “el número de diputados nacionales a elegir será de uno por cada 161.000 habitantes o fracción no menor a 80.500. A dicha re- presentación se agregará, por cada distrito, la cantidad de 3 (tres) diputados, no pudiendo en ningún caso ser menor de 5 (cinco) dipu- tados ni inferior a la que cada distrito tenía al 23 de marzo de 1976. El Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlán- tico Sur, elegirá dos (2) diputados”. Aclaran que al provincializarse el referido territorio nacional (ley 23.775), se aumentó su representación a cinco diputados. A su vez, indican que en el art. 4° se fijó la represen- tación de cada distrito en el orden nacional, tomando como base a tal efecto el censo de 1980.

Sostienen que los criterios establecidos en el decreto-ley afectan el principio de representación igualitaria previsto en los arts. 16 y 37 de la Constitución Nacional, 1.1, 23.1.b y 24 de la Convención Ameri- cana sobre Derechos Humanos y 2.1 y 25.b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el principio de proporcionalidad que establecen los arts. 45 y 46 de nuestra Ley Fundamental, por lo que “deforman la manda constitucional y alteran injustificadamente la representación que constitucionalmente debe tener la Cámara de Diputados”.

Afirman que al no actualizarse el número de diputados de acuer- do al último censo del año 2010 el Estado Nacional está incurriendo en una violación, por omisión, del mandato explícito contenido en la parte final del art. 45, en cuanto establece que “después de la realiza- ción de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado”. Expresan que “mantener la distribución de bancas que surge del censo de 1980 conlleva desconocer treinta y cinco años de evolución demográfica y relegar a una sub-represen- tación política a los grupos que habitan territorios con más creci- miento poblacional”.

A su vez, con específica referencia a los topes mínimos consagra- dos por el decreto-ley impugnado, sostienen que desnaturalizan las

previsiones de la norma fundamental argentina, conforme a la cual “… El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos” (art. 45), y se ordena al Congreso adecuar el número de representantes al censo poblacional que se realice cada diez años (art. 47), pudiendo au- mentarla, pero no disminuirla (art. 45).

En síntesis, aducen que a los efectos de que la Cámara de Diputa- dos cumpla fielmente con su misión de representar al pueblo de la Na- ción, la asignación de bancas debe ser proporcional a la población de cada provincia, y que dicha proporcionalidad -establecida en el mismo art. 45, con los límites fijados por el art. 46 de dos (2) diputados como mínimo por distrito- se ve afectada por las previsiones contenidas en la norma cuestionada.

Como un ejemplo de desproporción destacan que, de acuerdo al resultado del censo realizado en 2010 y a la cantidad de diputados que actualmente tiene asignados la Provincia de Buenos Aires (setenta en total, art. 4° del decreto-ley 22.847), la representación en dicho distrito es de 1 cada 222.778 habitantes, mientras que en el caso de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, que cuenta con cinco diputados (conf. art. 3° de la norma citada), la proporción es de 1 cada 25.238 electores. Exponen que tal situación incide directamente en la cantidad de votos necesaria para obtener una banca, ya que ha- cen falta una cantidad inferior en los distritos con menor población. Concluyen que mantener la distribución prevista en la reglamentación cuestionada que toma como base de cálculo al censo realizado en 1980, importa desconocer la evolución demográfica que se ha producido desde entonces y relegar a una subrepresentación política a los gru- pos que habitan territorios con más crecimiento poblacional.

Con relación al actor Sisti, sustentan su legitimación activa indi- vidual homogénea en su carácter de elector de la Provincia de Bue- nos Aires, por lo que las normas y omisiones impugnadas, sostienen, le causan un agravio concreto en sus derechos electorales ya que su “voto tiene menor valor que el de ciudadanos de Tierra del Fuego, La Rioja o Santa Cruz (por mencionar algunos ejemplos)”. Asimismo, expresan que los derechos afectados cumplen con las características destacadas por el Máximo Tribunal en “Halabi” respecto de los dere- chos individuales homogéneos, y obligan a su tutela por la vía colectiva.

Así, consideran que se verifica: a) la divisibilidad de los derechos individuales afectados; b) una causa fáctica homogénea que provoca una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales (la no actualización conforme al nuevo censo y la fijación de topes mínimos regulados por el decreto ley impugnado); c) la razonabilidad de realizar un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada, ya que la deci- sión, invocan, afectaría a “todos los votantes del país, especialmente reparando la discriminación que sufren quienes se encuentren en las provincias que tengan una sub-representación”; d) el hecho de que el objeto procesal se encuentra enfocado en el aspecto colectivo de los efectos del hecho; y e) que el interés individual aislado no justifica la promoción de demandas individuales.

Con respecto a la asociación litisconsorte, invocan su legitimación activa por ser una entidad apartidaria y sin fines de lucro cuyos propó- sitos son la promoción de los derechos fundamentales de las personas en aquellas situaciones en que aquellos se vean amenazados, la defen- sa de los derechos básicos de las personas sin distinción y la defensa de los derechos de las personas a través de los mecanismos legales previstos en el sistema constitucional mediante actuaciones en el ám- bito administrativo o judicial (cfr. art. 3 de su Estatuto).

Además de postular la intervención pasiva del Estado Nacional “ya que es quien ha incurrido en la omisión de no actualizar la re- presentación en Diputados en relación a los últimos 3 censos”, solici- tan la citación como terceros al pleito de las 23 provincias argentinas y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues –según esgrimen- sus intereses se verían directamente afectados al discutirse en la causa la modificación de la atribución de bancas que a cada una le corresponde en la Cámara de Diputados de la Nación. Entienden que las provincias que tienen una subrepresentación en la Cámara de Diputados por la normativa impugnada (Buenos Aires, Córdoba, Mendoza, Salta y San- ta Cruz), podrían ser legitimadas activas o terceras interesadas. Por su parte, aquellas que tienen sobrerepresentación, podrían adquirir -a su criterio- el carácter de legitimadas pasivas o terceras interesadas (Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Corrientes, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Neuquén, Río Ne- gro, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tierra del Fuego). Finalmente invocan la calidad de terceros interesados de las provincias en las cuales su representación no varía de actualizarse el

número de diputados, y declararse inconstitucionales tales normas (Chaco, Misiones, Tucumán).

Por último, también requieren la intervención del Defensor del Pueblo de la Nación y de los defensores del pueblo provinciales, con fundamento en el art. 86 de la Constitución Nacional.

2°) Que, en síntesis, en el presente caso se invoca la omisión de cumplimiento de un mandato ínsito en el art. 45 de la Constitución Nacional, en cuanto establece que “(d)espués de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mis- mo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado”. Sostienen los actores que tal norma se ve quebran- tada frente a la falta de actualización, por un período de casi treinta años, de la representación en Diputados. En esa inteligencia, invocan que ello importa la vulneración del principio de proporcionalidad que establecen los arts. 45 y 46 de nuestra Ley Fundamental, y genera un agravio concreto en el derecho a voto de los electores de las provincias subrepresentadas.

3°) Que es preciso resaltar la particular trascendencia de la cues- tión debatida en el sub examine, en cuanto se vincula de manera direc- ta con el sistema democrático consagrado por la Constitución Nacio- nal y la fuerza normativa de los mandatos constitucionales.

En efecto, el sistema democrático sostenido por la Norma Funda- mental argentina (arts. 36 y 75, inciso 19, tercer párrafo), exige garanti- zar la representación popular en los órganos de base electoral, en base a los principios de representación igualitaria (previsto en los arts. 16 y 37 de la Constitución Nacional, pautas que reciben reconocimiento expreso en un conjunto de instrumentos internacionales con jerar- quía constitucional, conforme lo dispuesto por el art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional –arts. 1.1, 23.1.b y 24 de la Convención Ameri- cana sobre Derechos Humanos y 2.1 y 25.b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-), y de proporcionalidad (que establecen los arts. 45 y 46 de nuestra Ley Fundamental).

Tales predicamentos toman especial relevancia en torno al Po- der Legislativo pues, como ha sostenido este Tribunal “en todo Es- tado soberano el poder legislativo es el depositario de la mayor suma de poder y es, a la vez, el representante más inmediato de

la soberanía…” (Fallos: 180:384; 182:411; 318:1154, voto de los jue- ces Petracchi y Bossert; 328:2056, voto del juez Maqueda, recordado en “Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro”, Fallos: 342:917, voto de los jueces Maqueda, Lorenzetti y Rosatti, considerando 4°) (…) “es el genuino representante del pueblo y su carácter de cuer- po colegiado la garantía fundamental para la fiel interpretación de la voluntad general…” (Fallos: 201:249, 269). Es que en el de- bate legislativo se traduce de forma más genuina la participación de todas las voces sociales y se consolida la idea fundamental de participación y decisión democrática, afianzándose de este modo el valor epistemológico de la democracia deliberativa. Con más razón aun cuando de la omisión señalada se colige un agravio concreto en derechos constitucionales, como es, conforme sostienen los de- mandantes, el sufrido por los residentes y electores de diputados nacionales por las provincias subrepresentadas (para el caso del actor, la Provincia de Buenos Aires).

La exigencia constitucional de la igualdad de valor del sufragio electoral se desprende de la Constitución Nacional en cuanto consa- gra las características del sufragio en su art. 37, definiéndolo como “universal, igual, secreto y obligatorio” (énfasis agregado). En ese marco, el respeto por los valores constitucionales señalados hace a la “pureza del sufragio”, sobre lo cual ha considerado la Corte que es “la base de la forma representativa de gobierno sancionada por la Cons- titución Nacional, y es de importancia substancial reprimir todo lo que puede contribuir a alterarla” (arg. Fallos: 9:314; 338:628; 342:343, entre otros).

Por su parte, al cuestionar la omisión de cumplimiento de man- datos constitucionales concretos, el objeto de la pretensión procura garantizar la “fuerza normativa de la Constitución” frente a omisio- nes de los poderes del Estado. En efecto, “la Constitución obliga y vincula porque tiene vigor normativo” (Bidart Campos, Germán, “Algunas reflexiones sobre las omisiones inconstitucionales”, Bazán, Víctor (Coord.): “Inconstitucionalidad por omisión”, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997, pág. 3, vr. Hesse, Konrad, “Escritos de derecho constitucional”, traducido por Pedro Cruz Villa- lón, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 61; Fallos: 340:1795, in re “Castillo”, voto parcialmente disidente del juez Rosatti, considerando 15).

En este sentido, “para que la constitución no pierda, en desme- dro de su carácter de norma jurídica suprema, la exigibilidad, la obligatoriedad, y la efectividad que la identifican en un estado de- mocrático, se hace necesario que las normas programáticas que no se cumplen, que no se desarrollan, o que se atrofian, puedan surtir el efecto normativo (la vinculatoriedad, la exigibilidad, y la efecti- vidad) de toda la constitución, mediante alguna forma de control que recaiga sobre su paralización. O sea, debe existir un órgano y unas vías de acceso a él para que quien sufre un perjuicio por la falta de implementación ineludible de la norma programática, se halle en condiciones de requerir su cumplimiento o, subsidiaria- mente, la reparación de aquel perjuicio” (Bidart Campos, Germán, “El derecho de la constitución y su fuerza normativa”, Buenos Aires, Ed. Ediar, 1995, pág. 21).

4°) Que más allá de la trascendencia de la cuestión debatida en el sub judice, de lo que se da cuenta en el considerando anterior, es preciso analizar si esta Corte se encuentra habilitada para asumir la acción interpuesta en el marco de su jurisdicción originaria y exclu- siva prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional, que -como es sabido- no puede ser ampliada, restringida, ni modificada por persona o poder alguno (Fallos: 342:1417), y debe surgir, en forma manifiesta, de la realidad jurídica subyacente en la causa, más allá de la voluntad de los litigantes en sus expresiones formales (Fallos: 342:1299, entre muchos otros).

En ese marco, cabe recordar que para que proceda la referida competencia, es necesario que una provincia revista el carácter de parte en el pleito, no solo en sentido nominal -ya sea como actora, de- mandada o tercero- sino también sustancialmente, esto es, que tenga en el litigio un interés directo de tal manera que la sentencia que se dicte le resulte obligatoria (Fallos: 312:1227 y 1457; 322:1511 y 2105, en- tre muchos otros).

Por su parte, el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacio- nal (reglamentados por el art 24, inciso 1°, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protec- ción los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el

art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062; 322:1514).

5°) Que de los términos de la demanda (a cuya exposición de los he- chos se debe atender de modo principal para determinar la competen- cia, de conformidad con el art. 4° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 322:2370; 323:1217), se desprende que los actores impugnan, por vía de una acción de amparo, los criterios para la asignación de bancas en la Cámara de Diputados establecidos en los arts. 3° y 4° del decreto-ley 22.847, y manifiestan que el objeto de la acción consiste en que -una vez declarada su invalidez- se ordene al Congreso que, para las próximas elecciones, actualice la represen- tación con arreglo al último censo realizado en 2010, y que, en dicha actualización, omita incluir los topes mínimos impugnados.

El litis consorcio activo se encuentra determinado, en primer lu- gar, por el actor, quien sustenta su legitimación activa individual ho- mogénea en su carácter de elector de la Provincia de Buenos Aires, mientras que la asociación sostiene la representación colectiva de los restantes electores subrepresentados. El objeto del litigio, en los términos en que fue articulada la demanda, revela que es el Estado Nacional a través del Poder Legislativo el único obligado y con posibi- lidades de cumplir con el mandato restitutorio de los derechos que se denuncian como violentados, en el supuesto de admitirse la pretensión (arg. Fallos: 330:555, considerando 7°).

En tales condiciones, solo resultaría justificada la competencia ori- ginaria del Tribunal prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional si se llegase a la conclusión de que alguna/s o todas las 23 provincias argentinas y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debieran ser cita- das al proceso como terceros en los términos en que se pretende (tan- to respecto a su condición de subrepresentada o sobrerepresentada), extremo que exige desentrañar si cabe considerarlas parte sustancial en la cuestión planteada.

6°) Que este Tribunal ha sido enfático en sostener que la condición de parte de la provincia a los fines de la competencia originaria de la Corte la “debe llenar tanto en un orden nominal -por figurar expre- samente como tal en el juicio, sea como actora, demandada o terce- ro- como también en sentido sustancial, por ser titular de la relación jurídica en que se sustenta la pretensión […] al tener un interés di-

recto en el pleito que surja en forma manifiesta de la realidad jurídi- ca, más allá de las expresiones formales usadas por las partes y de tal manera que la sentencia que se dicte le resulte obligatoria, […] ya que de no ser así, quedaría librada a la discrecionalidad de los litigantes la determinación de una competencia que por ser de rai- gambre constitucional reviste el carácter de exclusiva y, por ende, insusceptible de extenderse, por persona ni poder alguno” (Fallos: 330:5095 y causa CSJ 600/2016 “Avanzatti, Emilia Zunilda Alejandra y otros e/ Entre Ríos, Provincia de y otro s/ ordinario”, de fecha 29 de agosto de 2017, entre muchas otras).

En ese marco, el alcance de la pretensión deducida en el presente no permite atribuirles a las provincias argentinas, ni a la Ciudad Autó- noma de Buenos Aires, el carácter de partes sustanciales. En efecto, cabe recordar que los integrantes de la Cámara de Diputados, cuya composición actual se cuestiona, no representan a las provincias o distritos electorales por los que son elegidos, sino al “pueblo” que los elige directamente (art. 45, Constitución Nacional), correspondiendo la representación territorial de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a la Cámara de Senadores.

Así lo ha enfatizado la doctrina, al señalar que “claramente des- linda la Constitución el carácter representativo de cada una de las Cámaras del Congreso. La de diputados representa a la Nación en la totalidad de los individuos que forman el pueblo, sin más relación con la entidad de las Provincias a que pertenecen, que la residencia en ellas, y la necesidad de dividir el territorio a los efectos de la práctica del sufragio. Como todo individuo está sujeto a dos soberanías distin- tas, la de la Nación y de las Provincias, es posible confundir la línea divisoria entre ambas; pero también es fácil concebir el hecho de que unas personas representen sumas diversas de individuos sometidos a la soberanía nacional, y otras representen a la totalidad de la sobera- nía de cada Provincia. Es lo que ha establecido la Constitución: 1°. La Cámara de Diputados representa la totalidad del pueblo de la Nación, individualmente sumado el de todas las Provincias reunidas: es la verdadera asamblea del pueblo. 2° El Senado representa a las Provin- cias y la Capital, en su carácter de Estados, con gobiernos y derechos colectivos, tales como la Constitución los reconoce, y como concurrie- ron a dictarla: es la asamblea de todas las Provincias que forman la federación nacional” (González, Joaquín V., “Manual de la Constitución Argentina”, Estrada, Buenos Aires, 1983, págs. 350/351).

El diseño descripto tiene su modelo en la Constitución de los Esta- dos Unidos, en la que -conforme ha sostenido Alexis de Tocqueville- “el principio de la independencia de los Estados triunfó en la formación del Senado y el dogma de la soberanía nacional, en la composición de la Cámara de Representantes” (“La Democracia en América”, Fondo de Cultura Económica, México, Buenos Aires, segunda edición, 1963, pág. 121).

La diferencia representativa se proyecta en la composición cuanti- tativa de las cámaras, pues aunque las provincias y la Ciudad Autóno- ma de Buenos Aires conforman distritos electorales diferentes, en el caso de los diputados el número de ellos es dispar en cada jurisdicción, en tanto en el caso de los senadores el número es igualitario. También se expresa esta diferencia en la disímil competencia asignada a las cámaras, ya sea por la intervención dominante de una cámara –con- vertida en cámara de origen y consecuentemente habilitada para diri- mir un proyecto legislativo- conforme a los temas tratados, ya sea por medio de la intervención excluyente de la Cámara de Senadores en asuntos considerados de especial relevancia para las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ya sea por medio de la interven- ción sucesiva de ambas cámaras en caso de juzgamiento político de los funcionarios más relevantes.

Más allá de las disquisiciones doctrinarias en torno a si los dipu- tados representan al sujeto colectivo “pueblo” (lo que es negado por Bidart Campos, Germán, “Tratado Elemental de Derecho Constitucio- nal Argentino”, Tomo II A, Ediar, Buenos Aires, 2009, pág. 504), o si lo hacen en nombre de la “Nación” (criterio de Sagüés, Néstor Pedro, “Derecho Constitucional. Estatuto del Poder”, Astrea, Buenos Aires, 2017, pág. 254), lo que se colige de manera clara del texto constitucio- nal argentino es que los diputados no representan a las provincias y la ciudad constitucional federada de Buenos Aires, en cuanto entes autónomos del sistema federal, por lo que no corresponde atribuirles a los mismos el carácter de parte (activa o pasiva) en el presente caso a los fines de generar la competencia originaria y exclusiva de esta Corte, que –por otra parte- tiene un contenido constitucional rígido no susceptible de ser ampliado con fundamento en reglas funcionales de orden procedimental (Fallos: 329:2316).

7°) Que la decisión que se adopta no implica que esta Corte abdique de su rol de guardián de los principios republicanos consagrados por la

Constitución Nacional y del buen funcionamiento del mecanismo del go- bierno democrático. Por el contrario, eventualmente podrá intervenir en una causa como la presente en caso de cuestionarse el principio de igual- dad titularizado no ya por una provincia o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –por las razones antedichas- sino por uno o varios electores –sea en un proceso individual o colectivo-; en tal caso la intervención de este Tribunal corresponderá, de así entenderlo, por la vía de apelación.

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese, comuníquese a la Procuración General y, oportunamente, archívese.

HORACIO ROSATTI.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA

Considerando:

1°) Que Pedro Luis Sisti y la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) iniciaron un amparo colectivo contra el Estado Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 3° y 4° del decreto-ley 22.847 (conocido como “Ley Bignone”, B.O. del 14 de julio de 1983).

De acuerdo a ese decreto-ley, el número de diputados nacionales a elegir “será de uno por cada 161.000 habitantes o fracción no menor de 80.500. A dicha representación se agregará, por cada distrito, la cantidad de tres (3) diputados, no pudiendo en ningún caso ser me- nor de cinco (5) diputados ni inferior a la que cada distrito tenía al 23 de marzo de 1976”, ello “tomando como base a tal efecto el censo practicado en 1980”.

Los demandantes afirman que estos parámetros reglamentarios desnaturalizan de dos maneras el estricto criterio de proporcionalidad de acuerdo a la población que por imperativo constitucional debe re- flejar la Cámara de Diputados de la Nación según los arts. 45 y 47 de la Constitución Nacional.

En primer lugar, sostienen que el decreto-ley no solamente fija una cantidad mínima de cinco bancas sino que además añade tres escaños a todas las provincias, lo cual tuerce la relación entre diputados y can- tidad de habitantes ordenada por la Ley Suprema. Afirman que ante la claridad del texto constitucional que en su art. 45 indica que los dipu- tados serán “elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires”, que las provincias y la ciudad se “con- sideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado”, que el “número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos” y que el Congreso podrá “aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado”, no puede justificarse un mínimo de 5 diputados por provincia independientemente de su población ni el agregado de 3 diputados a todas y cada una de ellas. Además, critican que la norma establezca otro piso mínimo como la cantidad de bancas que les supie- ron corresponder en 1976.

En segundo lugar, plantean que la distorsión de la regla de pro- porcionalidad se agrava aún más porque la población que se computa para la asignación de escaños es la de 1980 en lugar de la actual. Al mantenerse hasta hoy esa fotografía censal de 1980 que ordenó el de- creto-ley, continúan su razonamiento los demandantes, se obtura la actualización que debe reflejar la Cámara de Diputados al ritmo del crecimiento de la población. Sostienen que esta omisión de actualizar la base censal para el cálculo de bancas “conlleva a desconocer treinta y cinco años de evolución demográfica” y a relegar la representati- vidad de quienes “habitan territorios con más crecimiento poblacio- nal” (fs. 37). Critican que para definir la cantidad de diputados a elegir no toma en cuenta la población según el último censo de 2010, sino el practicado en 1980, a pesar de que el citado art. 47 de la Constitución precisa que “deberá realizarse el censo general, y arreglarse a él el número de diputados” y que el artículo 45 también precisa que “[D] espués de la realización de cada censo, el Congreso fijará la repre- sentación con arreglo al mismo”. En razón de todo ello, solicitan que esta Corte ordene que “para las próximas elecciones a la Cámara de Diputados de la Nación, el Congreso Nacional actualice la representa- ción al último Censo Poblacional realizado en el país y fije las nuevas representaciones”.

2°) Que la señora Procuradora Fiscal dictaminó que la demanda corresponde a la competencia originaria de esta Corte Suprema.

3°) Que de acuerdo a la tradicional jurisprudencia de este Tribu- nal, uno de los supuestos en que corresponde su jurisdicción origina- ria comprende a los conflictos que tienen como parte una provincia o la Ciudad de Buenos Aires y la acción entablada se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa (Fallos: 311:1588; 315:448; 322:1470; 323:2380 y 3279; 334:902; 339:525, entre muchos otros).

4°) Que los cuestionamientos al decreto-ley Bignone aparecen como una cuestión directa y exclusivamente basada en las normas constitucionales que estructuran la Cámara de Diputados. El planteo resulta, por tanto, central a nuestra organización federal ya que se en- laza, en última instancia, con definir a quién debe representar la Cá- mara de Diputados de la Nación.

5°) Que la Constitución Nacional inserta a la Cámara de Diputados en el marco de un sistema bicameral de representación asimétrica. Así, la Ley Suprema establece que la Cámara de Diputados será elegi- da “directamente por el pueblo de las provincias” y que “el Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires” (arts. 45 y 54).

Esa representación asimétrica de cada Cámara del Poder Legis- lativo de la Nación fue presentada como la solución a uno de los con- flictos fundacionales de la Nación, eficazmente definido como el “viejo problema del antagonismo” entre las tendencias federales y unitarias (Joaquín V. González, Estudios Constitucionales, Librería y Editorial “La Facultad” Juan Roldán y Cía., Tomo I, 1930, pág. 46). Ese tipo de bicameralismo encuentra sus raíces incluso en antecedentes unita- rios del constitucionalismo argentino como las constituciones de 1819 y 1826 que ya distinguían entre una Cámara de Senadores de Provincia y una de representantes compuesta por diputados elegidos en propor- ción a los habitantes y directamente por el pueblo (arts. III, IV y X de la Constitución de 1819, y arts. 9, 10, y 23 de la Constitución de 1826).

Juan Bautista Alberdi consideró que el bicameralismo mixto era la “manera práctica” de realizar la federación posible (cf. Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Ar- gentina, Buenos Aires, Biblioteca del Congreso de la Nación, 2017). En la lógica del proyecto de “Bases”, el bicameralismo con repre- sentación asimétrica al amalgamar la tendencia unitaria y la federal

resolvería una disputa de poder costosa para la creación de la Nación (obra citada, pág. 144).

Así, el sistema mixto buscaría preservar la unidad nacional al “sa- tisfacer dos necesidades del modo de ser actual de nuestro país” y re- conocer, por una parte, que las provincias son iguales entidades polí- ticas y, por otra parte, cuidar “la necesidad de dar a cada provincia en el Congreso una representación proporcional a su población desigual pues sería injusto que Buenos Aires eligiese un diputado por cada se- tenta mil almas, y que La Rioja eligiese uno por cada diez mil” (obra citada, pág. 145).

Con estas consideraciones es que el proyecto constitucional de Alberdi creaba “un Congreso general, formado de dos cámaras, que será el eco de las provincias y el eco de la nación” (obra citada, pág. 145). En ese diseño “la ejecución del sistema mixto que proponemos será realizable por la división del cuerpo legislativo general en dos cámaras: una destinada a representar las provincias en su soberanía local, debiendo su elección, en segundo grado, a las legislaturas pro- vinciales, que deben ser conservadas; y otra que, debiendo su elección al pueblo de toda la República, represente a éste, sin consideración a localidades, y como si todas las provincias formasen un solo Estado ar- gentino. En la primera cámara serán iguales las Provincias, teniendo cada una igual número de representantes en la legislatura general; en la segunda estarán representadas según el censo de la población, y na- turalmente serán desiguales” (obra citada, págs. 144/145). Sobre estas premisas, su proyecto de Constitución Nacional proponía un Congreso Federal compuesto por una Cámara de Senadores de las Provincias y otra de Diputados de la Nación que “representa la nación en glo- bo y sus miembros son elegidos por el pueblo de las provincias, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado” aclarando que “cada diputado representa a la Nación, no al pueblo que lo elige” (arts. 40, 52, y 61, Proyecto de Constitución Nacional en Ba- ses y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argentina, Buenos Aires, Biblioteca del Congreso de la Nación, 2017).

Fue a la luz de estos antecedentes y preocupaciones que finalmen- te la Constitución histórica asignó diferente autoridad a cada cámara (arts. 32, 33 y 42 de la Constitución de 1853 y arts. 36, 37 y 46 de la Cons-

titución de 1860).

6°) Que la cuestión de a quién representa la Cámara de Diputados impregna las definiciones sobre su tamaño, la cantidad de habitantes o base de representación de cada escaño, la actualización censal, o los intentos históricos de asegurar alguna participación a los pueblos de las provincias menos populosas en el recinto. Todas estas definiciones también son constitutivas de la organización del poder federal.

En última instancia, estas regulaciones electorales dirimen el po- der de cada banca de influir en la toma de decisión mayoritaria y, por ende, el poder de cada voto ciudadano de influir en el autogobierno. De hecho, tales asuntos no pasaron desapercibidos en nuestra historia constitucional. Una vez que la Constitución histórica definió que, a di- ferencia del Senado, la Cámara de Diputados representa al “pueblo de las provincias”, la tensión ínsita en esta idea continuó expresándose en estas otras cuestiones vinculadas a cómo se conforma el recinto.

7°) Que puntualmente la cuestión de si debían garantizarse un mí- nimo de escaños en la Cámara de Diputados a cada distrito provincial atrajo acaloradas disputas reeditadas una y otra vez a lo largo de nues- tra historia.

Alberdi en su proyecto había propuesto que “ninguna provincia dejará de tener un diputado, a lo menos” (art. 63 del Proyecto de Cons- titución Nacional en “Bases”, obra citada de Juan Bautista Alberdi).

Los Constituyentes de 1853 si bien no tomaron su propuesta, sí es- tablecieron para la primera legislatura un mínimo de 2 diputados para cada provincia. Ese número, según explicó Gorostiaga en el seno del Congreso Constituyente, surgió del precedente de 1826 “por no haber un censo” en ese entonces y en el interés de “no proceder tampoco arbitrariamente” (Congreso General Constituyente de 1853, número 44, sesión del 26 de abril de 1853, pág. 164).

La Constitución histórica fijó, a su vez, la relación de proporciona- lidad entre habitante y diputado de manera que un diputado represen- taría veinte mil habitantes o una fracción que no baje del número de diez mil (art. 33 de la Constitución de 1853 y art. 37 de la Constitución de 1860). Esa relación se selló de manera tal que no se preveía la posi- bilidad de alterar tal tasa de representatividad a menos que se modifi- cara la Carta Fundamental.

Bajo esos parámetros se conformaron las primigenias composicio- nes de la Cámara de Diputados. Después del primer censo nacional de 1869 el total de sus miembros pasó de 50 en 1860 a 86 en 1872 (conf. la ley 260 que anticipó su necesidad, las leyes 302, 308 y 504 que lo con- vocaron y las leyes 565 y 580 que aprobaron los resultados del primer censo nacional y su proyección en la Cámara de Diputados). La par- ticipación de cada provincia en el recinto no creció al mismo ritmo. Mientras la representación del pueblo de las provincias del litoral, en conjunto, escaló en más de un 100%, la representación del pueblo del resto de las provincias solo creció en un 50%. Este mayor crecimien- to de las provincias del litoral puede haber influido en la demora que tomó la realización del segundo censo nacional: casi tres décadas.

En 1878, Avellaneda impulsó el segundo censo nacional pero el Se- nado archivó el proyecto de ley que, ya con media sanción de la Cá- mara de Diputados, ordenaba realizarlo (Otero, Hernán “Estadística y Nación”, Prometeo, 2006, pág. 194). Recién en 1894, casi tres décadas desde el primer censo, la ley 3073 convocaría al segundo censo realiza- do en 1895 y aprobado en 1897 (según la ley 3498 del 10 de septiembre de 1897).

8°) Que en ocasión del segundo censo nacional se avivó nuevamen- te el debate sobre cómo debía ser la relación de representatividad en la Cámara de Diputados de la Nación, en particular respecto de la ne- cesidad de garantizar un mínimo de bancas por provincia. La proyec- ción política del censo se hacía entonces eco de otras preocupaciones sociales que dividían a la Nación. A fines del siglo XIX, al ritmo en que gran parte de la inmigración se asentaba en las provincias del litoral, se gestaba el temor a que tales provincias dominaran la Cámara Baja. Tan vigorosa fue la preocupación que convocó, nada menos, que a la reforma de la Constitución en 1898.

En efecto, apenas aprobados los resultados del segundo censo na- cional, el Congreso convocó a la Asamblea Constituyente de 1898. Es que a la luz de los nuevos resultados demográficos que reflejaban una duplicación de la población nacional, se proyectaba una ampliación se- mejante de los miembros de la Cámara de Diputados y ello significaba una elevación insoportable de las erogaciones del tesoro público (de 86 a 193 miembros, cf. intervención de los Convencionales Álvarez y Giménez, Diario de Sesiones de la Convención Nacional Reformadora de la Constitución Nacional, año 1898, Ravignani, págs. 777-785).

Toda vez que la Constitución histórica anclaba la tasa de represen- tatividad sin admitir una modificación que no fuera por vía de reforma constitucional, el Convencional Álvarez sostuvo que el problema se reeditaría una y otra vez en el futuro: “una de las causas principales que han originado la ley de esta reforma, ha sido justamente que se han mirado como un fantasma los gastos exagerados que demandaría una cámara de representantes compuesta de 193 miembros […] cada vez que se hiciera un nuevo censo llegaría otra vez el fantasma de este cuerpo tan caro […] llegaría otra vez la necesidad de una nueva refor- ma ¿es esto posible? […] se ha dicho, con mucha razón, que estas car- tas constitutivas de los estados deben mirarse como un cofre sagrado que no debe abrirse sino en casos extremos” (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Reformadora de la Constitución Nacional, año 1898, Ravignani, pág. 778).

Si bien se invocó a Alberdi para recordar que la Cámara de Diputa- dos representa al pueblo “sin consideración de la localidad” el debate sobre el preciso tamaño que debía tener la Cámara se vio prontamen- te teñido por la preocupación de las provincias más deshabitadas de asegurarse alguna participación para contrarrestar la influencia de otras más populosas (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Reformadora de la Constitución Nacional, año 1898, Ravignani, Le- guizamón, pág. 809). El ya mencionado convencional Álvarez justificó porqué resultaba conveniente la fórmula de un diputado cada treinta y tres mil habitantes en lugar de otras alternativas: esa cifra permitía a la aritmética respetar las representaciones provinciales anteriores. Así alegó que “si los señores convencionales comparan la representa- ción actual con la que se tendría adoptando la proporción de un diputa- do por cada treinta y tres mil habitantes, verán que casi todas las pro- vincias mantienen su representación de ahora” (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Reformadora de la Constitución Nacional, año 1898, Ravignani, pág. 778).

La reforma procuraba prevenir asambleas legislativas excesiva- mente numerosas por resultar, según dijeron, ajenas a la tradición Hamiltoniana planteando “¿Qué nos haríamos con semejante mons- truo parlamentario?” (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Reformadora de la Constitución Nacional, año 1898, Ravignani, págs. 786/787, intervención del Convencional Ayarragaray). Con esa precau- ción en miras se convocó a fijar “una base mínima de representación: no es posible disminuirla pero sí es posible aumentarla, después de

practicado cada censo” (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Reformadora de la Constitución Nacional, año 1898, Ravignani, pág. 787, intervención del Convencional Ayarragaray).

El incremento de la base de representación (y la posibilidad de que únicamente creciera a futuro), traía la obvia consecuencia de un riesgo de pérdida de bancas para los pueblos provinciales menos populosos. Representantes de las provincias más deshabitadas ad- virtieron entonces que no hay “en los precedentes de los congresos ni de las convenciones argentinas, un solo caso en que un estado haya entrado a formar parte de una asamblea con menor represen- tación de la que disfrutara en las anteriores” y denunciaron que con esta reforma quienes ganaban “enormemente en su represen- tación” eran las provincias del litoral y la capital de la república (cf. intervención de Sibilat Fernández, Diario de Sesiones de la Conven- ción Nacional Reformadora de la Constitución Nacional, año 1898, Ravignani, págs. 825 y 826).

Ante la acusación, el Convencional Ortiz de Rozas interrumpió el debate y cruzó “¡Gana el pueblo argentino, señor convencional!” (Dia- rio de Sesiones de la Convención Nacional Reformadora de la Consti- tución Nacional, año 1898, Ravignani, págs. 825 y 826).

En este contexto, el Convencional de Santa Fe, Carrasco, defendió el aumento de la base de representación para prevenir una Cámara de Diputados de dimensiones monstruosas, pero propuso asegurar al menos una banca a cada provincia. Sostuvo que no tenía sentido man- tener bases pequeñas de representación pues “no se habría ganado nada y se habría perdido mucho” y ofreció un argumento seguramente dirimente (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Reformado- ra de la Constitución Nacional, año 1898, Ravignani, pág. 804). Explicó que si bien las provincias poco pobladas perderían diputados con la incrementada base de representación, la alternativa de mantener una base de representación como la vigente en ese entonces tampoco les ofrecía un mejor escenario. Mantener bajas bases de representación si bien no provocaría una pérdida de la cantidad de bancas para las pro- vincias menos pobladas, sí les haría perder poder a esas bancas en un recinto más abultado pues “es sabido, en derecho administrativo que cuanto más numeroso es un cuerpo colegiado, es menor el número de personas que lo dirigen; y si se llega a cifras enormes, resulta que no son más que multitudes dirigidas por tres o cuatro cabezas” (Diario de

Sesiones de la Convención Nacional Reformadora de la Constitución Nacional, año 1898, Ravignani, págs. 804 y 805).

También Carrasco puso en evidencia que la reforma podría llevar a que las provincias menos pobladas fueran perdiendo bancas hasta que un día “resultaría el fenómeno de que las provincias que han teni- do diputados, que mandando senadores al Congreso, se encontrarían excluidas de tener representación en la cámara de diputados” (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Reformadora de la Constitu- ción Nacional, año 1898, Ravignani, págs. 804/805).

A la luz de estas discusiones, se sometió a consideración de la Asamblea la introducción de una nueva cláusula constitucional que ga- rantizara que “ninguna provincia eligirá menor número de diputados que el que actualmente elige” y otra propuesta por la que asegurara el piso mínimo de un diputado para cada provincia (conf. intervenciones de Carrasco y Sibilat Fernández, Diario de Sesiones de la Convención Nacional Reformadora de la Constitución Nacional, año 1898, Ravigna- ni, pág. 828). El Convencional Vivanco interpeló tales mociones “¿hay alguna provincia que hoy no tenga ningún representante?” (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Reformadora de la Constitución Nacional, año 1898, Ravignani, pág. 828). La respuesta fue contunden- te ya que a la luz de las normas imperantes “ahora no, pero podría suceder en el futuro” (cf. Intervención de Carrasco, Diario de Sesiones de la Convención Nacional Reformadora de la Constitución Nacional, año 1898, Ravignani, pág. 828).

Lo cierto es que ninguna de las propuestas de garantizar pisos mí- nimos de representación prosperó. Así como la Constituyente origina- ria se había apartado de la propuesta de Alberdi que imponía un míni- mo de un Diputado por el pueblo de cada provincia, la nueva asamblea reformadora explícitamente rechazaba dos propuestas en ese mismo sentido. En efecto, la nueva Cámara de Diputados según la reforma de 1898 redujo el número de representantes de los pueblos de Catamarca y Santiago del Estero que pasaron de 4 a 3 y de 7 a 5 representantes respectivamente (en un total de 120 integrantes). Catamarca volvería a tener la misma suerte en 1920, luego del censo de 1914, perdiendo incluso un escaño más.

9°) Que los defensores de las provincias menos habitadas no solo no lograron convencer a la Asamblea Constituyente de 1898 para in-

troducir un umbral mínimo de representación en la Cámara de Dipu- tados, sino que corrieron igual suerte en las discusiones legislativas suscitadas con motivo del tercer censo nacional.

En los debates legislativos para la convocatoria del tercer censo nacional (ley 9108), Joaquín V. González –en su carácter de Senador por La Rioja y al explayarse sobre las implicancias del censo en la economía, cultura pública y vida política del país entre otras cuestio- nes– anticipaba y advertía que la distribución de bancas que hiciera el Congreso una vez que contara con los resultados demográficos “no habría de llegar a un extremo tal de privar a una provincia del mínimo de representación que actualmente ejerce, que, a su vez, está fundado sobre la que ejerció cuando la Constitución fue formada” (cf. debate legislativo de la ley 9108 en 1913, según “El Censo Nacional y la Consti- tución” Joaquín V. González, Buenos Aires, Instituto Cultural Joaquín

V. González, 1931, pág. 48). Así llamó a preservar la representación de las provincias, a no “retroceder en su entidad política” por el resulta- do material del recuento de la población ya que existe un “mandato tácito” en las generaciones sucesivas de conservación “íntegra de las personalidades que realizaron el pacto federativo”, y afirmó que tal representación mínima surge de los pactos preexistentes. Explicó que las provincias no son “sólo aglomeración de población, ni sumas tota- les de producción, son entidades sociales” (debate legislativo de la ley 9108 en 1913, según “El Censo Nacional y la Constitución” Joaquín V. González, Buenos Aires, Instituto Cultural Joaquín V. González, 1931, pág. 48). Es más, continuó por señalar que “las provincias argentinas que han constituido la unión nacional, no son simples creaciones de la Constitución ni de la ley, sino entidades preexistentes, que han tenido una personalidad política y social muy anteriores al hecho de la Cons- titución” (debate legislativo de la ley 9108 en 1913, según “El Censo Na- cional y la Constitución” Joaquín V. González, Buenos Aires, Instituto Cultural Joaquín V. González, 1931, pág. 46).

La discusión sobre la asignación de bancas continuó al aprobarse los resultados del tercer censo de la Nación (ley 10.834, B.O. 22 de octubre de 1919). En esa oportunidad se sometió a consideración del Congreso la posibilidad de incluir una cláusula en la ley por la que ninguna provincia perdiera escaños. Puntualmente, añadir que “no se disminuirá la representación actual de ninguno de los distritos electorales aun cuando así resultase de la proporción que fija esta ley” (cf. sesiones del 9 y 11 de septiembre de 1919 en la Cámara de

Senadores, firmado entre otros por Joaquín V. González y sesión del 18 de septiembre de 1919 en la Cámara de Diputados). La propuesta buscaba prevenir “la supremacía del litoral” y más concretamente que Salta y Catamarca perdieran escaños (según el Diputado Mén- dez Casariego, debate de la sesión del 18 de septiembre de 1919 en la Cámara de Diputados, pág. 832). El Senador González defendió la participación de las provincias más deshabitadas y volvió sobre sus argumentos anteriores, esto es, que las provincias son “organismos indestructibles y de existencia anterior a la Constitución”; que por ello el Congreso en tanto producto de esa Constitución no tenía fa- cultad para “cercenar la personalidad moral y territorial de las pro- vincias ni su “personalidad política”, por lo cual resultaba imperioso “conservar íntegramente el carácter representativo que correspon- de a cada estado” (sesión del 26 de septiembre de 1918 en la Cámara de Senadores, págs. 715-718). Más adelante sostuvo que “un número excesivo de diputados en la cámara popular, no solamente afecta pro- blemas de integridad representativa de la Nación, afecta la persona- lidad de las provincias, con la cual han entrado a formar parte de la unidad nacional” (debate de la sesión del 9 de septiembre de 1919 en la Cámara de Senadores, pág. 506).

Al considerar la propuesta, el Senador Melo la tachó de inconstitu- cional “no sólo como una consecuencia del precepto que establece que practicado cada censo se fije la representación por la población sino también en razón de otro antecedente, más claro y más perentorio: me refiero a la sanción de la Convención realizada el año 1898” (sesión del 9 de septiembre de 1919 en la Cámara de Senadores, pág. 499). Melo recordó cómo en aquella Convención Constituyente se había descarta- do una iniciativa semejante a la que aquí se pretendía introducir por vía legislativa lo cual hacía de la propuesta actual una afronta a la vo- luntad constitucional (sesión del 9 de septiembre de 1919 en la Cámara de Senadores, pág. 499). En una línea similar se pronunciaron otros congresistas como los senadores Roca y del Valle Ibarlucea (sesión del 28 de septiembre de 1918, pág. 846, sesión del 9 de septiembre de 1919 en la Cámara de Senadores, pág. 510).

El Diputado Vergara también resistió la iniciativa al manifestarle a los demás legisladores que “sabemos que la cámara de diputados no representa propiamente a las provincias como entidades políticas sino que ella constituye, puede decirse, el mapa político en conjunto de toda la república, representa a todo el pueblo de la nación, y las provincias

no son sino simples distritos electorales” (debate de la sesión del 18 de septiembre de 1919 en la Cámara de Diputados, pág. 826).

Pero además ofreció otro argumento constitucional para rechazar la propuesta. Explicó que introducir mínimos de representación o es- caños de añadidura violentaba además la manda de la reforma consti- tucional de 1898 de no disminuir la base de representación (actual art. 45 de la Carta Fundamental), pues agregar escaños a distritos menos poblados equivale a reducir la cantidad de habitantes que representa cada diputado de ese distrito. En este sentido indicó que “ante el texto expreso de la Constitución, que establece en el artículo 37, de acuerdo con la reforma de 1898, que no es posible bajo ninguna forma dismi- nuir la base que se toma como cálculo para fijar la representación en el parlamento, no podemos dar a Salta ni a Catamarca, los diputados que les da el Senado. La base de 16.500 habitantes no puede modifi- carse y para darles esos diputados habría que tergiversar el espíritu y la letra de la constitución” (debate de la sesión del 18 de septiembre de 1919 en la Cámara de Diputados, pág. 827). Finalmente, respecto de los efectos de la inmigración sobre la representación especialmen- te en “el litoral, donde hay una gran población de aluvión, donde hay una gran masa extranjera”, sostuvo que “la constitución en diversas partes habla de habitantes, sabemos que lo es para la Constitución todo aquel que reside en el territorio de la república con la intención de permanecer en él” (debate de la sesión del 18 de septiembre de 1919 en la Cámara de Diputados, pág. 827). De otra forma, concluyó, “falsearíamos el alcance de la Constitución y de los otros Constituyen- tes” de 1898 (debate de la sesión del 18 de septiembre de 1919 en la Cámara de Diputados, pág. 828).

1. Que a pesar de todo lo debatido la propuesta de garantizar es- caños mínimos de representación -esta vez por vía legal a diferencia del debate Constituyente de 1898- nuevamente fracasó, de manera que Catamarca y Salta perdieron bancas. Sin embargo, en la práctica y por fórmula matemática los pueblos de cada provincia continuaron pre- servando como hasta entonces, al menos, dos escaños.

La así sancionada ley 10.834, que finalmente aprobó el tercer censo nacional, fijó una nueva base de representación que conforme a los datos demográficos de la época resultó, en la práctica y por imperio matemático, en que ninguna provincia tuviera menos de dos escaños.

Ese umbral de dos diputados para cada distrito electoral que sur- gía de la práctica constitucional se perforó normativamente solo cuan- do el decreto-ley 15.100 (B.O. 20 de noviembre de 1957), considerando adecuada una base de representación de 85.000 habitantes, convocó a elecciones para un único diputado en varias provincias, tanto fundado- ras como recientemente incorporadas.

1. Que, apenas reinstalada la democracia, el Congreso de la Na- ción deshizo el estándar de un diputado por distrito provincial de ese decreto del gobierno de facto de 1957. Así la ley 15.264 de 1959 impuso el mínimo de dos bancas por distrito como una manera de reinstalar una práctica constitucional (ley 15.264, B.O. 9 de enero de 1960).

La introducción de este piso respondió, entre otros motivos, a que la Provincia de La Rioja había visto reducida su participación de dos diputados a uno y ello, se argumentó en la exposición de motivos y en el debate, suscitaba obstáculos constitucionales y pragmáticos. Se explicó entonces que la reducción de la representación a un escaño violentaba la Constitución histórica -que había asignado en la primer legislatura 2 diputados a las provincias menos pobladas- y que “si bien la Constitución no lo deja expresamente establecido, la interpretación constructiva de su texto nos autoriza a sostener que ella no quiere que la representación que las provincias tuvieron en la época de su incor- poración, sea disminuida” (Senador Fleitas, debate del 15 de noviem- bre de 1959, pág. 2724, en similar sentido los Senadores Vera Barros y Gallo, debate del 15 de noviembre de 1959, págs. 2725 y 2727).

Entre los argumentos adicionales que se ofrecieron para defender la idea de no disminuir la representación de las provincias, se recordó el antecedente de la ley 2089 de cesión de los territorios provinciales de Belgrano y Flores a la capital federal que estableció que tal cesión no iba a alterar la representación de la provincia en la composición del Congreso (sentido Senador Vera Barros debate del 15 de noviembre de 1959, pág. 2727). También se alegó que permitir que la representación de una provincia quedara reducida a un escaño generaba problemas de representación en aquellos casos en que el único diputado de un distrito debiera ausentarse por licencias o desplazamientos dentro del país (mediante el decreto 15.100 del 15 de noviembre de 1957 por el go- bierno de facto, confr. debate de Senadores del 28 de octubre de 1959, págs. 1804/1805).

Ahora bien, el argumento crucial que se ofreció fue de índole cons- titucional: garantizar dos escaños para cada distrito electoral aparecía como la implementación de aquel mandato de la Ley Suprema por el cual la Cámara de Diputados debía representar al “pueblo de las pro- vincias”. Ni al pueblo ni a las provincias, sino al “pueblo de las provin- cias”. Quienes apoyaban la moción reconocían que el propio texto de la Constitución no garantizaba un mínimo de bancas por distrito y que la propuesta se reñía con “la lógica estricta de la teoría constitucional, según la cual la organización de la Cámara baja ha de hacerse sobre la base de la población” (Senador Fleitas, debate del 15 de noviembre de 1959, pág. 2724). Pero tampoco podía ocurrir que los habitantes de una provincia, bajo algún supuesto, pudieran perder toda representación en el recinto de Diputados. La solución que se ofreció a este dilema fue identificar en el art. 45 de la Constitución la adopción de un siste- ma mixto de representación del “pueblo de las provincias” en lugar de “un criterio puro de población” (Senador Fleitas, debate del 15 de noviembre de 1959, pág. 2725).

1. Que el número de bancas de diputados garantizadas a cada distrito luego subió de 2 a 3 en 1972. El decreto-ley 19.862, al convocar a elecciones después de casi una década desde que se realizaran las úl- timas (B.O. 05/10/1972, completado por el decreto-ley 19.895) estableció que a la representación proporcional según el censo realizado en 1970 debía agregarse por cada distrito –incluyendo a la Capital Federal– “la cantidad de tres diputados, que será la mínima que le corresponda en la Cámara de Diputados de la Nación: con excepción del pueblo del Te- rritorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sud que será de dos” (art. 13). El decreto-ley Bignone vino, entonces, a incrementar todavía más esta base mínima de representación.
2. Que a la alteración de la representación proporcional ya seña- lada se suma la omisión de actualizar la base de datos censal tomán- dose como fotografía demográfica hasta la actualidad la de 1980, esto es la señalada por el decreto-ley Bignone.

En efecto, la Constitución obliga a realizar censos nacionales y, des- pués de su realización, desde la reforma de 1898, ordena al Congreso fijar “la representación con arreglo al mismo” (art. 45). La historia de la determinación de las bancas en la Cámara de Diputados se enlazó, como revelaron los antecedentes, a la de los censos nacionales como uno de los asuntos neurálgicos de la democracia y no exento de discordias.

Ante el fundamento netamente constitucional del planteo, debe recordarse que esta Corte Suprema ya ha advertido sobre los graves desajustes institucionales que emergen de la demora excesiva e in- justificada por parte de los poderes constituidos federales o provin- ciales en cumplir con mandatos de hacer establecidos en la Consti- tución Nacional (Fallos: 342:509, “Bazán”).

Así sostuvo en 2014 que constituía una demora irrazonable viola- toria del principio de autonomía municipal reconocido en el art. 123 de la Constitución Nacional que la Provincia de La Rioja no hubiese dictado en dieciséis años una ley de coparticipación municipal (Fallos: 337:1263, “Intendente Municipal Capital s/ amparo”, criterio reiterado en la causa “Municipalidad de la Ciudad de La Banda”, Fallos: 341:939).

En 2015, al fallar los tres casos referidos a la detracción de fondos de la coparticipación federal a las provincias de Santa Fe, San Luis y Córdoba, advirtió que conspiraba contra el federalismo el lapso de die- cinueve años que había pasado desde la fecha fijada en la disposición transitoria 6ª de la Constitución Nacional para establecer un régimen de coparticipación federal conforme lo dispuesto en el inciso 2° del art. 75 de la Constitución Nacional (Fallos: 338:1356, considerando 39).

En 2019, frente a los términos del art. 129 de la Constitución Nacional que establece la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires consideró que constituía un supuesto de “inmovilismo” que no se hubiese llevado a cabo la transferencia de la justicia nacional or- dinaria al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Fallos: 342:509 “Bazán”).

En estos casos la Corte Suprema consideró que en virtud del tiem- po transcurrido no se podía justificar razonablemente la demora en la concreción de los mandatos constitucionales aludidos y subrayó que “la Constitución materializa el consenso más perfecto de la sobera- nía popular; frente a sus definiciones, los poderes constituidos deben realizar todos los esfuerzos necesarios para asegurar el desarrollo del proyecto de organización institucional que traza su texto” (Fa- llos: 337:1263 y 342:509).

1. Que desde la perspectiva de los demandantes, las pautas de alteración a la representación proporcional del decreto-ley Bignone y la omisión de actualizar la composición de esa Cámara hieren al cen-

tro del sistema bicameral de representación mixta que adoptó nuestra Constitución para afianzar la unión nacional como así también a las reglas más básicas de legitimidad democrática.

La cuestión federal que trae el planteo de inconstitucionalidad ra- dica en definitiva en definir qué quiere decir la Constitución cuando in- dica que los diputados representan al “pueblo de las provincias”. Este concepto del actual art. 45, al menos en su formulación, se distingue de los antecedentes de las constituciones unitarias de 1819 y 1826 que establecían que los diputados representarían directamente al pueblo de la Nación. El asunto sobre los escaños por provincia que garantiza el decreto-ley Bignone remitirá finalmente a una cuestión central para la organización del poder, esto es, si el “pueblo de las provincias” es el pueblo de la Nación, son las provincias, o una tercera categoría.

1. Que es a la luz de aquella precisa historia constitucional en tor- no a la idea de que la Cámara de Diputados representa “al pueblo de las provincias” que también debe analizarse el segundo recaudo de la competencia originaria.

En efecto, el segundo recaudo para que se suscite la competen- cia originaria consiste en que una provincia o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -ya sea en su condición de actora, demandada, o terce- ra- participe en el pleito de forma sustancial, o sea, que tenga en el litigio un interés directo, de tal manera que la sentencia que se dicte le resulte obligatoria (Fallos: 312:1227 y 1457; 313:144; 314:508; 322:1511 y

2105; 330:103, entre muchos otros).

1. Que lo cierto es que, en esta oportunidad, la definición sobre la competencia originaria se superpone con el planteo de inconstitucio- nalidad de los demandantes. Más concretamente, la definición de si una provincia debe intervenir en este pleito exige necesariamente res- ponder a quién debe representar la Cámara de Diputados o más bien el significado y alcance de la noción del “pueblo de las provincias”. Esto es, la misma pregunta que subyace al planteo de fondo, pues para resolver si los parámetros del decreto-ley Bignone tuercen la propor- cionalidad de la representación de la Cámara de Diputados en primer lugar debe definirse a quién debe representar esa Cámara. Los deba- tes constituyentes y legislativos reseñados en los considerandos 5° a 12 demuestran el reñido interés en la composición de la Cámara de Diputados que suscitó la defensa del interés “del pueblo de las pro-

vincias”, tal la exacta fórmula que utiliza el art. 45 de la Constitución Nacional. Tal perspectiva es absolutamente entendible, pues podría ocurrir -bajo ciertas hipótesis- que el pueblo de una provincia llegue a carecer de banca alguna.

Debe tenerse presente que en esta instancia se define la compe- tencia originaria sin sellar la suerte sobre la pregunta constitucional de fondo, esto es, qué significa que los diputados sean elegidos “por el pueblo de las provincias”. Es por ello que, teniendo cuenta la excep- cional trascendencia institucional del pleito, ateniéndose a los térmi- nos de la demanda, al decreto-ley impugnado y la historia que concen- tra la noción del “pueblo de las provincias”, corresponde declarar la competencia originaria.

1. Que finalmente no puede pasar desapercibido a esta Corte que los actores traen, nada menos que, el decreto-ley del último go- bierno de facto que estructura hasta hoy la relación de representa- tividad democrática de la Cámara de Diputados. Los planteos aquí efectuados denuncian una violación a la regla más básica de legiti- midad y autogobierno del pueblo, asuntos que enardecieron de tal manera nuestra historia que se volvieron una promesa democráti- ca refundacional en 1983, luego constitucionalizada en la reforma de 1994 (arts. 36 y 37, entre otros).

Pues bien, paradójicamente, la demanda enderezada a proteger el fiel funcionamiento del sistema democrático diseñado en la Constitu- ción Nacional pone en evidencia que las reglas que gobiernan un acto cúlmine de autogobierno como las elecciones de Diputados son hasta hoy reglas que supo dictar un gobierno de facto.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procu- radora Fiscal, se resuelve:

1. Declarar la competencia de esta Corte para conocer en esta cau- sa por vía de su instancia originaria.
2. Comunicar la interposición de la demanda a la Procuración del Tesoro de la Nación, a los fines establecidos por los arts. 8° y 10 de la ley 25.344.
3. Una vez transcurrido el plazo del art. 10 de la ley 25.344, correr traslado al Estado Nacional de la demanda interpuesta.
4. Citar en los términos del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación por el término de sesenta días a las Provincias de Buenos Aires, Catamarca, Córdoba, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Tucumán, y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para que com- parezcan en la causa a tomar la intervención que pudiere correspon- derles en defensa de sus derechos. A los fines de la notificación a los señores gobernadores y fiscales de Estado de las referidas provincias, al Jefe de Gobierno y al Procurador de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, líbrense sendos oficios a los respectivos juzgados federales de cada una de las ciudades capitales (art. 341 del código citado), cuyo diligenciamiento deberá ser acreditado en el expediente dentro del dé- cimo quinto día de notificada la presente resolución. Notifíquese.

JUAN CARLOS MAQUEDA.

Parte actora: Pedro Luis Sisti, por derecho propio, y Asociación por los Derechos Civiles (ADC), representada por su presidente, doctor Hernán V. Gullco, ambos con el patrocinio letrado del Dr. Alejandro E. Segarra.

Parte demandada: Estado Nacional, no presentado en autos.

Terceros: Las veintitrés provincias argentinas, la Ciudad Autónoma de Buenos Ai- res, el Defensor del Pueblo de la Nación y los defensores del pueblo provinciales, no presentados en autos.

GCBA C/ CENTRO MÉDICO SANTA ISABEL S.A. S/ EJECUCIÓN

FISCAL – INGRESOS BRUTOS – CONVENIO MULTILATERAL

JUICIO EJECUTIVO

Si bien en principio las sentencias en los juicios ejecutivos no refinen el carácter de definitivas, a los fines del recurso previsto en el art. 14 de la ley 48, debido a la posibilidad que asiste a las partes de plantear nuevamente el tema, ya sea por parte del Fisco librando una nueva

boleta de deuda o por el ejecutado, mediante la vía de repetición, ello no implica que pueda exagerarse el formalismo hasta el extremo de admitir una condena por deuda inexistente cuando ello resulta mani- fiesto de autos, circunstancia que importaría un grave menoscabo de garantías constitucionales.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

Los agravios del recurrente suscitan cuestión federal bastante para su examen por la vía elegida sin que obste a ello que las cuestiones de- batidas sean de hecho, prueba y derecho público local -y, como regla, ajenas al recurso del art. 14 de la ley 48- toda vez que lo decidido sobre temas de esa índole -ejecución fiscal- admiten revisión en supuestos ex- cepcionales cuando se omiten ponderar argumentos conducentes para la correcta solución del pleito e importan la aplicación mecánica de un precepto legal.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

Tratándose de juicios de apremio, en forma excepcional, se admite la procedencia de la vía extraordinaria cuando resulta manifiesta la inexis- tencia de deuda exigible, pues lo contrario implica privilegiar un exce- sivo rigor formal con grave menoscabo de garantías constitucionales.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EJECUCION FISCAL

Los tribunales se encuentran obligados a tratar y resolver adecuada- mente en los juicios de apremio las defensas fundadas en la inexistencia de deuda siempre y cuando ello no presuponga el examen de otras cues- tiones cuya acreditación exceda el limitado ámbito de estos procesos, razón por la cual se concluye, sin dificultad, que no pueden ser tenidas como sentencias válidas las que omitan tratar en forma adecuada las defensas aludidas, toda vez que aquéllas han de gravitar fundamental- mente en el resultado de la causa.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EJECUCION FISCAL

Es arbitraria la sentencia que desestimó la excepción de inhabilidad de título y ordenó llevar adelante el juicio ejecutivo promovido por el fisco, pues la demandada acompañó documentación para acreditar la absor- ción y fusión por parte de otra sociedad, que la fusión fue realizada den- tro de los lineamientos de la ley 19.550 y había dado cumplimiento a las disposiciones de publicidad exigidas por el artículo 83, inciso 1°, aparta- do b, de ese cuerpo normativo; que la sociedad incorporante absorbió todos los bienes, derechos, acciones y obligaciones de las sociedades ab- sorbidas y realizó sucesivos cambios en su denominación social; y que se presentaron diversas declaraciones juradas con saldo cero a raíz de un error en el sistema registral de la CUIT en la AFIP.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

EJECUCION FISCAL

Es arbitraria la sentencia que desestimó la excepción de inhabilidad de título y ordenó llevar adelante el juicio ejecutivo promovido por el fisco, pues el GCBA no controvirtió la fusión y correspondiente diso- lución de la ejecutada sino que, al contestar el traslado de las excep- ciones opuestas, sustentó el cobro de la deuda en que la sociedad ab- sorbida no efectuó dentro del plazo legal oportuno, la denuncia de la alegada absorción por fusión ante la Dirección General de Rentas; es decir la solución definitiva del caso requería la simple constatación de la existencia de la persona jurídica demandada durante los períodos reclamados en la litis, circunstancia que no afectaba el carácter ejecu- tivo de la acción promovida.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 214/215 del expediente de queja por recurso de inconstitucio- nalidad denegado que obra agregado a estas actuaciones (a los que me referiré en las siguientes citas salvo que indique lo contrario), luce la copia de la sentencia de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y

Tributario de la CABA (Sala III) que, por mayoría, rechazó el recurso de apelación presentado por la demandada y confirmó la sentencia de primera instancia, que había desestimado la excepción de inhabilidad de título y ordenado llevar adelante el presente juicio ejecutivo.

Para así decidir, ponderó que: i) Centro Médico Santa Isabel S.A. fue intimada administrativamente a presentar las declaraciones jura- das correspondientes a los periodos reclamados en la boleta de deuda (posiciones 1 a 6 de 2009) y no surgía de las constancias del expediente su cumplimiento; ii) la demandada se encontraba inscripta con poste- rioridad al año 2009 en varios impuestos; y iii) la defensa de manifiesta inexistencia de deuda basada en la inactividad de la empresa -alegada por la recurrente- no podía sostenerse en virtud de que ella continuó presentando declaraciones juradas luego de la fecha de fusión que denunciaba.

-II-

Frente a ello, Centro Médico Santa Isabel S.A. interpuso el recurso de inconstitucionalidad cuya copia obra a fs. 216/226 que, denegado a fs. 237/238, originó su presentación en queja ante el Tribunal Superior de Justicia de la CABA (fs. 239/254).

El superior tribunal local -por mayoría- rechazó ese recurso al juz- gar que no se había sido planteado contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (fs. 329/332).

-III-

Disconforme con esa decisión, la demandada presentó el recurso extraordinario que luce a fs. 336/357, cuya denegación (a fs. 375/376) motivó esta presentación directa.

Se queja de que, mediante afirmaciones dogmáticas y desaten- diendo los fundamentos por ella esgrimidos que eran esenciales para resolver el asunto, el a quo dejó firme una sentencia que rechazó una excepción de inhabilidad de título fundada en la manifiesta inexisten- cia de la deuda reclamada. Dicha circunstancia entiende que habilita el remedio federal que intenta a partir de la arbitrariedad del fallo que cuestiona.

Concretamente, sustenta la arbitrariedad en que, al momento de decidir, los jueces omitieron valorar las siguientes cuestiones: i) que el certificado de deuda base de la ejecución correspondía al pago pro- visorio de impuestos vencidos, por lo tanto, que el reclamo fiscal se

basaba en una presunción que -según entiende- debería ser analizada restrictivamente; ii) durante los períodos fiscales que son objeto de reclamo (anticipos correspondientes a los meses comprendidos entre 7/2008 a 06/2009, ambos inclusive) Centro Médico Santa Isabel S.A. se encontraba disuelta, es decir, había finalizado su existencia como per- sona jurídica y, por lo tanto no tenía actividad económica, por lo que no pudo haber devengado el tributo -ni saldos a cuenta- tal como reclama el fisco; iii) las declaraciones juradas presentadas por la sociedad ab- sorbente con saldo cero no deberían entenderse como una presunción de actividad sino que, por el contrario, ratifican la disolución y la con- secuente inactividad comercial (conf. expedientes administrativos Nº 1946885/2011 y Nº 328960/2012) pues sostiene que “el hecho de haber quedado inscripta en algunos impuestos no hace que una sociedad di- suelta reviva o readquiera su personalidad jurídica”.

Vinculado con lo anterior, insiste en que si la cámara hubiese efec- tivamente analizado las declaraciones juradas presentadas por la em- presa, lejos de presumir la existencia de actividad económica, habría advertido que fueron elaboradas y presentadas en todos sus ítems con valor cero y que ello obedeció a un problema administrativo interno que imposibilitó dar de baja la inscripción tributaria.

Por otra parte, denuncia que la sentencia desconoce lo establecido en la ley 19.550 en cuanto allí se determina que una sociedad disuelta finaliza su existencia como persona jurídica y, por lo tanto, no puede ejercer legalmente ningún tipo de actividad económica.

Finalmente, reitera que no pudo legalmente generar el hecho imponible previsto para el impuesto sobre los ingresos brutos, por lo tanto, la deuda plasmada en el título que se pretende ejecutar es inexistente.

-IV-

A mi juicio, el remedio federal intentado fue mal denegado ya que resultaba formalmente admisible pues, si bien en principio las sen- tencias en los juicios ejecutivos no reúnen el carácter de definitivas, a los fines del recurso previsto en el art. 14 de la ley 48, debido a la posibilidad que asiste a las partes de plantear nuevamente el tema, ya sea por parte del Fisco librando una nueva boleta de deuda o por el ejecutado, mediante la vía de repetición (Fallos: 308:1230; 311:1724, entre otros); ello no implica que pueda exagerarse el formalismo hasta el extremo de admitir una condena por deuda inexistente cuando ello resulta manifiesto de autos (Fallos: 278:346; 298:626; 302:861; 312:178;

318:1151; 324:2008; 327:4474, entre otros), circunstancia que importaría un grave menoscabo de garantías constitucionales.

Por otro lado, los agravios del recurrente suscitan, desde mi punto de vista, cuestión federal bastante para su examen por la vía elegida sin que obste a ello que las cuestiones debatidas sean de hecho, prue- ba y derecho público local -y, como regla, ajenas al recurso del art. 14 de la ley 48- toda vez que lo decidido sobre temas de esa índole admiten revisión en supuestos excepcionales cuando, como en el presente, se omiten ponderar argumentos conducentes para la correcta solución del pleito e importan la aplicación mecánica de un precepto legal (conf. Fallos: 312:1054 y 327:4474) .

Finalmente, aprecio que la sentencia ha sido dictada por el supe- rior tribunal de la causa que establece el ordenamiento local aplicable al título ejecutivo aquí en debate.

-V-

Despejado lo anterior, cabe recordar que, tratándose de juicios de apremio, V.E. ha admitido en forma excepcional la procedencia de la vía extraordinaria cuando resultaba manifiesta la inexistencia de deu- da exigible, pues lo contrario implicaba privilegiar un excesivo rigor formal con grave menoscabo de garantías constitucionales (Fallos: 278:346; 298:626; 302:861, entre otros).

Conforme a ello, la Corte tiene reiteradamente dicho que los tri- bunales se encuentran obligados a tratar y resolver adecuadamen- te en tales pleitos las defensas fundadas en la inexistencia de deuda siempre y cuando ello no presuponga el examen de otras cuestiones cuya acreditación exceda el limitado ámbito de estos procesos, ra- zón por la cual se concluye, sin dificultad, que no pueden ser tenidas como sentencias válidas las que omitan tratar en forma adecuada las defensas aludidas, toda vez que aquéllas han de gravitar funda- mentalmente en el resultado de la causa (Fallos: 312:178; 327:4832 y 331:47).

-VI-

A la luz de tales directrices, aprecio que el tribunal apelado, al en- tender que el recurso era inadmisible, dejó firme una decisión que no había valorado las constancias probatorias aportadas por la ejecutada tendientes a demostrar, razonable y tempestivamente, la inexistencia de la deuda reclamada.

En efecto, a fin de probar su defensa, la demandada acompañó documentación para acreditar que: i) Centro Integral Santa Fe S.A. absorbió a Centro Médico Santa Isabel S.A. -entre otras sociedades que se disolvieron anticipadamente sin liquidarse- y fusionaron su pa- trimonio; ii) la fusión tuvo efecto a partir del 1° de septiembre de 1999, inclusive, fue realizada dentro de los lineamientos de la ley 19.550 y había dado cumplimiento a las disposiciones de publicidad exigidas por el artículo 83, inciso 1°, apartado b), de ese cuerpo normativo; iii) la sociedad incorporante absorbió todos los bienes, derechos, acciones y obligaciones de las sociedades absorbidas y realizó sucesivos cambios en su denominación social; y iv) Centro Médico Santa Isabel S.A. pre- sentó diversas declaraciones juradas con saldo cero a raíz de un error en el sistema registral de la CUIT en la AFIP (ver copias certificadas que se acompañan en los autos principales a fs. 7 y 19/21 -declaraciones juradas-; fs. 49 -error reportado por AFIP- y fs. 55/83, especialmente a fs.61/62, escrituras públicas donde constan los términos de la fusión invocada por la ejecutante).

Por otra parte, observo que el GCBA no controvirtió la fusión y correspondiente disolución de la ejecutada sino que, al contestar el traslado de las excepciones opuestas, sustentó el cobro de la deuda en que la sociedad absorbida “no efectuó dentro del plazo legal oportuno, la denuncia de la alegada absorción por fusión ante la Dirección Gene- ral de Rentas, por lo tanto, ante mi representada, continúa existiendo como sujeto pasible del pago del impuesto sobre los Ingresos Brutos” (fs. 180, 1° párr.). De aquí se deriva que el GCBA justificó la proceden- cia de la ejecución fiscal en la falta de cumplimiento del deber formal de informar que le correspondía a la empresa absorbida de acuerdo con lo establecido en el art. 85 del Código Fiscal de la CABA (t.o. 2012).

Frente a ello, pienso que la solución definitiva del caso requería la simple constatación de la existencia de la persona jurídica demandada durante los períodos reclamados en esta litis y que la sencilla verifi- cación de ese planteo, oportunamente introducido por la ejecutada, no afecta el carácter ejecutivo de la acción promovida.

Así las cosas, entiendo que asiste razón a la recurrente en punto a la arbitrariedad que imputa a lo resuelto, en virtud de que el a quo omitió el tratamiento de cuestiones oportunamente introducidas por la apelante y relevantes para la correcta solución del pleito, sin dar razones valederas para ello, con desconocimiento de las constancias de la causa (doctrina de Fallos: 319:1609; 320:1663 y 326:697).

-VII-

Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso ex- traordinario, revocar la sentencia apelada y ordenar que, por quien corresponda, se dicte una nueva conforme a derecho. Buenos Aires, 23 de septiembre de 2019. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 15 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa GCBA c/ Centro Médico Santa Isabel S.A. s/ ejecución fis- cal – ingresos brutos – convenio multilateral”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente conside- radas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos funda- mentos son compartidos por el Tribunal, y a los que corresponde remi- tir en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procura- dora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Agrégue- se la presentación directa a los autos principales. Reintégrese el depó- sito de fs. 229 por no corresponder (art. 13, inc. j, de la ley 23.898 y sus modif.), notifíquese y remítanse los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo en lo decidido en la presente.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por: Omint S.A. de Servicios, representada por el Dr. Gustavo A. Krauss, en su carácter de apoderado, con el patrocinio letrado de la Dra. Verónica N. Rodríguez.

Tribunal de origen: Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Cámara de Apelaciones en lo Conten- cioso Administrativo y Tributario, Sala III y Juzgado en lo Contencioso Administra- tivo y Tributario n° 1, ambos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES C/ ESTADO NACIONAL (PODER EJECUTIVO NACIONAL) S/ ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional) la acción decla- rativa de inconstitucionalidad iniciada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra el Estado Nacional.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

La Ciudad de Buenos Aires no resulta aforada a la competencia origi- naria contemplada en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional, conclusión que encuentra apoyo en el propio texto de la Ley Fundamen- tal que a lo largo de varias de sus disposiciones la distingue de las pro- vincias, tratando a ambos sujetos jurídicos en una cantidad importante de oportunidades de manera desigual (Disidencia de la jueza Highton de Nolasco que remite a su disidencia en el precedente “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (Fallos: 342:533)).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

La Ciudad no es una provincia ni es asimilable a una provincia a los fines de la competencia originaria de la Corte (Disidencia de la jueza Hi- ghton de Nolasco que remite a su disidencia en el precedente “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (Fallos: 342:533)).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Asimilar la Ciudad de Buenos Aires a una provincia a los efectos de la competencia originaria implicaría agregar a la Constitución Nacional un sujeto no previsto en sus artículos 116 y 117; ello conllevaría la extensión de dicha competencia, por ejemplo, a las causas que se suscitaren entre la Ciudad y sus vecinos cuando la materia fuere predominantemente federal y a aquellas en las que litigue con otros vecinos y estuviere en juego un “asunto civil” (Disidencia de la jueza Highton de Nolasco que remite a su disidencia en el precedente “Gobierno de la Ciudad Autóno- ma de Buenos Aires” (Fallos: 342:533)).

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires promueve la acción prevista por el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra el Estado Nacional, a fin de obtener que declare la inconstitucionalidad del art. 2º del decreto 241/21 del Poder Ejecutivo Nacional (y de todas las disposiciones reglamentarias o complemen- tarias dictadas o que se dicten en su consecuencia), que modificó lo dispuesto por el art. 10 del decreto 235/21 y estableció -en su último párrafo- la suspensión del dictado de clases presenciales y las acti- vidades educativas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades, desde el 19 de abril hasta el 30 de abril de 2021, inclusive, en el ámbito del aglomerado urbano denominado “Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA) “ definido por el art. 3º del decreto 125/21.

Afirma, en lo sustancial, que la norma impugnada vulnera: a) la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto la decisión adop- tada por el Estado Nacional implica una virtual intervención federal, al arrogarse potestades eminentemente locales, como lo son las mate- rias de salud y educación; b) el principio de razonabilidad, en razón de que la suspensión de las clases presenciales dispuesta no se encuen- tra justificada en datos empíricos, sino que obedece a la mera voluntad del Poder Ejecutivo Nacional; y c) el principio de supremacía federal, por contravenir lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional,

que declara la supremacía de la Constitución Nacional por sobre todo el orden jurídico argentino.

En ese marco, aduce que la norma impugnada viola de manera fla- grante lo dispuesto por la Constitución Nacional, en cuanto garantiza el respeto de las autonomías de las provincias mientras estas asegu- ren la educación primaria (art. 5º), y garantiza y establece específica- mente la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires (art. 129).

Destaca que el decreto de necesidad y urgencia cuestionado no presenta ninguna prueba o estudio para justificar la decisión adop- tada con relación a un territorio que, si bien es la sede del gobierno federal, tiene en materia de salud y educación sus propias facultades autónomas, que no pueden verse avasalladas de manera arbitraria e injustificada.

En ese sentido, considera que el decreto 241/21 es inconstitucional por haber sido dictado sin necesidad. Asimismo, entiende que lo que esa norma pretende disponer por vía de decreto de necesidad y ur- gencia debió hacerse con intervención del Congreso Nacional, el que no se encuentra en receso ni impedido de tratar la cuestión en for- ma inmediata y urgente, sin que existan circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios para previstos en la Constitución Nacional para la sanción de las leyes (art. 99, inc. 3º). Agrega que el decreto en cuestión supone una forma vedada u oblicua de intervenir la jurisdicción autónoma de la Ciudad de Buenos Aires, lo cual también debía realizarse mediante la sanción de una ley del Congreso Nacional, ya que este poder no se encuentra en receso (art. 75, inc. 31, de la Constitución Nacional).

Asegura que el Poder Ejecutivo Nacional intenta suplantar la vo- luntad política del gobierno autónomo porteño que, mediante el de- creto local 125/GCBA/2021, había declarado de máxima esencialidad el ámbito del Ministerio de Educación y de los establecimientos edu- cativos, a fin de preservar su normal funcionamiento con protocolos.

Alude a la insuficiencia de la escuela virtual para tener por cum- plida la obligación de prestar el servicio de educación, y a la evidencia científica que demostraría que la falta de presencialidad ocasiona un grave perjuicio a los niños, niñas y adolescentes en cuanto a su evolu- ción psicológica, interpersonal y social.

Enumera diversas disposiciones de los tratados de derechos hu- manos con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional) en las que se destaca la importancia del derecho a la educa- ción, en tanto contribuye al desarrollo de la dignidad de toda persona

humana; menciona las recomendaciones de organismos internaciona- les como el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y el Banco Mundial, según las cuales, fren- te al aumento sostenido de casos positivos de COVID-19, las escuelas deben ser lo último en cerrarse debido al impacto que produce dicha decisión en la continuidad pedagógica de los estudiantes; y sostiene que la evidencia -tanto local como internacional- da cuenta de que en la escuela los contagios son infrecuentes, y que la educación no sobre- carga el transporte público.

Explica que las medidas sanitarias que deban adoptarse en los establecimientos educativos en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se encuentran reservadas a su jefe de gobierno y no al Poder Ejecutivo Nacional, por lo que no es posible avalar el ejercicio por parte del Estado Nacional de competencias que se superponen con atribuciones que ya han sido legítimamente ejercidas por las auto- ridades locales de la Ciudad en uso de su autonomía.

Esgrime que el art. 129 de la Constitución Nacional solamente limi- ta la autonomía local cuando el ejercicio de las facultades locales im- pida o dificulte aquellas que ejercen las autoridades nacionales, razón por la cual, al ser la potestad de ejercer el poder de policía en materia de salud y de educación eminentemente local, no puede admitirse la intervención del poder federal en la Ciudad.

Observa que, según lo dispuesto por el art. 2º del decreto 241/21 (que sustituyó al art. 10 del decreto 235/21), las provincias pueden decidir sobre la continuidad o suspensión de las clases presenciales, pero la Ciudad no, lo que -a su juicio- constituye una clara violación al principio de igualdad, por evidenciar una discriminación arbitraria con relación a las restantes jurisdicciones locales que traiciona el espíritu del federalismo y lesiona el necesario equilibrio entre los integrantes de la República.

Reitera que la norma impugnada es inconstitucional por ser con- traria al principio de razonabilidad (art. 28 de la Constitución Nacio- nal), toda vez que la suspensión de la presencialidad en las aulas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no se encuentra fundada en datos empíricos ni científicos, lo que -a su criterio- de- muestra que lo decidido se basa únicamente en la voluntad del órga- no emisor del decreto.

Resalta que el decreto 241/21, en cuanto dispuso la suspensión de clases presenciales, es violatorio del principio de supremacía federal

que consagra el artículo 31 de la Constitución Nacional por vulnerar varias de sus normas, entre ellas y fundamentalmente, lo dispuesto por el art. 129 en cuanto consagra la autonomía de la Ciudad.

Finalmente, pide que se dicte una medida cautelar mediante la cual se disponga la inmediata suspensión de los efectos del art. 2º del decreto 241/21 en cuanto dispuso la suspensión de las clases presen- ciales en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y que se ordene al Estado Nacional abstenerse, hasta el dictado de la sentencia definitiva y firme, de llevar a cabo cualquier conducta que implique ejecutar la norma cuestionada.

En ese estado, se confiere vista digital en el incidente de medida cautelar, por la competencia, a este Ministerio Público.

-II-

De acuerdo con lo resuelto por V.E. -por mayoría- en la causa CSJ 2084/2017, “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Cór- doba, Provincia de s/ ejecución fiscal”, sentencia del 4 de abril de 2019, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene el mismo puesto que las provincias en el sistema normativo que rige la jurisdicción de los tri- bunales federales y, por lo tanto, el mismo derecho a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116, 117 y 129 de la Constitución Nacional; art. 1º, inc. 1º, de la ley 48; y art. 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58, ratificado por ley 14.467).

Sentado lo anterior, toda vez que, en el caso, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires demanda al Estado Nacional, que tiene derecho al fuero federal según lo dispuesto por el art. 116 de la Constitución Nacional, entiendo que la única forma de conciliar am- bas prerrogativas jurisdiccionales es sustanciando la acción en esta instancia (causa CSJ 2267/2018 “Formosa, Provincia de c/ Estado Na- cional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 23 de abril de 2019).

-III-

En consecuencia, opino que el proceso debe tramitar ante los estrados del Tribunal. Buenos Aires, 16 de abril de 2021. Monti Laura Mercedes.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 19 de abril de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

Que, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procurado- ra Fiscal, la presente causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (artículos 116 y 117 de la Constitu- ción Nacional).

Que, por lo demás, la acción entablada se sustanciará por la vía del proceso sumarísimo (artículo 322, segundo párrafo del Código Proce- sal Civil y Comercial de la Nación; conf. Fallos: 330:3126).

Por ello, se resuelve: I. Declarar que la presente causa corresponde a la competencia originaria de esta Corte. II. Correr traslado de la de- manda interpuesta contra el Estado Nacional, que se sustanciará por las normas del proceso sumarísimo (artículo 322, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), por el plazo de cinco

(5) días (artículo 498, inciso 3°, del código citado). Para su comunicación, líbrese oficio a la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación. III. En mérito al trámite asignado al proceso y a lo dispuesto al respecto por el artículo 11 de la ley 25.344, dejar sin efecto la comunicación a la Procu- ración del Tesoro de la Nación ordenada el 16 de abril del corriente año. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (en disidencia)— JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

DISIDENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

Que por las razones desarrolladas en la disidencia de la jueza Hi- ghton de Nolasco en el precedente “Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires” (Fallos: 342:533), a cuyos fundamentos y conclusiones se remite en razón de brevedad, corresponde concluir que la Ciudad de Buenos Aires no es un sujeto aforado a la jurisdicción originaria de esta Corte.

En consecuencia, por lo allí expuesto y de acuerdo a lo resuelto por esta Corte en Fallos: 330:5279, y en las causas CSJ 1387/2012 (48- C)/CS1 “Colace, Catalina Noemí c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios”; CSJ 885/2013 (49-G)/CS1 “Gobier- no de la Ciudad de Buenos Aires c/ Instituto Obra Social del Ejército s/ cobro de pesos”; CSJ Competencia 965/2014 “M., M. Y. c/ GCBA s/ amparo”; CSJ 3028/2014 “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Dirección de Obra Social de la Universidad de Buenos Aires (DOSUBA) s/ ejecución fiscal” (pronunciamientos del 14 de mayo de 2013, 6 de marzo de 2014, 19 de febrero de 2015, 17 de marzo de 2015, respectivamente), entre muchas otras, este juicio no corresponde a la competencia originaria del Tribunal.

Por ello y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación.

Elena I. Highton de Nolasco.

Parte actora: Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, representada por los Dres. Diego Sebastián Farjat y Pablo Martín Casaubon, con el patrocinio letrado del Direc- tor General de Asuntos Institucionales y Patrimoniales de la Procuración General, Dr.Fernando José Conti, y del Procurador de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dr. Gabriel María Astarloa.

Parte demandada: Estado Nacional, no presentado en autos.

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES C/ ESTADO NACIONAL S/ ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD –

COBRO DE PESOS (EXPEDIENTE DIGITAL)

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

La Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene derecho a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116, 117 y 129 de la Constitución Nacional y art. 1°, inc. 1° de la ley 48 y art. 24, inciso 1° del decreto-ley 1285/58, ratificado por ley 14.467; Fallos: 342:533).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Corresponde rechazar in limine la excepción de incompetencia opues- ta por el Estado Nacional toda vez que la Corte es competente en su instancia originaria para entender en causas que tienen como partes adversas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Estado Nacional.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

La Ciudad de Buenos Aires no resulta aforada a la competencia origina- ria contemplada en los arts. 116 y 117 de la Constitución, conclusión que encuentra apoyo en el propio texto de la Ley Fundamental que a lo largo de varias de sus disposiciones la distingue de las provincias, tratando a ambos sujetos jurídicos en una cantidad importante de oportunidades de manera desigual (Disidencia de la jueza Highton de Nolasco que re- mite a su disidencia en el precedente “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (Fallos: 342:533)).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

La Ciudad no es una provincia ni es asimilable a una provincia a los fines de la competencia originaria de la Corte (Disidencia de la jueza Hi- ghton de Nolasco que remite a su disidencia en el precedente “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (Fallos: 342:533)).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Asimilar la Ciudad de Buenos Aires a una provincia a los efectos de la competencia originaria implicaría agregar a la Constitución Nacional un sujeto no previsto en sus artículos 116 y 117; ello conllevaría la extensión de dicha competencia, por ejemplo, a las causas que se suscitaren entre la Ciudad y sus vecinos cuando la materia fuere predominantemente federal y a aquellas en las que litigue con otros vecinos y estuviere en juego un “asunto civil” (Disidencia de la jueza Highton de Nolasco que remite a su disidencia en el precedente “Gobierno de la Ciudad Autóno- ma de Buenos Aires” (Fallos: 342:533)).

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

En las presentes actuaciones, la Ciudad Autónoma de Buenos Ai- res (en adelante “C.A.B.A. “) promovió acción declarativa de inconsti- tucionalidad y cobro de pesos, contra el Estado Nacional, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la ley 27.606, relativa al “Convenio de Transferencia Progresiva a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de Facultades y Funciones de Seguridad en Todas las Materias no Fe- derales Ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, en tanto

-según sostuvo- lesiona y vulnera el texto constitucional (arts. 5°, 6°, 13, 75 -inc. 2° párrafo 5°-, 122, 123, 129 y concordantes).

Aseveró que la norma impugnada viola el carácter convencional de la decisión que rige la materia (“federalismo de concertación”), pues tanto la transferencia de facultades y funciones de seguridad en todas las materias no federales, así como el coeficiente de coparticipación que corresponde a la C.A.B.A, ya habían quedado firmes y consentidas con anterioridad, habiendo generado derechos adquiridos.

Peticionó que, en virtud de ello, se condene al Estado Nacional al pago de la suma total que resulte de los fondos retenidos por la pérdida sufrida en los ingresos correspondientes a la coparticipación tributaria, de acuerdo a lo establecido en el art. 75, inc. 2°, de la Cons- titución Nacional y en el decreto 257/18, con más los intereses, desde el 10 de septiembre de 2020 -como consecuencia del decreto 735/20- hasta su efectivo pago.

Manifestó que la ley 27.606 es inconstitucional atento a que: (i) genera una disminución en los fondos coparticipables que le corres- ponden a la C.A.B.A., causándole un perjuicio económico, financiero e institucional, por resultar violatorio de la autonomía constitucional y resquebrajar la posición de igualdad de la cual deben gozar todos los actores del federalismo por derecho constitucional; (ii) conculca los términos del acuerdo de transferencia de competencias firme, consentido y en vías de ejecución -suscripto entre las partes el 5 de enero de 2016-, lesionando derechos constitucionales y modificando de forma unilateral dicho acuerdo, sin que exista consentimiento de la jurisdicción afectada.

Agregó que el coeficiente asignado a la C.A.B.A., ya fuera el origi- nal de 1,40%, el mayor del que gozó de 3,75%, e incluso su reducción a 3,50% -vigente hasta el dictado del decreto 735/20- fue siempre es- tablecido mediante el inevitable acuerdo de la C.A.B.A. con el Estado Nacional, y gozó, además, de ratificación legislativa.

Expuso que esta concertación entre las partes se vio interrumpida con el decreto 735/20, mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional, de manera unilateral y manifiestamente arbitraria, dispuso reducir el coeficiente de coparticipación de la C.A.B.A., llevándolo al 2,32%, y a partir de la aprobación de la ley 27.606 al 1,40%.

Añadió que tanto la modalidad adoptada para la transferencia de los recursos, como la reducción del monto hasta la celebración del convenio, resultan totalmente arbitrarias y violatorias de principios constitucionales. Adujo que no solo se fijó un mecanismo discrecio- nal para el establecimiento del monto, sino que también el mismo fue definido por el Estado Nacional conforme a sus propios índices, cuya evolución depende exclusivamente de la política salarial determinada por el Gobierno Federal.

Como medida cautelar, solicitó que: (i) se ordene la inmediata suspensión de los efectos de la ley 27.606, así como de todos los actos administrativos que se hubieran dictado o se dicten en su consecuen- cia, debiendo ordenarse al Estado Nacional que se abstenga, hasta el dictado de la sentencia definitiva y firme, de llevar adelante cualquier acto que altere el coeficiente de la C.A.B.A. o disminuya los recursos correspondientes a la transferencia de competencias federales; (ii) se recomponga la integralidad de los fondos del Tesoro local, que deben ingresar a la C.A.B.A. conforme el porcentaje de coparticipación del 3,50% y se ordene la restitución de los fondos ilegítimamente retraídos por aplicación de las normas cuestionadas, con más los intereses lega- les devengados hasta su efectiva percepción.

Afirmó que la acción promovida guarda estrecha vinculación con el expediente CSJ 1141/2020, “GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUE- NOS AIRES c/ ESTADO NACIONAL s/ AMPARO – decreto 735/ PEN

2020”, en el que cuestionó la constitucionalidad del decreto 735/20, an- tecedente -según manifestó- de la ley que en este caso impugna. A su entender, resultando conexas las pretensiones deducidas, requirió que de no estar resuelta la medida cautelar peticionada en ese amparo al momento de decidir la presente, se resuelvan en forma conjunta. Añadió que una reducción en el monto coparticipable solo podría jus- tificarse en razones objetivas, pero no existe en este caso ninguna de esa índole, pues la C.A.B.A no ha reasignado ninguna función, ni ha disminuido su población o su superficie.

En ese estado, se confirió vista, por la competencia, a este Minis- terio Público.

-II-

De acuerdo con lo resuelto por V.E. -por mayoría- en la causa CSJ 2084/2017, “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Cór- doba, Provincia de s/ ejecución fiscal”, sentencia del 4 de abril de 2019 (Fallos: 342:533), la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene el mismo puesto que las provincias en el sistema normativo que rige la jurisdicción de los tribunales federales y, por lo tanto, el mismo dere- cho a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116, 117 y 129 de la Constitución Nacional; art. 1°, inc. 1°, de la ley 48; y -12- art. 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58, ratificado

por ley 14.467).

Sentado lo anterior, toda vez que en el sub lite el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demanda al Estado Nacional, que tiene dere- cho al fuero federal, según lo dispuesto en el art. 116 de la Constitución Nacional, entiendo que la única forma de conciliar ambas prerrogati- vas jurisdiccionales es sustanciando la acción en esta instancia (cau- sa CSJ 2267/2018 “Formosa, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 23 de abril de 2019).

-III-

En consecuencia, opino que el proceso debe tramitar ante los estrados del Tribunal. Buenos Aires, 24 de febrero de 2021. Laura Mercedes Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 20 de abril de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

Que el Estado Nacional opone la excepción de incompetencia en es- tas actuaciones y en la causa CSJ 1141/2020 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ amparo – decreto 735/PEN/2020”, sobre la base de los argumentos que desarrolla en el apartado III de las presentaciones efectuadas el 19 de abril de 2021 en ambos procesos.

Que los fundamentos vertidos por el Estado Nacional no alteran la decisión adoptada por esta Corte en la causa “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Córdoba, Provincia de” (Fallos: 342:533), en tanto han sido expresamente examinados con motivo del referido pronunciamiento, lue- go de una rigurosa evaluación de los antecedentes obrantes en la causa.

Que, en efecto, tal como se reconoció en el precedente citado, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene derecho a la competencia ori- ginaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116, 117 y 129 de la Constitución Nacional y art. 1°, inc. 1° de la ley 48 y art. 24, in- ciso 1° del decreto-ley 1285/58, ratificado por ley 14.467; Fallos: 342:533).

Que la regla sentada en el precedente mencionado dio lugar a pro- nunciamientos posteriores en los cuales se admitió la competencia ori- ginaria del Tribunal para entender en causas que tenían como partes adversas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Estado Nacional (Fallos: 343:1836, CSJ 23/2020, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Estado Mayor del Ejército) s/ ejecución fiscal”, resuelta el 22 de diciembre de 2020, entre muchos otros).

Por ello, se resuelve: Rechazar in limine la excepción de incom- petencia opuesta por el Estado Nacional en este proceso y en la causa CSJ 1141/2020 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Na- cional s/ amparo – decreto 735/PEN/2020”. Notifíquese.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (en disidencia)— JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

DISIDENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

Que por las razones desarrolladas en la disidencia de la jueza Hi- ghton de Nolasco en el precedente “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (Fallos: 342:533), a cuyos fundamentos y conclusiones se remite en razón de brevedad, corresponde concluir que la Ciudad de Buenos Aires no es un sujeto aforado a la jurisdicción originaria de esta Corte.

En consecuencia, por lo allí expuesto y de acuerdo a lo resuelto por esta Corte en Fallos: 330:5279, y en las causas CSJ 1387/2012 (48- C)/CS1 “Colace, Catalina Noemí c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios”; CSJ 885/2013 (49-G)/CS1 “Gobier- no de la Ciudad de Buenos Aires c/ Instituto Obra Social del Ejército s/ cobro de pesos”; CSJ Competencia 965/2014 “M., M. Y. c/ GCBA s/ amparo”; CSJ 3028/2014 “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Bue- nos Aires c/ Dirección de Obra Social de la Universidad de Buenos Aires (DOSUBA) s/ ejecución fiscal” (pronunciamientos del 14 de mayo de 2013, 6 de marzo de 2014, 19 de febrero de 2015, 17 de marzo de 2015, respectivamente), entre muchas otras, este juicio y la cau- sa CSJ 1141/2020 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ amparo – decreto 735/PEN/2020” no corresponden a la competencia originaria del Tribunal.

Por ello y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar que este proceso y la causa CSJ 1141/2020 “Gobier- no de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ amparo – decre- to 735/PEN/2020”, son ajenos a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese y comuníquese a la Pro- curación General de la Nación.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.

Parte actora: Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, representada por su apode- rada, doctora María Cristina Cuello, con el patrocinio letrado del señor Procurador General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, doctor Gabriel María Astarloa.

Parte demandada: Estado Nacional, representado por los doctores Sergio Acevedo, Ricardo Eduardo Yamone y Guillermo Anderson, letrados apoderados del Minis- terio de Economía, con el patrocinio letrado del señor Procurador del Tesoro de la

Nación, doctor Carlos Alberto Zannini, y por el señor Subprocurador del Tesoro de la Nación, doctor Horacio Pedro Diez.

CONSEJO DE LA INGENIERÍA DE LA PROVINCIA DE LA RIOJA

S/ CASACIÓN

RECURSO EXTRAORDINARIO

El plazo establecido por el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para deducir el recurso previsto en el art. 14 de la ley 48 re- viste carácter perentorio y no se interrumpe ni se suspende por la inter- posición de otros recursos declarados improcedentes por los tribunales de la causa, que no alteran las decisiones que se impugnan; situación que se observa en la causa en tanto la apelación federal fue deducida contra la resolución que rechazó un pedido de reposición que había sido articulado contra la sentencia definitiva del superior tribunal de la cau- sa y no contra esta última, transcurriendo en exceso el límite temporal al momento de la interposición del recurso extraordinario.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 22 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el actor en la causa Consejo de la Ingeniería de la Provincia de la Rioja s/ casación”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que esta Corte tiene reiteradamente dicho que el plazo esta- blecido por el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na- ción para deducir el recurso previsto en el art. 14 de la ley 48 reviste carácter perentorio y no se interrumpe ni se suspende por la interpo- sición de otros recursos declarados improcedentes por los tribunales de la causa, que no alteran las decisiones que se impugnan (confr.,

entre muchos otros, Fallos: 342:583 y sus citas; CSJ 224/2014 (50-A)/ CS1 “Agua y Saneamientos Argentinos (AySA) y otros s/ ejecución de sentencia”, sentencia del 6 de octubre de 2015). Esa situación es la que ocurre en el sub examine pues la apelación federal fue deducida contra la resolución que rechazó un pedido de reposición que había sido articulado contra la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa y no contra esta última.

En esas condiciones el límite temporal fijado por la norma proce- sal citada había transcurrido con exceso al momento de la interposi- ción del recurso extraordinario. En efecto, según consta en autos, la decisión objeto de controversia fue dictada el 23 de octubre de 2018 y el remedio federal deducido no se dirige contra ella sino contra la resolución del 15 de febrero de 2019, mediante la cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto por el presentante (fs. 34/35). El recurso extraordinario federal pues, ha resultado manifiestamente extemporáneo.

Por ello, se desestima la presentación directa. Declárase perdido el depósito de fs. 64. Notifíquese y, oportunamente, archívese.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso de queja interpuesto por Consejo de la Ingeniería de la Provincia de La Rio- ja, demandado en autos, representado por el Dr. Luis Augusto Martínez, en calidad de apoderado.

Tribunal de origen: Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado del Trabajo y Conciliación n° 1 – Se- cretaría A, de la Primera Circunscripción Judicial de La Rioja.

GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES C/ ESTADO NACIONAL (POLICÍA FEDERAL ARGENTINA) S/ EJECUCIÓN FISCAL

PRORROGA DE LA COMPETENCIA

Es válida la prórroga de la competencia originaria a favor de tribunales inferiores, cuando aquella jurisdicción nace rationae personae, pues por constituir una prerrogativa de carácter personal puede ser renunciada expresa o tácitamente.

PRORROGA DE LA COMPETENCIA

El hecho de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no impugna- ra la resolución en la que el juez local dispuso la remisión de las actua- ciones al fuero contencioso administrativo federal, debe ser entendido como una renuncia al privilegio de litigar ante la Corte de manera ori- ginaria y una prórroga a favor de la jurisdicción federal, donde –a su vez- la ejecutada verá satisfecho su derecho a ese fuero, previsto en el art. 116 de la Constitución Nacional.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

La Ciudad de Buenos Aires no resulta aforada a la competencia origina- ria contemplada en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional, con- clusión que encuentra apoyo en el propio texto de la Ley Fundamental que a lo largo de varias de sus disposiciones la distingue de las provin- cias, tratando a ambos sujetos jurídicos en una cantidad importante de oportunidades de manera desigual (Voto de la jueza Highton de Nolasco que remite a su disidencia en el precedente “Gobierno de la Ciudad Au- tónoma de Buenos Aires” (Fallos: 342:533)).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

La Ciudad no es una provincia ni es asimilable a una provincia a los fines de la competencia originaria de la Corte (Voto de la jueza Highton de Nolasco que remite a su disidencia en el precedente “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (Fallos: 342:533)).

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA

Asimilar la Ciudad de Buenos Aires a una provincia a los efectos de la competencia originaria implicaría agregar a la Constitución Nacional un sujeto no previsto en sus artículos 116 y 117; ello conllevaría la extensión de dicha competencia, por ejemplo, a las causas que se suscitaren entre la Ciudad y sus vecinos cuando la materia fuere predominantemente federal y a aquellas en las que litigue con otros vecinos y estuviere en juego un “asunto civil” (Voto de la jueza Highton de Nolasco que remite a su disidencia en el precedente “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (Fallos: 342:533)).

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 3, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (GCBA) promovió juicio de ejecución fiscal ante el Juzgado de Primera Instan- cia en lo en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 11 local, contra el Estado Nacional (Policía Federal Argentina), a fin de obtener el pago de la suma de $ 7280 más sus intereses, en concepto de multa (v. certi- ficado de deuda 88030 glosado a fs. 1).

A fs. 37/38, el titular del juzgado interviniente se declaró incom- petente por entender que corresponde la competencia en razón de la persona. A su turno, el titular del Juzgado en lo Contencioso Admi- nistrativo Federal nº 2 también se inhibió por considerar que la cau- sa corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en atención a lo resuelto por V.E. en la causa CSJ 2084/2017, “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Córdoba, Provincia de s/ ejecución fiscal”, sentencia del 4 de abril de este año y elevó los autos a V.E. (v. 48).

A fs. 50, se corre vista por la competencia a este Ministerio Público.

-II-

La cuestión que se debate en el sub lite resulta sustancialmen- te análoga a la que fue resuelta por el Tribunal -por mayoría- en la causa CSJ 2084/2017, “gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Córdoba, Provincia de s/ ejecución fiscal”, sentencia del 4 de

abril de este año, cuyos fundamentos doy aquí por reproducidos por razones de brevedad.

En virtud de lo allí resuelto entiendo que este proceso correspon- de a la competencia originaria de la Corte ratione personae. Buenos Aires, 28 de junio de 2019. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 22 de abril de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que los antecedentes de la causa se encuentran adecuadamen- te reseñados en el apartado I del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que corresponde remitir por razones de brevedad.

2°) Que tales antecedentes imponen considerar que el Tribunal, en reiterados pronunciamientos, ha reconocido la validez de la prórroga de su competencia originaria a favor de tribunales inferiores, cuando aquella jurisdicción nace rationae personae. Ello así, por constituir una prerrogativa de carácter personal que, como tal, puede ser renun- ciada expresa o tácitamente (Fallos: 315:2157; 321:2170; 330:4893, entre muchos otros).

3°) Que por estricta aplicación al caso de dicho criterio, el hecho de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no impugnara la resolu- ción de fs. 37/38 (de la que se notificó mediante la cédula obrante a fs. 39/40), en la que el juez local dispuso la remisión de estas actuaciones al fuero contencioso administrativo federal, debe ser entendido como una renuncia al privilegio de litigar ante esta Corte de manera origina- ria y una prórroga a favor de la jurisdicción federal, donde –a su vez- la ejecutada verá satisfecho su derecho a ese fuero, previsto en el art. 116 de la Constitución Nacional.

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar la incompetencia de esta Corte para entender por la vía de su instancia originaria en estas actuaciones. Notifíquese, co- muníquese a la Procuración General de la Nación y devuélvase el ex-

pediente al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal n° 2, para su ulterior tramitación.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (según su voto)— JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI

— HORACIO ROSATTI.

VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

Que por las razones desarrolladas en la disidencia de la jueza Hi- ghton de Nolasco en el precedente “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (Fallos: 342:533), a cuyos fundamentos y conclusiones se remite en razón de brevedad, corresponde concluir que la Ciudad de Buenos Aires no es un sujeto aforado a la jurisdicción originaria de esta Corte.

En consecuencia, por lo allí expuesto y de acuerdo a lo resuelto por esta Corte en Fallos: 330:5279, y en las causas CSJ 1387/2012 (48- C)/CS1 “Colace, Catalina Noemí c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios”; CSJ 885/2013 (49-G)/CS1 “Gobier- no de la Ciudad de Buenos Aires c/ Instituto Obra Social del Ejército s/ cobro de pesos”; CSJ Competencia 965/2014 “M., M. Y. c/ GCBA s/ amparo”; CSJ 3028/2014 “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Dirección de Obra Social de la Universidad de Buenos Aires (DOSUBA) s/ ejecución fiscal” (pronunciamientos del 14 de mayo de 2013, 6 de marzo de 2014, 19 de febrero de 2015, 17 de marzo de 2015, respectivamente), entre muchas otras, este juicio no corresponde a la competencia originaria del Tribunal.

Por ello y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.

Parte ejecutante: Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, representado por la Dra. Paula Gastellu (letrada apoderada).

Parte ejecutada: Estado Nacional (Policía Federal Argentina), representado por la

Dra. María Celeste García Márquez (letrada apoderada).

GONZÁLEZ, ALFREDO OSCAR C/ DUARTE BOGARÍN, CARLOS Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC. TRÁN. C/ LES. O MUERTE)

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario resulta formalmente admisible dado que se ha puesto en tela de juicio la validez constitucional del art. 1078 del Có- digo Civil derogado y la sentencia ha sido contraria a su validez (art. 14, inc. 1, de la ley 48).

DAÑO MORAL

El art. 1078 del Código Civil no importa una restricción inconstitucional al principio de reparación integral establecido por el art. 19 de la Constitu- ción Nacional ya que la decisión del legislador de acotar la legitimación para reclamar el daño moral obedece a criterios objetivos y razonables y procura la realización de un fin legítimo vinculado con la previsibilidad de los riesgos y cobertura de los daños de los hechos ilícitos.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-Del precedente “Lima” (Fallos: 340:1185) al que la Corte remite-

DAÑO MORAL

Las diferentes reglas probatorias en los supuestos de daños materia- les o inmateriales en los casos de responsabilidad extracontractual, que a su vez obedecen a las características diversas de los bienes en cada caso tutelados, constituyen una justificación objetiva y razonable del tratamiento diferenciado que brinda el Código Civil a la legitimación activa en cada supuesto.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-Del precedente “Lima” (Fallos: 340:1185) al que la Corte remite-

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 22 de abril de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que Alfredo Oscar González, por derecho propio, promovió demanda contra Carlos Duarte Bogarín (desistida a fs. 95) y Nuevos Rumbos S.A. por resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su hermana, ocurrido cuando Lilia Beatriz Gon- zález caminaba por la senda peatonal de la Av. Varela en su cruce con la Av. Eva Perón de esta ciudad y fue atropellada por el interno 26 de la línea 132.

2°) Que la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al confirmar la sentencia de primera instancia, hizo lugar a la deman- da y admitió el resarcimiento por daño moral reclamado por el herma- no de la víctima, declarando la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil derogado, pues resultaba incompatible con los derechos a una reparación integral y a la igualdad.

Asimismo, el tribunal estableció que la franquicia prevista en el contrato de seguro del transporte público automotor era inoponible al tercero damnificado en virtud del plenario “Obarrio”.

3°) Que contra dicho pronunciamiento, la demandada “Nuevos Rumbos SA” y la citada en garantía “Garantía Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros” interpusieron recurso extraordina- rio que fue concedido a fs. 391/392.

4°) Que a fs. 398/399 esta Corte Suprema, en sentencia colectiva y en virtud de varios precedentes del Tribunal, declaró admisible el recurso extraordinario y revocó la decisión apelada, admitiendo que la franquicia prevista en el contrato de seguro es oponible al tercero damnificado y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la ase- guradora sino en los límites de la contratación (conf. art. 16, segunda parte, ley 48).

5°) Que a fs. 400/401 el apoderado de la demandada y su citada en garantía, deducen un pedido de aclaratoria, por cuanto el Tribunal en

su decisorio no se ha expedido sobre la declaración de inconstituciona- lidad del art. 1078 del Código Civil derogado.

6°) Que a fin de subsanar dicha omisión y en virtud de lo dispuesto por el art. 166, inc. 2, del Código Procesal Civil y Comercial de la Na- ción, corresponde examinar el agravio de los apelantes, sin perjuicio de lo decidido por esta Corte en relación al alcance de la franquicia prevista en el contrato de seguro.

7°) Que los recurrentes sostienen que la sentencia es arbitraria por haber confirmado la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, el que limitaba las personas que podían reclamar el daño moral y haberle reconocido legitimación al hermano de la difunta quien no tiene carácter de heredero forzoso.

8°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible dado que se ha puesto en tela de juicio la validez constitucional del art. 1078 del Código Civil derogado y la sentencia ha sido contraria a su validez (art. 14, inc. 1, de la ley 48).

9°) Que la cuestión planteada resulta sustancialmente análoga a la resuelta por el Tribunal en la causa “Lima, Maira Joana y otros” (Fa- llos: 340:1185), cuyos fundamentos y conclusiones corresponde dar por reproducidos, en lo pertinente, por razones de brevedad.

Por ello, resultando inoficioso que dictamine la Procuración General de la Nación, con el alcance indicado, se revoca la sentencia apelada en cuanto declaró la inconstitucionalidad del art. 1078 del derogado Códi- go Civil que establecía que la acción por indemnización del daño moral únicamente la tendría el damnificado directo. Con costas a cargo de los vencidos (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvanse las actuaciones al tribunal de origen.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — RICARDO LUIS LORENZETTI.

Aclaratoria interpuesta por Nuevos Rumbos S.A. y demandada y Garantía Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, citada en garantía, representadas por el Dr. Daniel Eduardo Díaz Menéndez.

LÓPEZ QUINTERO, ADRIANA SONIA PATRICIA Y OTROS C/ EN – DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA DEL EJÉRCITO

ARGENTINO S/ PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEG.

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, toda vez que se halla en juego la interpretación y aplicación de normas de ca- rácter federal (entre ellas, leyes 19.101 y 25.520; decretos 1081/73, 1088/03 Y 1305/12, con sus respectivas modificaciones) y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido adversa a las pretensiones que la apelante funda en ellas.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

NORMAS FEDERALES

En la tarea de establecer la inteligencia de normas de índole federal, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos de las partes, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rec- tamente le otorgue.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

FUERZAS ARMADAS

Si las asignaciones otorgadas a personal militar en actividad bajo las de- nominaciones “suplemento particular por responsabilidad jerárquica” y “suplemento particular por administración del material” deben formar parte de su haber mensual (concepto que, a partir del 10 de julio de 2005 y según lo dispuesto por el decreto 1081/05, coincide con el concepto “sueldo” de la ley 19.101 -arts. 53 a 55- como un único elemento), forzo- so es concluir en que, por aplicación del régimen de proporcionalidad establecido por el art. 28 del Estatuto aprobado por el decreto 1088/03, aquellas asignaciones deben ser tenidas en cuenta para determinar la remuneración base de la categoría 1 del cuadro “D” del personal civil de inteligencia de los organismos de inteligencia de las Fuerzas Armadas.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

FUERZAS ARMADAS

Toda vez que la declaración de la existencia del derecho a que las asig- naciones “suplemento particular por responsabilidad jerárquica” y “su- plemento particular por administración del material” sean tenidas en cuenta para determinar la remuneración base de la categoría 1 del cua- dro “D” del personal civil de inteligencia de los organismos de inteligen- cia de las Fuerzas Armadas, no puede conducir a que la remuneración base supere el haber mensual del grado de coronel o sus equivalentes

-integrado también por las sumas que correspondan como consecuen- cia del reconocimiento del carácter remunerativo y bonificable de los suplementos mencionados otorgados por el decreto 1305/12-, correspon- de, para el caso de que los actores perciban una suma fija transitoria en los términos del art. 6° del decreto 1306/12, que este último monto sea absorbido por el incremento de sus remuneraciones que implica el acogimiento de la pretensión de autos, y -en consecuencia- descontado al momento de efectuar la liquidación.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 145, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Ad- ministrativo Federal (sala III), al confirmar la sentencia de la instancia anterior, hizo lugar a la demanda promovida contra el Estado Nacio- nal por un grupo de integrantes del personal civil de inteligencia de la Dirección de Inteligencia del Ejército Argentino y, en consecuencia, condenó a la demandada a incorporar al haber mensual de los actores los suplementos creados por los decretos 1305/12, 1306/12 y 245/13 y a pagarles retroactivamente las diferencias salariales desde su entrada en vigencia, más intereses según la tasa pasiva.

Para decidir de esa manera, destacó que, de acuerdo con lo dis- puesto por los arts. 5° del decreto 1306/12 y 28 del Estatuto para el Per- sonal de la Secretaría de Inteligencia de la Presidencia de la Nación y para el Personal Civil de Inteligencia de los Organismos de Inteligen- cia de las Fuerzas Armadas, la remuneración de los actores se deter- minaba en función de las normas que regulaban el haber del personal militar en actividad. Por tal razón, consideró que los agravios expre-

sados por las partes resultaban sustancialmente análogos a los que había examinado en la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2016 en la causa “Murúa, Domingo Alejandro” (expte. CAF 40.530/2013), a cuyos fundamentos y conclusiones se remitió, en lo pertinente.

En el pronunciamiento citado (el cual, si bien no fue agregado a esta causa, se encuentra disponible en el sistema de consulta web del Poder Judicial de la Nación), el a quo concluyó en que los suplementos y com- pensaciones creados por el decreto 1305/12 y sus modificatorios tenían un indudable carácter general y, por lo tanto, debían ser incorporados a los haberes mensuales de los actores de esa causa (personal militar en actividad de las Fuerzas Armadas) como remunerativos y bonificables.

-II-

Disconforme con ese pronunciamiento, la parte demandada inter- puso el recurso extraordinario de fs. 150/162, que fue concedido en tanto la decisión apelada interpretaba normas de carácter federal (decretos 1305/12 y 1306/12) en sentido adverso al postulado por el recurrente, y denegado respecto de las causales de arbitrariedad y gravedad institu- cional invocadas (v. fs. 185), sin que se dedujera queja alguna.

En lo sustancial, se agravia porque -a su entender- el a quo no tuvo en cuenta que los suplementos creados por los decretos 1305/12, 1306/12 y 855/13 son de naturaleza particular, por no ser percibidos por la totalidad del personal militar en actividad y, además, porque su per- cepción es transitoria dado que está supeditada a que se mantengan las circunstancias que justificaron el otorgamiento de alguno de ellos.

Aduce que no resulta aplicable al caso la doctrina sentada por el Tribunal en la causa “Zanotti”, pues ella tuvo por objeto fijar pautas para realizar la liquidación judicial de las sumas reconocidas en los procesos que tenían por objeto incorporar al concepto “haber men- sual”, con carácter remunerativo y bonificable, las sumas otorgadas por los decretos 1104/05, 1095/06, 871/07; 1053/08 y 751/09, en tanto que la pretensión de autos se refiere a los suplementos particulares crea- dos por el decreto 1305/12.

Destaca que dicho decreto tuvo por objetivo la adecuación del “ha- ber mensual” del personal militar y creó, en el marco de lo dispuesto por el art. 57 de la ley 19.101, suplementos particulares para compen- sar ejercicio de actividades específicas de la función, que no son idénti- cas para todos los efectivos del Ejército Argentino. Afirma que, por tal motivo, resulta de aplicación al caso lo resuelto por V.E. en las causas “Villegas, Osiris” y “Bovari de Díaz, Aída”.

Con relación al adicional creado por el art. 5° del decreto 1305/12, señala que se trata de un mecanismo compensador que no permite concluir que se ha otorgado un aumento de sueldo generalizado

-III-

A mi modo de ver, el recurso extraordinario interpuesto es formal- mente admisible toda vez que se halla en juego la interpretación y apli- cación de normas de carácter federal (entre ellas, leyes 19.101 y 25.520; decretos 1081/73, 1088/03 y 1305/12, con sus respectivas modificacio- nes) y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido adversa a las pretensiones que la apelante funda en ellas.

Por lo demás, cabe recordar que, en la tarea de establecer la inte- ligencia de normas de la índole mencionada, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos de las partes, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 326:2880).

-IV-

En cuanto al fondo de la cuestión planteada, debe tenerse pre- sente que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 28 del Estatuto para el Personal de la Secretaría de Inteligencia y para el Personal Civil de Inteligencia de los Organismos de Inteligencia de las Fuerzas Ar- madas , aprobado por el decreto 1088/03, “(s) e entiende por Remu- neración Base la correspondiente a -la categoría 1 del cuadro “D” sin ningún tipo de bonificación ni suplemento, siendo la misma el haber mensual del grado de Coronel o sus equivalentes, en activi- dad (servicio efectivo) . Fijase como remuneración en las VEINTE

(20) categorías los porcentajes de la Remuneración Base del Perso- nal Militar que en cada caso se indica en el ANEXO 2 del presente. Se entiende por haber mensual el definido en el artículo 2401 de la Reglamentación del Capítulo IV -Haberes del Título II Personal Militar en Actividad, de la Ley para el Personal Militar, Nº 19.101 y sus modificatorias”.

Es decir, existe una regla de proporcionalidad, prevista normati- vamente, entre las retribuciones del personal civil de inteligencia de las Fuerzas Armadas y las del personal militar en actividad en servicio efectivo de las mismas fuerzas, según la cual se toma como referencia el haber mensual del grado de coronel (o sus equivalentes) para deter- minar la remuneración base de la categoría 1 del cuadro “D” de aquel

personal, a partir de la cual se calculan -en un porcentaje de ella- las retribuciones de todas las categorías que integran aquel personal civil.

Sentado lo anterior, cabe señalar que por medio del decreto 1305/12, aplicable al personal militar de las Fuerzas Armadas, se sustituye- ron los suplementos particulares “por responsabilidad de cargo o fun- ción” y “por mayor exigencia de vestuario” previstos por los apartados

1. y e) del inc. 4° del art. 2405 de la reglamentación del capítulo IV -Ha- beres- del título II de la ley para el personal militar 19.101, aprobada por el decreto 1081/73 y sus modificatorios, por los suplementos parti- culares “por responsabilidad jerárquica” y por administración del ma- terial”; se determinaron las condiciones que debería reunir el perso- nal militar en actividad para percibir uno u otro suplemento, en forma excluyente entre sí (según el art. 3°); se establecieron los coeficientes a aplicarse sobre el haber mensual para la percepción de dichos su- plementos; y se fijó un tope del 35% -para el suplemento por responsa- bilidad jerárquica- y del 55% -para el suplemento por administración del material- del total del personal en actividad de cada fuerza armada y del total de efectivos de un mismo grado a los que correspondería otorgar estos suplementos (art. 2°).

Asimismo, se derogaron los incs. f) y j) del artículo 2408 de la re- glamentación del capítulo IV -Haberes- del título II de la ley 19.101, aprobada por el decreto 1081/73 y sus modificatorios, por medio de los cuales se habían creado las compensaciones “por adquisición de textos y demás elementos de estudios” y “por vivienda”, respec- tivamente (art. 4°).

Mediante el art. 5° del mismo decreto, se dispuso que el personal que, por aplicación de las medidas contenidas en tal decreto, perci- biera una retribución mensual bruta inferior a la que le hubiere co- rrespondido según el escalafón vigente a la fecha de su entrada en vi- gencia, sin considerar el efecto de ninguna medida judicial, y en tanto se mantuvieran las condiciones previstas en dicho escalafón para su percepción, cobraría una suma fija transitoria que se determinaría por la metodología y con los efectos contemplados en las disposiciones del inc. b) del art. 1° del decreto 5592/68, la cual no podría estar sujeta a ningún tipo de incremento salarial y permanecería fija hasta su absor- ción por cualquier incremento en las retribuciones , aun los correspon- dientes a los ascensos del personal.

Por último, se suprimieron los adicionales transitorios creados por los arts. 5° de los decretos 1104/05, 1095/06, 871/17, 1053/08 y 751/09 (art. 6°) y se dejaron sin efecto las compensaciones otorgadas al per-

sonal militar en situación de retiro y pensionistas de las Fuerzas Armadas por los decretos 1994/06, 1163/07, 1653/08, 753/09, 2048/09 y 894/10 (art. 7°).

También resulta pertinente mencionar que, por medio de la mo- dificación introducida por el decreto 245/13, se eliminó el límite del 35% del total de efectivos de un mismo grado que podrían percibir el suplemento por responsabilidad jerárquica, aunque se aclaró que no podría generalizarse dicho suplemento por grado (art. 2°), y se elevó el porcentaje de los efectivos de un mismo grado a los que podría asignarse el suplemento por administración del material al (art. 3°); y que, mediante el decreto 855/13, se convirtió la suma fija transitoria creada por el art. 5° del decreto 1305/12 en una suma fija permanente, no remunerativa y no bonificable, ni sujeta a incre- mento salarial alguno.

Por otra parte, conviene mencionar que, por medio del decreto 1306/12, aplicable al personal civil de inteligencia de los orga- nismos de inteligencia de las Fuerzas Armadas, se dejaron sin efecto -a partir del 1° de agosto de 2012- los incrementos dispuestos por los decretos 1782/06, 871/07, 1053/08 y 751/09 en los coeficientes de las compensaciones por vivienda, por trabajos extraordinarios y por mayor exigencia de vestuario; se dispuso restablecer los por- centajes y coeficientes establecidos por el Estatuto aprobado por el decreto 1088/03; y se suprimieron -a partir de la misma fecha- los adicionales transitorios creados por los decretos mencionados an- teriormente (arts. 1° a 4°). Asimismo, se determinó que el personal civil de inteligencia de los Organismos de Inteligencia de las Fuer- zas Armadas percibiría su remuneración base conforme a las dis- posiciones del art. 28 del Estatuto aprobado por el decreto 1088/03 (art. 5°); y se estableció que aquellos que, por aplicación de tales modificaciones, percibieran una retribución mensual bruta inferior a la que les hubiese correspondido según el escalafón vigente hasta aquella fecha, sin considerar el efecto de ninguna medida judicial, y en tanto se mantuvieran las condiciones previstas en dicho esca- lafón para su percepción, cobrarían una suma fija transitoria que se determinaría por la metodología y con los efectos contemplados en las disposiciones del inc. b) del art. 1° del decreto 5592/68, la que no podría estar sujeta a ningún tipo de incremento salarial y per- manecería fija hasta su absorción por cualquier incremento en las retribuciones, incluyendo los correspondientes a los ascensos del personal (art. 6°).

-V-

Este Ministerio Público, en el dictamen del 16 de marzo de 2017 emitido en la causa CAF 46478/2013-1-RHI, “Sosa, Carla Elizabeth y otros c/ E.N.- M° Defensa Ejército s/ personal militar y civil de las FF.AA. y de seg.”, propició -en virtud de los fundamentos que allí se expusieron, a los cuales me remito en razón de brevedad- confirmar la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (sala II) que había declarado el carácter re- munerativo y bonificable de los suplementos “por responsabilidad je- rárquica” y “por administración del material” creados por el decreto 1305/12 y sus modificatorios y dispuesto que ellos debían ser incluidos en el concepto “sueldo” determinado por el art. 55 de la ley 19.101.

En tales condiciones, si las asignaciones otorgadas al personal mi- litar en actividad bajo las denominaciones “suplemento particular por responsabilidad jerárquica” y “suplemento particular por administra- ción del material” deben formar parte de su haber mensual (concepto que, a partir del 1° de julio de 2005 y según lo dispuesto por el decreto 1081/05, coincide con el concepto “sueldo” de la ley 19.101 -arts. 53 a 55- como un único elemento -v. Fallos: 334:275, consid. 8°-), forzoso es concluir en que, por aplicación del régimen de proporcionalidad esta- blecido por el art. 28 del Estatuto aprobado por el decreto 1088/03, aque- llas asignaciones deben ser tenidas en cuenta para determinar la re- muneración base de la categoría 1 del cuadro “D” del personal civil de inteligencia de los organismos de inteligencia de las Fuerzas Armadas.

Ahora bien, toda vez que la declaración de la existencia de ese de- recho no puede conducir a que la remuneración base de la categoría 1 del cuadro “D” del personal civil de inteligencia de los organismos de inteligencia de Las Fuerzas Armadas (a partir de la cual se cal- cula la remuneración de las veinte categorías de ese personal en los porcentajes que surgen del anexo 2 del mencionado Estatuto) supere el haber mensual del grado de coronel o sus equivalentes -integrado también por las sumas que correspondan como consecuencia del reco- nocimiento del carácter remunerativo y bonificable de los suplemen- tos “por responsabilidad jerárquica” y “por administración del mate- rial” otorgados por el decreto 1305/12-, estimo que, para el caso de que los actores perciban una suma fija transitoria en los términos del art. 6° del decreto 1306/12, este último monto deberá ser absorbido por el incremento de sus remuneraciones que implica el acogimiento de la pretensión de autos, y -en consecuencia- descontado al momento de efectuar la liquidación (doctrina de Fallos: 334:275).

-VI-

Opino, por lo tanto, que corresponde declarar formalmente admi- sible el recurso extraordinario interpuesto por la parte demandada y confirmar la sentencia apelada, con los alcances que surgen de este dictamen. Buenos Aires, 27 de septiembre de 2018. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 22 de abril de 2021.

Vistos los autos: “López Quintero, Adriana Sonia Patricia y otros c/ EN – Dirección de Inteligencia del Ejército Argentino s/ Personal Mi- litar y Civil de las FFAA y de Seg.”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dic- tamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que corresponde remitir- se en razón de brevedad.

Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se con- firma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (según su voto)— ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (según su voto)— JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

Considerando que:

Los agravios planteados por la demandada encuentran adecuada respuesta en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal y en el pre-

cedente “Sosa, Carla Elizabeth” (Fallos: 342:832), voto del juez Carlos Fernando Rosenkrantz, a cuyos términos cabe remitir por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procura- dora Fiscal, corresponde declarar admisible el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportuna- mente, devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ.

VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dic- tamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que corresponde remitir- se en razón de brevedad, con exclusión de las citas de Fallos: 334:275.

Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se con- firma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.

Recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional – Ejército Argentino, par- te demandada, representado por el Dr. Jorge Alberto Huarte y con el patrocinio letra- do de la Dra. Hilda Susana Resumil.

Traslado contestado por los actores, representados por la Dra. Lina Patricia Rino.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administra- tivo Federal, Sala III.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal nº 3.

NOFAL, MIRANDA C/ EDENOR SA S/ AMPARO

CONFLICTO DE COMPETENCIA

El conflicto de competencia suscitado en la causa entre el juzgado fede- ral en lo civil y comercial y el juzgado nacional en lo comercial, debe ser dirimido por la Corte Suprema.

COMPETENCIA

Para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que la actora hace en su escrito de demanda y, en la medida que se adecúe a ellos, al derecho que invoca como fundamento de la pretensión.

COMPETENCIA

Es competencia la justicia en lo civil y comercial federal para entender en la demanda iniciada contra una empresa distribuidora del servicios de energía eléctrica con el objeto de que, en los términos de lo dispues- to en las leyes 24.065 y 24.240, se deje sin efecto la medición y ulterior facturación del servicio de suministro de energía eléctrica, toda vez que más allá de que la parte actora funde también su pretensión en normas que integran el derecho común como la ley 24.240, la cuestión debatida no se halla ceñida exclusivamente a una relación contrac- tual entablada entre particulares, ni tampoco se trata estrictamente de una mera desavenencia comercial entre un usuario y la empresa prestataria del servicio sino por el contrario, la solución del pleito se vincula, de manera directa, con aspectos que refieren a la interpreta- ción y aplicación de las normas de naturaleza federal que conforman el marco regulatorio de la actividad (ley 24.065, decreto 1398/92 y disposi- ciones modificatorias y reglamentarias).

CONFLICTO DE COMPETENCIA

El órgano legalmente facultado para dirimir la contienda de competen- cia suscitada entre la Justicia Nacional en lo Civil y Comercial Federal y

la Justicia Nacional en lo Comercial, con arreglo a lo previsto en el art. 24, inciso 7° del decreto-ley 1285/58, es la Cámara Nacional de Apelacio- nes en lo Civil y Comercial Federal, la cual reviste la calidad de tribunal de alzada del juez que primero conoció (Disidencia de los jueces Ro- senkrantz y Highton de Nolasco).

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

El Juzgado en lo Civil y Comercial Federal nº 11 y el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 10 discrepan res- pecto de la competencia para entender en el presente amparo que tiene por objeto que Edenor S.A. deje sin efecto las facturas de ser- vicio eléctrico que califica de erróneas y excesivas, y emita unas correctas. Funda la acción, centralmente, en el artículo 31 de la ley 24.240, y solicita, además, la reparación del daño directo y el daño punitivo en los términos de los artículos 40 bis y 52 bis de ese cuerpo legal (fs. 22/32).

La acción fue interpuesta ante la justicia federal que, con remisión a los fundamentos del dictamen del Ministerio Público, se declaró in- competente. Al efecto, valoró que no se discuten cuestiones vinculadas con normas federales, y que el contrato en cuestión es de naturaleza comercial (fs. 34/35 y 36).

A su turno, el juzgado en lo comercial rechazó la atribución de competencia, con sustento en la pretensión se origina en el alegado error de medición y facturación por parte de la empresa distribuido- ra de electricidad demandada, lo cual remite al análisis y aplicación de la legislación regulatoria del servicio eléctrico, de carácter federal (fs. 52/53).

Devueltas las actuaciones, el juzgado federal mantuvo su criterio y las elevó a la cámara del fuero para que resuelva la cuestión en los términos del artículo 24, inciso 7, del decreto-ley 1285/58 (fs. 55).

Finalmente, la alzada civil y comercial federal elevó las actuacio- nes a la Corte Suprema para que dirima la contienda en atención a lo resuelto en el precedente de Fallos: 341:611, “José Mármol” (fs. 57).

-II-

Sin perjuicio del criterio expuesto por esta Procuración Gene- ral en el dictamen emitido el 15 de marzo de 2016 en la causa CFP 9688/2015/1/CA1-CS1, “José Mármol 824 (ocupantes de la finca) s/ in- cidente de incompetencia”, en atención a la vista conferida y en razón de lo resuelto por la Corte Suprema el 12 de junio de 2018 en el referido incidente (Fallos: 341:611), corresponde que me pronuncie en la con- tienda suscitada.

-III-

Tal como surge del relato de los hechos de la demanda, los cuales deben ser considerados a fin de resolver las cuestiones de competen- cia (Fallos: 340:400, “Turnes”, entre muchos otros), la actora denuncia un error de medición y de facturación del servicio de energía eléctrica de dos periodos, el cual por superar el 50% del consumo efectivo de dos meses, debe presumirse (Cf. art. 31, ley 24.240). Solicita, con base en los artículos 40 bis y 52 bis de la ley 24.240, que se fijen indemnizacio- nes en concepto de daño punitivo y daño directo (fs. 22/32).

En ese marco, considero que lo medular de la controversia plan- teada involucra cuestiones que no exceden el ámbito del derecho común, ya que el debate del caso se encuentra ceñido exclusiva- mente a determinar si existieron los incumplimientos contractuales atribuidos a la demandada, con fundamento en la ley 24.240 (CSJN, en autos CIV 45404/2018/CS1, “Gabotto Losasso, Christian Javier Fernando c/ Telecom Personal SA s/ ordinario”, sentencia del 5 de noviembre de 2019).

De allí que tal como se ha reseñado, la acción se basa, princi- palmente, en un reclamo derivado del incumplimiento de obliga- ciones nacidas en el marco de un contrato de naturaleza mercan- til, lo cual autoriza a enmarcar a la pretensión en el ámbito del derecho comercial.

-IV-

Por lo expuesto, opino que estos autos deberán tramitar ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 10, al que se deberán remitir a sus efectos. Buenos Aires, 2 de marzo de 2020. Víctor Abramovich.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 22 de abril de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

1°) Que tanto la jueza subrogante a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal n° 11, como el titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n° 10, se declararon incompetentes para entender en la causa.

2°) Que resulta de aplicación al sub lite la doctrina de la Competen- cia “José Mármol 824 (ocupantes de la finca)”, (Fallos: 341:611).

En función de ella, el conflicto de competencia suscitado en la cau- sa entre el juzgado federal en lo civil y comercial y el juzgado nacional en lo comercial, debe ser dirimido por esta Corte Suprema.

3°) Que para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que la acto- ra hace en su escrito de demanda y, en la medida que se adecúe a ellos, al derecho que invoca como fundamento de la pretensión (Fallos: 308:229; 311:172; 313:971, entre muchos otros).

4°) Que la actora demandó a Edenor S.A. con el objeto de que, en los términos de lo dispuesto en las leyes 24.065 y 24.240, se deje sin efecto la medición y ulterior facturación del servicio de suministro de energía eléctrica correspondiente a la vivienda que ocupa en esta ciu- dad de Buenos Aires, por no reflejar, según aseguró, el real consumo de luz de dicha unidad. Denunció que no se brindó una respuesta ade- cuada a los reclamos que impulsó a fin de que se constate el estado de los medidores del inmueble en cuestión y solicitó que se condene a la demandada al pago del daño punitivo regulado en el art. 52 bis de la ley

24.240. Requirió, además, el dictado de una medida cautelar por la cual se impida el corte del servicio en su domicilio, dada la supuesta deuda que se registraría a partir del pago parcial de los importes resultantes de las facturas controvertidas.

5°) Que, en tales condiciones, más allá de que la parte actora fun- de también su pretensión en normas que integran el derecho común

como la ley 24.240, la cuestión debatida no se halla ceñida exclusi- vamente a una relación contractual entablada entre particulares, ni tampoco se trata estrictamente de una mera desavenencia comer- cial entre un usuario y la empresa prestataria del servicio público de distribución de energía eléctrica. Por el contrario, la solución del pleito excede dichos parámetros y se vincula, de manera directa, con aspectos que refieren a la interpretación y aplicación de las normas de naturaleza federal que conforman el marco regulatorio de la ac- tividad (ley 24.065, decreto 1398/92 y disposiciones modificatorias y reglamentarias).

Asimismo, cabe recordar que este Tribunal sostuvo la competencia de la justicia federal cuando está en juego la suspensión de un servicio público nacional (art. 84 de la ley 24.065 y doctrina de los autos Compe- tencia CCF 8125/2018/CS1, “Metrogas S.A. c/ Gordillo, Nora Gladys s/ ejecutivo”, sentencia del 29 de agosto de 2019, y sus citas).

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se de- clara que resulta competente para conocer en las presentes actuacio- nes el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal n° 11, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n° 10.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (en disidencia)— ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (en disidencia)— JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ Y DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

1°) Que tanto la jueza subrogante a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal n° 11, como el titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n° 10, se declararon incompetentes para entender en la causa.

2°) Que, como lo sostuvimos en nuestros respectivos votos en disi- dencia en los autos Competencia “José Mármol 824 (ocupantes de la finca)” (Fallos: 341:611), a cuyos fundamentos y conclusiones corres- ponde remitir en razón de brevedad, el órgano legalmente facultado para dirimir la contienda, con arreglo a lo previsto en el art. 24, inciso 7° del decreto-ley 1285/58, es la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, la cual reviste la calidad de tribunal de alzada del juez que primero conoció.

3°) Que, en las condiciones expresadas, no corresponde la inter- vención de esta Corte en el caso.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, a los fines correspondientes, remítanse las presentes actuaciones a la Cá- mara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. Hágase saber al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comer- cial Federal n° 11 y al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n° 10.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.

P., L. R. C/ IOSPER S/ ACCIÓN DE AMPARO

FACULTADES DE LA CORTE SUPREMA

La Corte cuenta con las atribuciones necesarias para disponer, en el marco de todas las causas promovidas ante sus estrados por las diver- sas vías legalmente contempladas, la adopción de medidas que juzgare convenientes para obtener información sobre circunstancias concer- nientes a los asuntos sobre los que es llamada a intervenir.

FACULTADES DE LA CORTE SUPREMA

Sin abrir juicio sobre la concurrencia de los requisitos que condicionan la admisibilidad del recurso extraordinario promovido por la demanda-

da, corresponde disponer la realización de las medidas para mejor pro- veer que se consideran apropiadas – pedido de informes a la Academia Nacional de Medicina y al Ministerio de Salud de la Nación – sobre el tratamiento que se solicita en la causa.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 22 de abril de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

Que esta Corte cuenta con las atribuciones necesarias para dispo- ner, en el marco de todas las causas promovidas ante sus estrados por las diversas vías legalmente contempladas, la adopción de medidas que juzgare convenientes para obtener información sobre circunstan- cias concernientes a los asuntos sobre los que es llamada a intervenir (conf. Fallos: 307:1229; 339:927).

Que en las condiciones expresadas y sin abrir juicio sobre la concu- rrencia de los requisitos que condicionan la admisibilidad del recurso ex- traordinario promovido por la demandada, corresponde disponer la reali- zación de las medidas para mejor proveer que se consideran apropiadas.

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones, se re- suelve requerir los siguientes informes en relación con el tratamiento de reemplazo enzimático con alfaglucosidasa ácida:

1.- A la Academia Nacional de Medicina para que informe:

1. Si se han establecido beneficios clínicos con el uso de dicho tra- tamiento para la enfermedad de Pompe y si se muestran diferencias categóricas con su empleo en las diversas formas de manifestación clí- nica de la enfermedad. Indique, asimismo, en qué ámbito geográfico, durante cuánto tiempo y en cuántos casos se han estudiado y verifica- do los resultados del fármaco.
2. Cuál es la posología recomendada para la administración del tratamiento referido y cuál es su duración estimada.
3. Si el tratamiento de reemplazo enzimático con alfaglucosidasa ácida está prescripto para pacientes de cualquier edad o si, por el con- trario, solo resulta efectivo en alguna etapa del desarrollo humano o franja etaria.
4. Si el tratamiento referido es igualmente apropiado en los casos en que, además de la enfermedad de Pompe, los pacientes presenten otras patologías y si su suministro es compatible con otros fármacos.
5. Si existen drogas u otro tipo de terapias recomendadas para el tratamiento de la enfermedad de Pompe y, en su caso, cuál es su costo y grado de efectividad.
6. Cualquier otra información científica relevante vinculada con la utilización del tratamiento de reemplazo enzimático con alfagluco- sidasa ácida.

2.- Al Estado Nacional -Ministerio de Salud de la Nación- para que informe:

1. El número de personas afectadas por la enfermedad de Pompe en el país, conforme a los registros existentes en esa cartera de Es- tado, con precisión de cuántas están siendo tratadas con reemplazo enzimático con alfaglucosidasa ácida y, en su caso, bajo qué tipo de co- bertura asistencial o plan de salud se les suministra ese tratamiento.
2. Si ha recibido requerimientos de financiación y cobertura para dicho tratamiento por parte de particulares o de institucionales mé- dico-asistenciales, proporcionando datos sobre cada uno de esos pe- didos, así como sobre el costo invocado por los peticionarios en cada oportunidad.
3. Si se halla vigente la inscripción de alfaglucosidasa ácida en el Registro de Especialidades Medicinales (REM) de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT).
4. Si existen pedidos de autorización para la producción de algún otro fármaco para el tratamiento de la enfermedad de Pompe con si- milares propiedades terapéuticas que las del indicado.
5. Si esa cartera ministerial contempla la posibilidad de otorgar subsidios, planes de auxilio financiero, compensaciones u otro tipo de recursos a los organismos agentes del sistema de salud que, con arre- glo a la normativa vigente, afronten el costo de los tratamientos de reemplazo enzimático con alfaglucosidasa ácida.

A la información requerida en los puntos anteriores deberá adi- cionarse todo otro material científico relevante vinculado con la utili- zación del tratamiento de reemplazo enzimático con alfaglucosidasa ácida, así como cualquier disposición que se dicte con posterioridad a la presente y que tenga incidencia sobre el tema en cuestión.

Fíjese en 30 días el plazo para dar cumplimiento con los informes que se solicitan. Líbrense las comunicaciones respectivas.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI.

CARRIÓ, JORGE EMANUEL C/ GALENO ART S.A. S/ ACCIDENTE – LEY ESPECIAL

RIESGOS DEL TRABAJO

Es arbitraria la sentencia que insta al actor a transitar una nueva instancia administrativa ante las comisiones médicas, sin ponderar que ya había agotado el procedimiento ante el SECLO y tenía expe- dita la vía judicial, pues incurre en un exceso de rigor formal que no guarda relación con las constancias de la causa y la normativa aplica- ble, en tanto la administración, a través de resoluciones -298/17 de la SRT y 463-E/2017 del MTEySS-, decidió que el nuevo procedimiento será aplicable a las actuaciones administrativas iniciadas a partir del 1 de marzo de 2017 y reconoció que la culminación de los trámites iniciados ante el SECLO con anterioridad a esa fecha, agotan la ins- tancia administrativa.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

Si bien la decisión en materia de habilitación de instancia resulta una cues- tión de índole procesal ajena al recurso del artículo 14 de la ley 48, corres- ponde hacer excepción a ese principio en aquellos casos en los cuales se causa un agravio de imposible o inoportuna reparación ulterior, pues se veda al recurrente el acceso a la jurisdicción de los tribunales y se restrin- ge sustancialmente su derecho de defensa, situación que se observa en el caso en tanto la decisión recurrida declaró la falta de aptitud jurisdiccional de la justicia nacional del trabajo y clausuró la vía procesal promovida.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

Toda vez que se formularon agravios con base en la existencia de cues- tión federal así como en la doctrina de la arbitrariedad, corresponde atender primeramente a estos últimos pues, de configurarse tal vicio, no habría sentencia propiamente dicha.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

SENTENCIA ARBITRARIA

Resulta procedente el recurso extraordinario pues, si bien es cierto que las cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal son ajenas, como regla, a la vía del artículo 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a dicho principio cuando el tribunal a quo no ha dado un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo con las constancias de la causa y la normativa aplicable.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo revo- có la sentencia de primera instancia que había rechazado la excepción

de incompetencia y, en consecuencia, declaró la falta de aptitud juris- diccional con fundamento en que no se hallaba cumplida la instancia administrativa previa y obligatoria ante las comisiones médicas pre- vista en la ley 27.348 (fs. 124/126 del expediente principal, al que me referiré, salvo aclaración en contrario).

Consideró que la Resolución 899-E/2017 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), en cuanto estableció que las cuestiones ju- rídicas serán abordadas por el secretario técnico letrado y no por los profesionales médicos, subsanó el defecto constitucional que acarrea- ba el procedimiento administrativo y, por ello, el agotamiento de esa instancia resulta un requisito ineludible para acceder a la jurisdicción.

-II-

Contra ese pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraor- dinario federal (fs. 129/146), que denegado (fs. 150), motivó el presente recurso de queja (fs. 26/30 del respectivo cuaderno).

Plantea que el procedimiento administrativo ante las comisiones médicas es inconstitucional y, además, se agravia sobre la doctrina de la arbitrariedad de sentencias pues afirma que el tribunal no aplicó el derecho vigente a las circunstancias del caso. Sostiene que se ven afectadas sus garantías de defensa en juicio, acceso a la justicia, debi- do proceso, igualdad ante la ley y juez natural.

Por un lado, afirma que la ley otorga a la instancia administrativa facultades que son exclusivas de los jueces. Argumenta que el nue- vo marco legal impone un verdadero contencioso jurídico dirigido por personal inidóneo, que deja al arbitrio de los médicos decisiones tales como determinar si un accidente o una enfermedad puede considerar- se como una contingencia cubierta o no por la ley de riesgos del traba- jo. Indica que el sistema no ofrece garantías de imparcialidad, debido a la posición de poder de las aseguradoras y al diseño de un régimen procesal que promueve la aceptación de las propuestas de reparación de las aseguradoras de riesgo de trabajo.

Argumenta que el control judicial no es amplio ni suficiente ya que solo se puede acceder a la justicia por la vía recursiva, lo que impide la amplitud de debate y la producción de prueba obstruyendo el derecho del trabajador de accionar ante su juez natural por los infortunios la- borales sufridos. Afirma que la Corte en Fallos: 327:3610, “Castillo”, se pronunció en ese sentido.

Plantea que obligar al trabajador a una instancia administrativa previa lo pone en pie de desigualdad con respecto a otros ciudadanos

que pretendan la reparación de daños causados por cuestiones ajenas al trabajo, pues estos tienen expedita la vía judicial. Para más, agrega que la modificación procesal introducida por la ley 27.348 vulnera el principio de progresividad en materia de derechos sociales.

Por otro lado, arguye que la cámara aplicó en forma retroactiva la ley 27.348 a un accidente ocurrido antes de su entrada en vigencia, y que ello afecta la garantía de juez natural. En ese sentido, señala que el actor agotó el procedimiento administrativo ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatorio (SECLO) creado por la ley 24.635, y que ello determinó el marco normativo aplicable en materia de acce- so a la jurisdicción. Remarca que esa norma se encontraba vigente al ocurrir el infortunio y el agotamiento de esa instancia de conciliación previa era un requisito necesario para accionar ante la justicia laboral nacional. Sobre esa base, afirma que la decisión del a quo, en cuanto impone un nuevo trámite administrativo ante las comisiones médicas, impone exigencias legales excesivas que provocan una superposición de instancias y obstruyen el acceso del actor a la jurisdicción sin fun- damento que lo justifique.

-III-

En primer término, cabe señalar que si bien es jurisprudencia de la Corte Suprema que la decisión en materia de habilitación de ins- tancia resulta una cuestión de índole procesal ajena al recurso del ar- tículo 14 de la ley 48 (Fallos: 323:650, “Caplán”, entre otros), se han exceptuado de ese principio aquellos casos en los cuales se causa un agravio de imposible o inoportuna reparación ulterior pues se veda al recurrente el acceso a la jurisdicción de los tribunales y se restrin- ge sustancialmente su derecho de defensa (Fallos: 323:1919, “Acosta”; 330:4024, “Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados”, entre otros). Estimo que ello acontece en el sub lite pues la decisión recurrida declaró la falta de aptitud jurisdiccional de la justicia nacional del trabajo y clausuró la vía procesal promovida.

En segundo término, considero que al haberse formulado agravios con base en la existencia de cuestión federal así como en la doctrina de la arbitrariedad, corresponde atender primeramente a estos últimos pues, de configurarse tal vicio, no habría sentencia propiamente dicha (Fallos: 318:189, “Bichute de Larsen”; 323:35, “Botti”; 338:1347, “Regis- tro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores”; 339:1520, “Fri- gerio”; 341:1106, “Varela”, entre otros). En ese sentido, la apelación resulta procedente pues, si bien es cierto que las cuestiones de hecho,

prueba y derecho procesal son ajenas, como regla, a la vía del artículo 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a dicho principio cuando, como en el caso, el tribunal a quo no ha dado un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo con las constancias de la causa y la nor- mativa aplicable (Fallos: 339:1583, “Puente Olivera”; 340:1331, “Parra”; 341:427, “Rica”, entre muchos otros).

-IV-

En el sub lite la sentencia recurrida declaró la falta de aptitud ju- risdiccional con fundamento en la aplicación al caso de la ley 27.348, que establece una instancia administrativa previa y obligatoria ante las comisiones médicas.

Si bien la demanda fue interpuesta el 27 de diciembre de 2017, es decir, luego de la entrada en vigencia de la norma, el actor había ago- tado con anterioridad la instancia administrativa ante el SECLO que imponía la ley 24.635. En efecto, de las constancias de la causa surge que el señor Carrio compareció el día 30 de diciembre de 2016, con el debido patrocinio letrado, ante el conciliador laboral Osvaldo Alberto Landi, quien, ante la ausencia de la aquí demandada, decidió culmi- nar el procedimiento de conciliación laboral obligatoria y habilitar la instancia judicial (ver fs. 3). El acta de cierre fue señalada por el accio- nante en la demanda (fs. 17.), e invocada en la contestación al planteo de excepciones previas como argumento para su rechazo (fs. 94), pero no fue considerada por la sentencia en crisis, que solo analizó la vali- dez constitucional de la ley 27.348 y sus reglamentaciones.

Al respecto, corresponde remarcar que la resolución 298/17 de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo (SRT), emitida el 23 de fe- brero de 2017, que reglamenta el procedimiento previo y obligatorio ante las Comisiones Médicas estipulado por la ley 27.348, prevé que las disposiciones allí contenidas “sólo resultarán aplicables al trámite de las actuaciones y los procedimientos admininistrativos iniciados a partir del 1 de marzo de 2017” (artículo 41). En sentido concordante, la resolución 463-E/2017 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, del 11 de abril de 2017, establece que “…para los casos de los reclamos iniciados (sorteo informático) que tengan por objeto acciden- tes laborales y/o enfermedades profesionales Ley Nº 24.557; Ley Nº 26.773 en el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria -SECLO- con fecha anterior al 1 de marzo de 2017, se deberá continuar su trámite normal y habitual tanto para el cierre de la instancia como para los eventuales acuerdos de conformidad a lo normado por la Ley Nº 24.635 y Decreto N 1169/96 modif. Decreto N° 1347/99” (art. 1).

En resumen, la administración, a través de las resoluciones men- cionadas, decidió que el nuevo procedimiento será aplicable a las ac- tuaciones administrativas iniciadas a partir del 1 de marzo de 2017 y reconoció que la culminación de los trámites iniciados ante el SECLO con anterioridad a esa fecha, agotan la instancia administrativa. En ese marco, estimo que la cámara debía pronunciarse sobre la aplica- ción de la normativa referida, pues constituye una cuestión prima fa- cie conducente para la correcta solución del caso.

Por lo tanto, considero que la sentencia en crisis, que insta al ac- tor a transitar una nueva instancia administrativa ante las comisiones médicas, sin ponderar que ya había agotado el procedimiento ante el SECLO y tenía expedita la vía judicial, incurre en un exceso de rigor formal que no guarda relación con las constancias de la causa y la nor- mativa aplicable, por lo que debe ser descalificada con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad.

Finalmente, la naturaleza de los derechos discutidos en el presen- te caso, el tiempo transcurrido desde el acta de cierre de SECLO -casi dos años y medio-, y el prolongado procedimiento recursivo que se ha desarrollado hasta esta instancia extraordinaria, conducen, en mi en- tender, a que esa Corte Suprema, en resguardo de un buen servicio de justicia, haga uso de la facultad conferida por el artículo 16, segun- da parte, de la ley 48, y se expida de forma definitiva sobre el punto en disputa, declarando habilitada la instancia judicial (Fallos: 339:189; “Guzmán”, 335:2294, “Gómez”).

-V-

Por lo expuesto, opino que corresponde declarar procedente la queja y el recurso extraordinario, habilitar la instancia judicial y de- volver los autos al tribunal de origen a sus efectos. Buenos Aires, 25 de junio de 2019. Víctor Abramovich.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 22 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa Carrió, Jorge Emanuel c/ Galeno ART S.A. s/ accidente – ley especial”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que las cuestiones traídas a conocimiento de esta Corte encuen- tran adecuada respuesta en el dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir, en lo perti- nente, por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revo- ca la sentencia recurrida, con costas. Agréguese la queja al expe- diente principal y devuélvase a fin de que se ordene su radicación y tramitación por ante el juzgado que corresponda. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por Jorge Emanuel Carrió, parte actora, representado por el Dr. Alexis Gabriel Yebne.

Tribunal de origen: Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n° 75.

DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA PROVINCIA DEL CHACO Y OTRO C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL Y/O MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINERÍA DE LA NACIÓN Y OTRO S/ MEDIDA CAUTELAR (AUTÓNOMA)

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Las sentencias de la Corte deben ceñirse a la situación existente al mo- mento de ser dictadas.

SUBSISTENCIA DE LOS REQUISITOS

La subsistencia de los requisitos jurisdiccionales es comprobable de ofi- cio y su desaparición importa la de poder juzgar y entre tales extremos, se halla la inexistencia de gravamen cuando las circunstancias sobrevi- nientes han tornado inoficiosa la decisión pendiente.

DEPOSITO PREVIO

No corresponde integrar el depósito establecido en el artículo 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuando la Corte se abs- tiene de dictar pronunciamiento en la queja por considerarlo inoficioso.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 22 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Defensor del Pueblo de la Provincia del Chaco y otro c/ Poder Ejecutivo Nacional y/o Ministerio de Energía y Minería de la Nación y otro s/ medida cautelar (autónoma)”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia que, al confirmar lo decidido en primera instancia, con- cedió la medida cautelar peticionada en el escrito de inicio por el señor Defensor del Pueblo de la Provincia del Chaco, el Estado Nacional (Mi- nisterio de Energía y Minería de la Nación) interpuso recurso extraor- dinario que, al ser denegado, dio motivó a la presente queja.

2°) Que las sentencias de la Corte deben ceñirse a la situación exis- tente al momento de ser dictadas (Fallos: 301:947; 306:1160; 318:342, entre muchos otros).

Asimismo, se ha subrayado que la subsistencia de los requisitos jurisdiccionales es comprobable de oficio y su desaparición importa la

de poder juzgar (Fallos: 315:466), y que, entre tales extremos, se halla la inexistencia de gravamen cuando las circunstancias sobrevinientes han tornado inoficiosa la decisión pendiente (Fallos: 313:1081; 329:187, 3221, entre otros).

3°) Que la situación descripta se configura en la especie, puesto que, del cotejo de los autos principales, surge que la medida cautelar impugnada fue dispuesta el 2 de marzo de 2017 por el término de seis meses. Si bien dicha tutela ha sido objeto de una ampliación material y de tres prórrogas temporales, la última de ellas se decretó el 10 de agosto de 2018 por el término de seis meses complementarios más.

4°) Que en las condiciones expresadas, como lo ha decidido esta Corte en un asunto sustancialmente análogo [causa FBB 8966/2014/2/2/ RH2 y otro “Naumann, Eric Otto y otros c/ Camuzzi Gas Pampeana

S.A. y otros s/ amparo ley 16.986”, fallada el 10 de agosto de 2017], ca- rece de objeto actual que el Tribunal se pronuncie con relación a los agravios del recurrente, pues mediante ellos se procura, en definitiva, que se deje sin efecto una medida cautelar cuya vigencia se ha agota- do, circunstancia que torna inoficiosa toda decisión.

5°) Que, por último, corresponde señalar que no corresponde in- tegrar el depósito establecido en el artículo 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuando —como en el caso— la Corte se abstiene de dictar pronunciamiento en la queja por considerarlo inofi- cioso (Fallos: 286:220 y 300:712; conf. causa “Hospital Privado Nuestra Señora de la Merced SA”, Fallos: 341:122).

Por ello, se declara inoficioso emitir un pronunciamiento en las presentes actuaciones. Exímase al recurrente de integrar el depósito cuyo pago se encontraba diferido en los términos de la acordada 47/91. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y archívese.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por el Estado Nacional (Secretaría de Gobierno de Energía), demandada en autos, representada por la Dra. Mariana Cóccaro, en el doble carácter de letrada apoderada y patrocinante.

Tribunal de origen: Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Primera Instancia n° 2 de Resistencia.

DUPUY, JOSÉ LUIS C/ E.N.A. –EJÉRCITO ARGENTINO–

S/ IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO

RECURSO EXTRAORDINARIO

Si bien las resoluciones referentes a medidas cautelares no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas, en los términos que exi- ge el art. 14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario, esa regla cede cuando aquéllas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible reparación posterior.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

La resolución apelada es asimilable a definitiva, en tanto la decisión del a quo que rechazó el pedido de levantamiento de la medida cautelar in- novativa dictada en la causa, ocasiona a la demandada un agravio, pues la decisión precautoria posee los mismos alcances y efectos que tendría una eventual sentencia definitiva favorable a la parte actora; decisión que, a la vez, trae aparejada una alteración en la asignación de los recur- sos afectados al presupuesto de las Fuerzas Armadas que puede pertur- bar su normal desenvolvimiento y de ese modo, una eventual sentencia favorable a la demandada no importaría una reparación oportuna.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIDA CAUTELAR

El auto que dispone, modifica o suprime una medida cautelar no tiene fuerza material de cosa juzgada y, no obstante la preclusión de la fa- cultad de impugnarlo, puede ser alterado en cualquier tiempo cuando cambian las circunstancias en las que fue dictado.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar que or- denó la reincorporación del actor en las filas del Ejército Argentino, en tanto el a quo, para desestimar el pedido de levantamiento de la medi- da sostuvo que la circunstancia esgrimida por la apelante respecto al nuevo acto administrativo que modifica los recaudos cautelares, dado que resuelve la falta de relación entre la afección del actor y los actos de servicio, son cuestiones que exceden el acotado marco de análisis en los procesos cautelares, por lo que no corresponde que sea resuelto, cuando precisamente el acto administrativo al que se refiere, por medio del cual se declaró que la afección padecida por el soldado voluntario no guardaba relación con los actos del servicio, como todo acto admi- nistrativo goza de presunción de legitimidad e importa un elemento de suficiente relevancia que justifica revisar si se mantienen las circuns- tancias que motivaron, en su momento, el dictado de la medida cautelar.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar que ordenó la reincorporación del actor en las filas del Ejército Argentino, pues la afirmación de la cámara en cuanto a que la consideración de un nuevo acto administrativo excedía el acotado marco de conocimiento del proce- so cautelar resulta insostenible, en tanto se imponía verificar si esa cir- cunstancia, sobreviniente a que se hiciera lugar a la medida precautoria solicitada, restaba -o no- verosimilitud al derecho que había sido invocado en la demanda, y justamente las normas que dan marco al proceso cau- telar autorizan que la vigencia de una medida de ese tenor sea revisada si se invoca que cesaron los motivos que dieron lugar a su dictado (arts. 202 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 6 de la ley 26.854).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 139/145 de los autos principales (a cuya foliatura aludiré en lo sucesivo), la Cámara Federal de Mar del Plata, al confirmar lo resuelto

en la instancia anterior en cuanto había sido objeto de agravios por parte de la demandada Estado Nacional (Ejército Argentino), rechazó el pedido de levantamiento de la medida cautelar dictada en la causa.

Para decidir de esa manera, el vocal que votó en primer término sostuvo que por tratarse de un crédito salarial (y, por ende, de carácter alimentario), la medida cautelar estaba exceptuada de la limitación temporal prevista por el art. 5° de la ley 26.854.

Asimismo, en cuanto al agravio relativo a la falta de requerimien- to al Estado Nacional del informe previo al que alude el art. 4° de la misma ley, expresó que desnaturalizaba los caracteres de inaudita parte, sin contradictorio y sin intervención de la contraria propios de las medidas cautelares, razón por la cual consideró que esa exigencia inconstitucional por ser contraria a lo dispuesto por los arts. 1°, 16, 43, 75 -incs. 22 y 23- y 116 de la Constitución Nacional y de diversas dis- posiciones de tratados internacionales con jerarquía constitucional, al restringir el acceso a la justicia de los ciudadanos cuando demandan al Estado Nacional y colocarlos en una situación de desigualdad pro- cesal, en contradicción con los principios de tutela judicial efectiva y debido proceso legal.

En cuanto a la procedencia de mantener, o no, la cautelar dictada en autos, pedida con el objeto de reincorporar al actor en las filas del Ejército Argentino, señaló que no se observaba que hubieran varia- do las circunstancias que determinaron su acogimiento, puesto que la verosimilitud del derecho fundada en la arbitrariedad de un acto ad- ministrativo, que colisionaba con normas constitucionales, y las con- diciones de necesidad económica imperiosa, la situación de salud del actor y la composición de su familia, de la que era el único soporte de subsistencia, se habían mantenido en el tiempo.

Agregó que la circunstancia esgrimida por el apelante respecto del nuevo acto administrativo, en el que se había determinado la falta de relación entre la afección del actor y los actos de servicio, constituía una cuestión que excedía el acotado marco del proceso cautelar.

El juez que votó en segundo lugar coincidió con los argumentos de su colega según los cuales el art. 4° de la ley 26.854 era inconstitu- cional y la exigencia temporal prevista por el art. 5° de la misma ley resultaba inaplicable al caso de autos. De igual modo, lo hizo respec- to de la improcedencia del pedido de levantamiento de la medida cau- telar, al no observar que las circunstancias que habían dado origen a los requisitos de procedencia de la medida cautelar hubieran cesado o variado de tal forma que ameritara su modificación o levantamien-

to. Finalmente, el tercer vocal de la cámara adhirió a los fundamen- tos de los votos de sus colegas.

-II-

Disconforme, el Estado Nacional (Ejército Argentino) interpuso el recurso extraordinario de fs. 149/159, cuya denegación dio origen a la queja en examen.

En sus agravios, defiende la constitucionalidad del art. 4° de la ley 26.854 sobre la base de considerar que la finalidad del informe previsto por la norma es que la autoridad dé cuenta del interés público com- prometido por la solicitud de la medida cautelar, y que el plazo proce- sal para contestarlo es sumamente exiguo. Agrega que, si se hubiera observado ese precepto, difícilmente habría sido concedida la medida precautoria, pues lo actuado en el ámbito castrense respecto del actor estuvo ajustado a derecho; ello, en tanto su baja fue por haber alcanza- do el límite de edad al que se refiere el art. 10 de la ley 24.429.

Por otra parte, se queja de que el a quo haya considerado que no se habían modificado cuestiones fundamentales que justificaran disponer el levantamiento de la medida cautelar, sin tener en cuenta que, luego de dictada esa decisión precautoria, había determinado -mediante un acto administrativo firme y consentido que fue agregado como prueba en la causa- que la afección del actor no guardaba relación con los actos del servicio.

Considera arbitrario que, si el actor excede el límite de edad esta- blecido por la ley 24.429 y su dolencia no guarda relación con los actos del servicio, se ordene su reincorporación al Ejército, pues ello va más allá de la normativa aplicable. Concluye, por tal razón, en que la cá- mara no extremó los recaudos para verificar si la parte actora había acreditado la verosimilitud del derecho invocado.

También estima insuficiente la sola manifestación del actor para considerar configurado el requisito del peligro en la demora, sin que se advierta que los derechos invocados en la demanda pudieran tor- narse ilusorios durante el tiempo que transcurra hasta la sentencia definitiva-

Por último, considera que como el Estado Nacional no tiene la obli- gación legal de pagarle el salario al actor, no se verifica en el caso la presencia de un crédito alimentario.

-III-

En orden a verificar si en autos concurren los presupuestos para habilitar la instancia de excepción, cabe recordar que las resoluciones referentes a medidas cautelares no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas, en los términos que exige el art. 14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario (Fallos: 310:681; 313:116, entre muchos otros); pero esa regla cede cuando aquéllas cau- sen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pue- da ser de tardía, insuficiente o imposible reparación posterior (Fallos: 316:1833; 328:4493 y 4763, entre otros).

Sobre la base de tales premisas, considero que, en el sub lite, la resolución apelada es asimilable a definitiva, tanto la decisión del a quo, en cuanto rechazó el pedido levantamiento de la medida cautelar innovativa dictada en la causa, ocasiona a la demandada un agravio de esa naturaleza, pues la decisión precautoria posee los mismos alcan- ces y efectos que tendría una eventual sentencia definitiva favorable a la parte actora; decisión que, a la vez, trae aparejada una alteración en la asignación de los recursos afectados al presupuesto de las Fuer- zas Armadas que puede perturbar su normal desenvolvimiento; de ese modo, una eventual sentencia favorable a la demandada no importaría una reparación oportuna (v. causas P. 436, L. XLVI, “Plá José Maria otros c/ E.N.A. Minist. De Defensa s/ ordinario” y C. 59, L. XLIX, “Cla- ro, Miguel Ángel c/ Estado Nacional s/ apelación medida cautelar”, sentencias del 26 de septiembre de 2012 y del 19 de marzo de 2014, respectivamente; entre otros).

La apelación es también procedente en la medida en que atribuye arbitrariedad al pronunciamiento que impugna. En efecto, la funda- mentación que sostiene la sentencia recurrida es aparente y su con- clusión, por ello, dogmática, lo que impide tenerla como una derivación razonada del derecho vigente con singular aplicación a las circunstan- cias del caso (Fallos: 318:2431; 329:3464, entre otros).

-V-

Ante todo, cabe destacar que la medida cautelar dictada en la causa por la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata quedó firme, y en esta oportunidad debe examinarse el planteo de la parte demandada en los términos del art. 202 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, según el cual las medidas cautelares subsis- ten mientras duran las circunstancias que las determinaron, y puede requerirse su levantamiento en cualquier momento en que aquellas

cesaren. Análoga disposición se encuentra en el art. 6° de la ley 26.854 (ley de medidas cautelares contra el Estado Nacional).

En efecto, el auto que dispone modifica o suprime una medida cau- telar no tiene fuerza material de cosa juzgada y, no obstante la preclu- sión de la facultad de impugnarlo puede ser alterado cualquier tiem- po cuando cambian las circunstancias en las que fue dictado (Fallos: 321:3384; 327:202, entre otros).

Sentado lo anterior, es menester señalar que el actor inició la de- manda de autos contra el Estado Nacional (Ejército Argentino) a fin de obtener que se deje sin efecto el acto administrativo por el cual se dispuso su baja de las filas de esa fuerza armada (en la que se des- empeñaba como soldado voluntario en el Regimiento de Caballería de Tanques 10 “Húsares de Pueyrredón” con base en la ciudad de Azul, Provincia de Buenos Aires) , ordenada -según afirmó- por haber al- canzado los 28 años de edad establecido como límite para permanecer en el régimen del servicio militar voluntario, cuando se encontraba en recuperación de un accidente de trabajo sufrido mientras realiza- ba tareas para la demandada. En ese marco, pidió que se dictara una medida cautelar por la cual se ordenara su reincorporación al Ejército, hasta tanto recayera sentencia definitiva (v. fs.- 18/29).

A fs. 51/53, la Cámara Federal de Mar del Plata revocó lo resuelto en primera instancia y concedió la medida cautelar solicitada por el actor.

Para ello, tuvo en cuenta que se trataba de un caso de superviven- cia porgue el actor no podía hacer frente a las necesidades básicas de subsistencia y necesitaba en forma imperiosa contar con medios suficientes para hacer frente a las necesidades más básicas como era la salud; indicó que el actor había alegado tener a su cargo cuatro hijos menores de edad, en “una difícil situación económica al quedar sin trabajo militar, con una dolencia prima facie producida en dicho ámbito durante su permanencia en esa fuerza y de persistir en esas condiciones producto de la decisión castrense, muchas veces discre- cional y arbitraria, tal situación no satisface ni por asomo las necesi- dades básicas elementales, con protección constitucional; por ello, en el ámbito de probabilidad de la cognición cautelar, valoro que la vero- similitud del derecho invocado se encuentra prima facie acreditada” (del voto del vocal Ferro, al que adhirió el restante integrante de la cámara; el énfasis es agregado).

Con relación al peligro en la demora, el a quo estimó que estaba acreditado porque el supuesto perjuicio era inminente y respondía a una necesidad efectiva y actual.

Posteriormente, en oportunidad de contestar la demanda, el Esta- do Nacional (Ejército Argentino) solicitó el levantamiento de la medida cautelar, con sustento en el art. 202 del Código Procesal Civil y Comer- cial de la Nación, toda vez que -a su entender- existían circunstancias sobrevinientes a su dictado, como era la orden del comandante de la 3a División del Ejército, que, previa intervención de la Junta Médica Re- gional de la Guarnición Militar “Buenos Aires”, había declarado que la afección padecida por el actor no guardaba relación con los actos del servicio, disposición que fue notificada al causante el 24 de septiembre de 2013. Sin perjuicio de ello, con sustento en que con posterioridad a que se otorgara la medida cautelar había sido dictada la ley 26.854, cuyo art. 5° establecía que debía fijarse un límite temporal razonable para la vigencia de ese tipo de decisiones, pidió que se levantara la medida precautoria dictada por no adecuarse a la normativa vigente en la materia (v. fs. 108/111).

Esa petición fue desestimada en primera instancia y, como se dijo en el acápite I de este dictamen, dicha decisión fue confirmada por la Cámara Federal de Mar del Plata.

A mi modo de ver, la sentencia apelada resulta arbitraria, en tanto el a quo, para desestimar el pedido de levantamiento de la medida cau- telar dictada en la causa, sostuvo que ‘la circunstancia esgrimida por la apelante respecto al nuevo acto administrativo que modifica los re- caudos cautelares dado que resuelve la falta de relación entre la afec- ción del actor y los actos de servicio, son cuestiones que exceden el acotado marco de análisis en este tipo de proceso cautelar, por lo que no corresponde que sea aquí resuelto” (v. fs. 141, voto del juez Ferro, al que adhirieron sus colegas del tribunal) cuando precisamente el acto administrativo al que se refiere, esto es, la orden del comandante de la 3a División de Ejército “Tte. Gr1. Julio Argentino Roca” por medio de la cual se declaró que la afección padecida por el soldado volunta- rio José Dupuy no guardaba relación con los actos del servicio (v. fs. 98/99), como todo acto administrativo goza de presunción de legitimi- dad e importa un elemento de suficiente relevancia que justifica revi- sar si se mantienen las circunstancias que motivaron, en su momento, el dictado de la medida cautelar por la cual se ordenó reincorporar al actor a las filas del Ejército, máxime cuando en aquella oportunidad esa decisión había sido adoptada por considerar -entre otros elemen- tos de juicio que fueron tenidos en cuenta, vinculados con el alegado estado de necesidad del actor y su grupo familiar- que la afección que aquél sufría se había producido prima facie en el ámbito castrense durante su permanencia en la fuerza.

Además, desde mi punto de vista resulta insostenible la afirmación de la cámara en cuanto a que la consideración de ese acto administra- tivo excedía el acotado marco de conocimiento del proceso cautelar, pues se imponía verificar si esa circunstancia, sobreviniente a que se hiciera lugar a la medida precautoria solicitada, restaba -o no- vero- similitud al derecho que había sido invocado en la demanda, y justa- mente las normas que dan marco al proceso cautelar autorizan que la vigencia de una medida de ese tenor sea revisada si se invoca que cesaron los motivos que dieron lugar a su dictado (arts. 202 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 6° de la ley 26. 854).

En consecuencia, entiendo que lo decidido afecta de manera di- recta e inmediata las garantías constitucionales invocadas (conf. art. 15 de la ley 48), por lo que corresponde descalificar el fallo de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal en materia de arbitrariedad de sentencias.

En atención al modo en que se resuelve, estimo que se ha tornado innecesario el tratamiento de los restantes agravios.

-VI-

Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la que- ja interpuesta, dejar sin efecto la sentencia de fs. 139/145 en cuanto fue materia de recurso extraordinario y devolver las actuaciones al tribunal de procedencia, a fin de que se dicte una nueva conforme a derecho. Buenos Aires, 4 de junio de 2018. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 22 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Dupuy, José Luis c/ E.N.A. -Ejército Argentino- s/ impugna- ción de acto administrativo”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que este Tribunal comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que se remite, por razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el re- curso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Exímase al recurrente de integrar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Vuelvan los autos al tribunal de origen, para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con el alcance indicado. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por el Estado Nacional, Ejército Argentino, parte de- mandada, representado por el Dr. Germán Víctor Soto, con el patrocinio letrado del Dr. Miguel Quartino Resumil.

Tribunal de origen: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Primera Instancia n° 2, de la ciudad de Azul.

GIMÉNEZ, DIEGO DAVID C/ GALENO ART S.A. S/ ACCIDENTE

– LEY ESPECIAL

DEPOSITO PREVIO

Resulta inadmisible el pedido de prórroga para efectuar el depósito previo previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, toda vez que no se invoca motivo alguno que la sus- tente y no se advierte en el caso la configuración de un supuesto de fuerza mayor o causa grave que justifique el incumplimiento de una exigencia enteramente previsible ni de carácter perentorio de los plazos procesales.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 22 de abril de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

Que la recurrente solicita una prórroga para efectuar el depó- sito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a cuyo pago fue intimada con fecha 17 de septiembre de 2020. Aduce que en el plazo de cinco (5) días hará efectivo el men- cionado depósito.

Que tal petición resulta inadmisible toda vez que no se invoca mo- tivo alguno que la sustente y no se advierte en el caso la configuración de un supuesto de fuerza mayor o causa grave que justifique el incum- plimiento de una exigencia enteramente previsible (Fallos: 324:793, 794 y su cita; 328:3290) ni de carácter perentorio de los plazos proce- sales (art. 155 cód. cit., Fallo 324:795 y su cita y causa “Romero, Sonia Carolina” Fallos: 342:1510).

Por ello, se rechaza la prórroga solicitada y se desestima la pre- sentación directa. Reintégrese el depósito realizado en forma tardía. Notifíquese y, oportunamente, archívese.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por Galeno Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., demandada en autos, representada por la Dra. Mirna Isabel Kaploean.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VIII.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n° 16.

HARLAP, ANA MARÍA C/ OSDE ORGANIZACIÓN DE

SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS S/ DESPIDO

RELACION DE DEPENDENCIA

Es arbitraria la sentencia que condenó a la empresa de medicina prepa- ga al pago de distintos créditos derivados de una relación que consideró encuadrada en la Ley de Contrato de Trabajo, pues la cámara prescin- dió de examinar pormenorizadamente las particularidades del vínculo mantenido entre los litigantes, puestas de manifiesto por diversas medi- das de prueba que no fueron debidamente consideradas.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Si bien los agravios de la recurrente remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común como es la atinente a la existencia o inexis- tencia de relación laboral entre las partes y dicha cuestión es regularmente ajena a la instancia extraordinaria, cabe hacer excepción a ese principio cuando el tribunal a quo no ha dado tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo con las constancia de la causa y la normativa aplicable.

RELACION DE DEPENDENCIA

Es arbitraria la sentencia que condenó a la empresa de medicina prepa- ga al pago de distintos créditos derivados de una relación que consideró encuadrada en la Ley de Contrato de Trabajo, pues de la prueba testi- fical y pericial se extrae que la actora recibía de la demandada pagos variables en función de la cantidad de pacientes internados o ambula- torios que atendía, elementos que dan cuenta de la libertad de horarios con que los profesionales prestaban sus servicios, de la posibilidad de hacerse reemplazar por otro y de la atención de pacientes en forma pri- vada para otras obras sociales o seguros médicos.

MEDICINA PREPAGA

Es arbitraria la sentencia que condenó a la empresa de medicina prepa- ga al pago de distintos créditos derivados de una relación que consideró encuadrada en la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que el tribunal de

alzada afirmó, sin mayores precisiones, que era la demandada quien or- ganizaba el trabajo y requería los servicios de la trabajadora basándose en declaraciones poco claras e imprecisas respecto de quién ejercería el poder de dirección y disciplinario sobre los profesionales médicos.

MEDICINA PREPAGA

Es arbitraria la sentencia que condenó a la empresa de medicina prepa- ga al pago de distintos créditos derivados de una relación que consideró encuadrada en la Ley de Contrato de Trabajo, pues la cámara no advir- tió que cobraba especial relevancia la circunstancia de que las partes estuvieron contestes en señalar que una gerenciadora intervenía en la prestación de servicios de psicopatología a los afiliados de la demanda- da, extremo que no podía dejar de ponderarse a los efectos de proporcio- nar una adecuada solución al problema planteado en tanto tenía aptitud suficiente para incidir en la configuración de las condiciones en que se desarrolló la vinculación entre las partes.

LOCACION DE SERVICIOS

Resulta carente de basamento legal la afirmación de la cámara laboral según la cual la locación de servicios del derecho civil ha quedado abro- gada toda vez que, por un lado, dicha afirmación no encuentra sustento en la legislación civil y por el otro, se opone a la normativa laboral dado que el propio artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo -que solo con- tiene una presunción iuris tantum y no iure et de iure- admite que la prestación de servicios se cumpla bajo una forma jurídica ajena a la le- gislación del trabajo, siendo la locación de servicios autónomos un con- trato civil típico y habitual en el ámbito de los servicios profesionales.

-Del precendente “Rica” (Fallos: 341:427) al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo re- vocó la sentencia de primera instancia que había rechazado la deman-

da y, en consecuencia, condenó a Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), a abonar indemnizaciones por despido y multas por falta de registro de la relación laboral (fs. 345/352 de las actuacio- nes principales, a las que me referiré salvo aclaración en contrario).

Señaló que la demandada reconoció la atención psiquiátrica de pa- cientes afiliados a OSDE por parte de la actora y la calificó como una locación de servicios. Al respecto, sostuvo que el contrato de locación de servicios ya no existe en nuestro ordenamiento jurídico e intentar utilizar esa figura sería inconstitucional. No obstante ello, con base en el principio de primacía de la realidad, consideró operativa la presun- ción prevista en el artículo 23 de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo.

Indicó, en función de la prueba testimonial, que se trató de una prestación de carácter laboral brindada de manera habitual, continua, personal y no fungible, entre junio de 1999 y septiembre de 2011, con inserción en una estructura empresarial organizada por la demanda- da, la cual requería de sus servicios y recibía una rendición de cuentas semanal respecto de los pacientes atendidos, beneficiándose de ello a cambio de una retribución.

Agregó que la demandada no había acreditado en autos que la ac- tora gozare de una independencia de conducta personal y señaló que el contrato de locación de servicios invocado por OSDE constituyó un acto fraudulento contrario al orden público laboral, inoponible al traba- jador por afectar derechos irrenunciables.

Concluyó que la negativa de la demandada a reconocer la natura- leza laboral de la prestación constituyó una injuria que justificó el des- pido decidido por la actora y dio lugar a las indemnizaciones y multas laborales reclamadas.

-II-

Contra esa decisión la demandada dedujo recurso extraordinario federal (fs. 355/380), que fue contestado (fs. 382/392) y denegado (fs. 394/395), lo que dio origen a la presente queja (fs. 65/69 del cuaderno respectivo).

Se agravia con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, porque la sentencia no aplicó el derecho vigente a las circunstancias comproba- das de la causa e hizo una errónea valoración de la prueba producida.

Por un lado, considera que se encuentra acreditado que no medió entre las partes una relación de naturaleza laboral sino civil -contrato de servicios- pues la actora se desempeñaba con autonomía funcional

y operativa. En ese sentido, argumenta que la doctora Harlap brindaba prestaciones psiquiátricas a los afiliados de OSDE y a pacientes pro- pios, tanto en su consultorio como en la clínica o sanatorio en donde se encontraban internados, pero que la demandada no cuenta con plantel médico, sanatorios, laboratorios o consultorios propios, sino que contra- ta a cada profesional o servicio que requiera para cumplir con su objeto social y desarrollar su actividad como agente del seguro de salud, apli- cando a ese fin los fondos provenientes de los aportes de sus afiliados.

Postula que los servicios no eran personales e infungibles, ya que los médicos intercambiaban sus días de atención. Agrega que la actora decidía la cantidad de pacientes que atendía, no tenía horarios fijos, ni control sobre sus entradas y salidas, y el riesgo económico corría por su cuenta, ya que no cobraba honorarios si no realizaba la atención médica. Argumenta que la actora tuvo un amplio margen de negocia- ción al determinar el modo de ejecución de la prestación y su retribu- ción, y que ello se mantuvo durante doce años sin que la demandan- te efectuara reclamo alguno. Sobre esa base, sostiene que no existió subordinación técnica, jurídica y económica.

En particular, remarca que la cámara realizó una sesgada valo- ración de la prueba testimonial pues ponderó las declaraciones de Stella Maris Defagot y Delia María Zúccolo, que mantenían acciones judiciales contra OSDE por igual causa, pero desestimó los testimo- nios de Paula Fabiana Catáneo y Stella Maris Rodríguez, favorables a la demandada, y realizó una errónea interpretación de las versiones brindadas por Antonieta Bertullo y Liliana Graciela Varela, que desa- creditan la existencia de un contrato de trabajo.

Arguye que la sentencia en crisis no ponderó las conclusiones del peritaje contable, los resultados de la prueba informativa y el re- conocimiento de la actora de que cobraba sus servicios a través del posnet instalado en su consultorio, y que esos elementos acreditaban la independencia y autonomía profesional, operativa y técnica de la demandante.

Por otro lado, sostiene que la sentencia es infundada ya que infi- rió la existencia del vínculo laboral desde la falsa premisa de que el contrato de servicios es inconstitucional y del errado supuesto de que OSDE no logró desvirtuar la presunción contenida en el artículo 23 de la ley 20.744. En ese sentido, señala que la sentencia se aparta de los precedentes de la Corte en Fallos: 326:3043, “Bertola”, y 333:53, “Cairo- ne”, que descartan la aplicación del artículo 23 de la ley de contrato de trabajo a casos como los aquí tratados.

Agrega que la integración de la litis es contradictoria y deficiente ya que debió incluir a la “Clínica Santa Rosa”, establecimiento donde la actora prestaba sus servicios, y a la fundación PROSAM, que le im- partía directivas., considera que la sentencia en crisis desconoció los verdaderos alcances atribuidos a OSDE, como prestadora de salud, por las leyes 23.660 y 23.661.

Concluye que lo resuelto trasciende el interés de las partes y re- viste gravedad institucional, toda vez que pone en riesgo la continui- dad de los servicios de atención de salud de los afiliados de OSDE, al promover la multiplicación de demandas por parte de los cientos de profesionales contratados por la organización.

-III-

Cabe señalar que a fojas 75/76 del cuaderno de queja la Corte de- claró, por mayoría, la procedencia del recurso extraordinario con base en que sus planteos, mantenidos en la queja, podrían, prima facie, involucrar cuestiones de orden federal susceptibles de examen en la instancia del artículo 14 de la ley 48, sin que ello implique emitir pro- nunciamiento sobre el fondo del asunto.

No obstante, estimo que las objeciones planteadas por el recurren- te remiten al estudio de cuestiones ajenas a la instancia federal pues lo relativo a la supuesta deficiencia en la traba de la litis y la existencia o inexistencia de un vínculo laboral entre las partes y a la apreciación de los elementos demostrativos de aquel remiten al análisis de temas de hecho, prueba y derecho común y procesal que, como regla, son propios de los jueces de la causa y ajenos al recurso previsto por el artículo 14 de le ley 48 (dictamen de la Procuración General de la Na- ción al que se remitió la Corte Suprema en Fallos: 329:3855; “Vigencia Cooperativa”; Fallos: 329:4032, “Grosvald”; dictámenes de esta Procu- ración General de 9 de diciembre de 2015 en autos CSJ 123/2014 (50-O)/ CSI, “Oviedo, Javier Darío c/ Telecom Arg. SA y otros s/ despido”; de 23 de febrero de 2016 en autos CNT 32547/2011/RH1, “Correa, Eduardo Javier c/ Tel 3 S.A. y otros s/ despido”; y de 22 de noviembre de 2017, en autos CNT 3828/2012/2/RH1, “Bermejo, Cecilia Irma c/ Dra. Carolina Carminatti SRL y otros s/ despido”, entre otros) máxime cuando lo resuelto se funda en argumentos no federales que resultan suficientes para sustentar la decisión e impiden su descalificación como acto judi- cial (Fallos: 308:986, “Frieboes”; dictamen de la Procuración General de la Nación al que se remitió la Corte Suprema en Fallos: 328:2031, “Gador”; entre otros).

La doctrina de la arbitrariedad es de carácter excepcional y no tie- ne por objeto corregir fallos meramente equivocados, sino aquellos en los que las deficiencias lógicas del razonamiento o la total ausencia de fundamento normativo impiden considerar el decisorio como senten- cia fundada en ley, a la que aluden los artículo 17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 311:786, “Brizuela”; 312:246, “Collinao”; entre otros).

En primer lugar, cabe resaltar que, en el caso, la demandada reco- noció la prestación de servicios de la actora (fs. 28/50) y, en consecuen- cia, la cámara estimó aplicable la presunción prevista en el artículo 23 de la ley 20.744.

Resaltó que de la prueba documental y los testimonios surge que la actora se encontraba inserta en una estructura empresaria ajena, con habitualidad y continuidad, y que la demandada organizaba el tra- bajo, requería los servicios y recibía una rendición de cuentas semanal respecto de los pacientes atendidos. Consideró que la presunción, ade- más de recibir aval probatorio suficiente, no fue desvirtuada adecua- damente por la demandada.

En particular, efectuó un análisis conjunto de las versiones testi- moniales de las médicas Stella Maris Defagot (fs. 190/192), Delia María Zúccolo (fs. 193/194), Antonieta Bertullo (fs. 195/196) y Liliana Graciela Varela (fs. 196 bis/197), y las empleadas administrativas de la Clínica Santa Rosa Psicopatología SA Paula Fabiana Catáneo (fs. 237/238) y Stella Maris Rodríguez (fs. 239/240), y se inclinó, en definitiva, por la existencia de un vínculo laboral, sin que la integración de esos testimo- nios, parcialmente contrapuestos, exceda el margen de razonabilidad.

A su vez, frente a lo argumentado por el recurrente, no lucen como dirimentes los resultados del peritaje contable, ya que éste acredita los pagos efectuados por OSDE a Harlap a través del servicio de pos- net pero no se pronunció sobre otros puntos solicitados por la deman- dada porque no se le exhibió la documentación requerida (fs. 255/268 y 273/274).

Tampoco logran desvirtuar las conclusiones del a quo los infor- mes brindados por PROSAM, que detalló su vínculo con OSDE para brindar prestaciones de psicopatología (fs. 224), y Clínica Santa Rosa Psicopatología SA, que informó que la actora atendió pacientes como médica de la demandada, que disponía de una llave electrónica para activar las puertas internas, y que no cumplía horarios específicos (fs. 213).

Además, estimo que las consideraciones generales vertidas por la cámara respecto del contrato de servicios no son determinantes para

calificar como laboral el vínculo ni vician el razonamiento cuestiona- do, toda vez que la sentencia arribó a esa conclusión con base en la prueba producida, en su articulación con el principio de primacía de la realidad y en la presunción normativa de la existencia de una relación de trabajo.

En ese marco, entiendo que el a quo realizó una interpretación del artículo 23 de la ley 20.744 y de los elementos probatorios del caso que, más allá de su grado de acierto o error, no resulta irrazonable sin que la mera discrepancia de la recurrente pueda configurar un supuesto de arbitrariedad.

En segundo lugar, con respecto a la invocación de los procedentes “Bertola” y “Cairone”, cabe poner de resalto que se trata de supuestos fácticos disímiles a los de este caso, pues allí se examinaban vínculos contractuales que reunían características específicas aquí ausentes, como el grado de autonomía inherente a la función de jefatura y su in- cidencia sobre la organización, negociación y distribución de los hono- rarios totales devengados, en el primer caso, o, en el segundo, la par- ticipación de un tercero distinto de la demandada que actuaba como agente de cobro y retención de los honorarios profesionales frente a las obras sociales y prepagas.

En tercer lugar, el planteo que cuestiona la integración de la litis, además de ser ajeno a la instancia, fue introducido de manera tardía, ya que las supuestas deficiencias apuntadas por la recurrente no en- cuentran origen en la sentencia atacada, ni fueron articuladas en la instancia previa. Para mas, la demanda identifica como único emplea- dor a OSDE, y no se advierte un vicio de carácter palmario que anule las actuaciones.

Por último, estimo que la invocación de la doctrina de la gravedad institucional debe ser desestimada pues sólo faculta a la Corte a pres- cindir de ciertos requisitos formales, pero no a suplir la inexistencia de cuestión federal (Fallos: 325:2534, “Risso”; 326:183, “Magnin Lavisse”; 328:3061, “Austral Líneas Aéreas”; 333:360, “Sagarduy”, entre otros)y, además, las circunstancias alegadas por el recurrente -posibilidad de que otros médicos vinculados a OSDE inicien demandas laborales si- milares- no constituyen un gravamen actual.

-IV-

Por lo expuesto, opino que corresponde rechazar la queja. Buenos Aires, 27 de junio de 2019. Víctor Abramovich.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 22 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por OSDE Organiza- ción de Servicios Directos Empresarios en la causa Harlap, Ana María c/ OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios s/ despido”.

Considerando:

1°) Que la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Tra- bajo revocó la sentencia dictada en primera instancia para admitir la demanda tendiente al cobro de distintos créditos derivados de una re- lación que consideró encuadrada en la Ley de Contrato de Trabajo.

2°) Que para así decidir (fs. 345/352 de los autos principales, a cuya foliatura se aludirá en lo sucesivo), la cámara sostuvo que la demandada había reconocido la prestación de servicios de la actora

—de profesión médica psiquiatra—, aunque encuadrándola en una locación de servicios. Sin embargo, continuó, al margen de señalar que ello generaba la presunción de un contrato de trabajo, “en los últimos cincuenta años ningún civilista destacado ha aceptado la existencia de este contrato y todos han dado cuenta de su abro- gación”. Afirmó que “el contrato de locación de servicios no existe más en ningún ámbito del derecho; si alguien intentara utilizarlo estaría desarrollando una conducta inconstitucional ya que […] el trabajo no es una mercancía y que goza de la protección de las leyes entrando ya ahora en el art. 14 bis”. Por ello, juzgó que la suscrip- ción de tales convenios constituye actos fraudulentos contrarios al orden público laboral.

Sentado ello, el tribunal de alzada estimó que los testigos de la demandante daban cuenta del trabajo insertado en la estructura em- presaria de la demandada, que era quien lo organizaba y requería los servicios de la trabajadora, que debía rendir cuenta semanalmente de los pacientes atendidos.

En suma, concluyó, no había “la menor duda de la existencia en el caso de un verdadero contrato de trabajo”.

3°) Que, con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad de sen- tencia, OSDE interpuso el recurso extraordinario (fs. 361/380) cuya de- negación dio origen a la queja que mediante sentencia del 3 de octubre de 2018 el Tribunal, por mayoría, declaró formalmente admisible.

En su memorial, la apelante asevera, en lo sustancial, que la for- mulación teórica referida a la derogación del contrato de locación de servicios no cuenta con respaldo alguno en nuestro ordenamiento jurídico. Agrega que no concurren en el caso las notas típicas de la dependencia laboral, ya que la actora no estaba sujeta a horarios ni obedecía órdenes de trabajo, tampoco dependía económicamente de los honorarios que le abonaba.

4°) Que si bien los agravios de la recurrente remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común como es la atinen- te a la existencia o inexistencia de relación laboral entre las partes y dicha cuestión es regularmente ajena a la instancia extraordinaria, cabe hacer excepción a ese principio cuando, como ocurre en el caso, el tribunal a quo no ha dado tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo con las constancia de la causa y la normativa aplicable (Fa- llos: 312:683; 315:2514; 323:2314; 326:3043, entre muchos otros).

5°) Que las objeciones relativas a la afirmación de la alzada relativa a la abrogación de la figura jurídica-contractual de la locación de ser- vicios del derecho civil, encuentran respuesta suficiente en las consi- deraciones y conclusiones expresadas por esta Corte en el precedente “Rica”, Fallos: 341:427, a las que corresponder remitir, en lo pertinente, por razones de brevedad.

6°) Que, respecto de los restantes agravios, asiste razón a la apelante en materia de arbitrariedad pues la cámara prescindió de examinar pormenorizadamente las particularidades del vínculo mantenido entre los litigantes, puestas de manifiesto por diversas medidas de prueba que no fueron debidamente consideradas. En efecto, como sostuvo la apelante al contestar los agravios expre- sados por su contraria respecto del fallo de origen (fs. 330/341), de la prueba testifical y pericial se extrae que la actora recibía de la demandada pagos variables en función de la cantidad de pacientes internados o ambulatorios que atendía (fs. 190/192, 193/194, 195/196, 196 bis/197 y 255/268). Esos elementos, además, dan cuenta de la libertad de horarios con que los profesionales prestaban sus servi-

cios (fs. 237/238 y 239/240), de la posibilidad de hacerse reemplazar por otro y de la atención de pacientes en forma privada para otras obras sociales o seguros médicos (fs. 196 bis/197 cit.).

Nada de ello fue evaluado por el a quo, pese a que había sido con- cretamente llevado a su conocimiento por la demandada. Antes bien, el tribunal de alzada afirmó, sin mayores precisiones, que “…era la demandada quien organizaba el trabajo y requería los servicios de la trabajadora…” (sic; fs. 348), basándose en declaraciones poco claras e imprecisas respecto de quién ejercería el poder de dirección y dis- ciplinario sobre los profesionales médicos (v. fs. 190/192, 193/194 y 196 bis/197 cit.).

7°) Que, por lo demás, la cámara no advirtió que en el contexto descripto, cobraba especial relevancia la circunstancia de que desde la traba misma de la litis (fs. 5/19 y 28/50) las partes estuvieron contestes en señalar que una gerenciadora —Fundación PROSAM— intervenía en la prestación de servicios de psicopatología a los afiliados de OSDE. Tal extremo, que resultó respaldado por diversas constancias agrega- das a la causa (fs. 190/192, 193/194, 195/196 y 221/224), no podía dejar de ponderarse a los efectos de proporcionar una adecuada solución al problema planteado pues tenía aptitud suficiente para incidir en la configuración de las condiciones en que se desarrolló la vinculación entre las partes, más allá de que la mencionada institución no haya sido traída al juicio.

Por lo expuesto, el fallo impugnado resulta descalificable con arre- glo a la doctrina de la arbitrariedad, sin que ello implique sentar crite- rio alguno acerca de la solución que en definitiva corresponda adoptar.

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, con el alcance indicado. Con costas por su orden (art. 68, 2° párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corres- ponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. No- tifíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso de queja interpuesto por OSDE Organización de Servicios Directos Empre- sarios, demandada en autos, representada por el doctor Máximo Julio Fonrouge, en calidad de apoderado.

Tribunal de origen: Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n° 74.

LECCESE, MARÍA DEL VALLE C/ AFIP S/ NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que declaró la nulidad de los actos adminis- trativos y dictámenes que trataron y resolvieron las impugnaciones que efectuó el actor a la calificación de su desempeño laboral efectuada por la AFIP, pues la decisión se sustentó en que los recursos interpuestos por la actora fueron resueltos por un mismo funcionario que, además, carecía de competencia para hacerlo, y de la causa surge la existencia de una decisión de la máxima autoridad de la demandada sobre el punto en disputa, lo cual resultaba de capital importancia para resolver el caso y, sin embargo, no fue objeto de consideración por el tribunal de grado, demostrando así que la sentencia solo efectuó una interpretación frag- mentada de las circunstancias de la causa.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 22 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Leccese, María del Valle c/ AFIP s/ nulidad de acto adminis- trativo”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que María del Valle Leccese interpuso demanda contra la Ad- ministración Federal de Ingresos Públicos a fin de obtener la declara-

ción de nulidad de actos administrativos (disposiciones DV RRTU 1/07, 2/07 y 2/08) y dictámenes que trataron y resolvieron las impugnaciones que efectuó a la calificación de su desempeño laboral en los períodos marzo de 2003-febrero de 2004 y marzo de 2004-febrero de 2005.

2°) Que, al revocar parcialmente la decisión del juez de primera instancia, la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán admitió el reclamo relacionado con la calificación del segundo de los períodos mencionados y, en consecuencia, declaró la nulidad de las disposicio- nes DV RRTU 01/07, 02/07 y 02/08.

Para decidir de esta forma entendió que, en cuanto al período mar- zo de 2003-febrero de 2004, la impugnación formulada en sede adminis- trativa resultaba extemporánea, por lo que se encontraba firme y no podía ser revisada en sede judicial.

Respecto a la calificación del restante período, consideró que las garantías constitucionales de la actora no habían sido respetadas al sustanciarse el procedimiento impugnatorio pues tanto el recurso de reconsideración como el recurso jerárquico por ella deducido habían sido resueltos por su superior directo, el jefe de la sección determina- ciones de oficio de la dependencia donde prestaba servicios. Agregó que las disposiciones DV RRTU 1/07 y 2/07 habían decidido un planteo de reconsideración ya resuelto cuando “…lo pertinaz era elevar las actuaciones al superior para que resolviera el recurso jerárquico en subsidio” (confr. fs. 342 vta./343 de los autos principales a cuya foliatura se aludirá en lo sucesivo).

Finalmente, agregó que los actos mencionados reducían la discu- sión a lo meramente formal sin justificar las razones por las que se había disminuido la calificación del desempeño de la demandante.

3°) Que dicha decisión motivó un pedido de aclaratoria (fs. 348/350) y un posterior recurso extraordinario (fs. 354/388) de la parte demandada.

El a quo hizo lugar al primero de esos planteos y aclaró que en el punto II de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 3 de octubre de 2016 “…en vez de Disposiciones N° 01/07 y 02/08, deberá decir ‘Dispo- siciones 02/07 y N° 214/08’”, ello atento a que había existido un error en la cita numérica de las disposiciones involucradas en el caso.

Posteriormente, denegó el remedio federal de la Administración Federal de Ingresos Públicos, lo que dio origen a la queja en examen.

4°) Que si bien las objeciones a las sentencias, relativas a la apre- ciación que en estas se efectúa de las cuestiones de hecho y prueba son ajenas, por principio, al recurso extraordinario, cabe admitir su procedencia en aquellos supuestos donde el acto jurisdiccional care- ce de los requisitos que lo sustenten válidamente como tal, en razón de la arbitrariedad manifiesta derivada del apartamiento de constan- cias comprobadas de la causa (doctrina de Fallos: 325:1511; 326:3734; 327:5438; 330:4983).

5°) Que tal situación se configura en el sub lite, pues la conclusión a la que arribó la cámara respecto a que los recursos interpuestos por la actora fueron resueltos por un mismo funcionario que, además, ca- recía de competencia para hacerlo, se sustentó en una equivocada va- loración de los antecedentes obrantes en la causa.

En efecto, ese razonamiento omitió considerar que mediante la disposición AFIP 214/08 –cuya copia obra agregada a fs. 148/159- el Director de la Dirección General Impositiva a cargo de la Admi- nistración Federal de Ingresos Públicos expresamente había des- estimado el recurso jerárquico interpuesto por la actora contra la calificación que se le asignara por el período comprendido entre marzo de 2004 y febrero de 2005.

Tal antecedente, que pone de manifiesto la existencia de una de- cisión de la máxima autoridad de la demandada sobre el punto en disputa, resultaba de capital importancia para resolver el caso y, sin embargo, no fue objeto de consideración por el tribunal de grado, lo que demuestra que la sentencia solo efectuó una interpretación frag- mentada de las circunstancias de la causa.

6°) Que no obsta a lo hasta aquí señalado el hecho de que, al hacer lugar al pedido de aclaratoria de la demandada, el a quo haya señalado que la declaración de nulidad alcanzaba a la disposición AFIP 214/08, pues ni en ese pronunciamiento ni en la sentencia aclarada se efectuó consideración alguna acerca de dicho acto que pudiera justificar un pronunciamiento en el sentido indicado.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Con costas. Exímase a la recurrente de efectuar el depósi- to previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo pres- cripto en la acordada 47/91. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), demandada en autos, representada por la Dra. María José Rodríguez Campo.

Tribunal de origen: Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Tucumán.

LIENDRO, ANA ISABEL C/ FIDEICOMISO FONDO DE

COMPENSACIÓN AMBIENTAL ACUMAR S/ DESPIDO

COMPETENCIA

Corresponde a la Justicia en lo Contencioso Administrativo Federal entender en la demanda por despido iniciada contra la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR), pues dicha competencia judi- cial surge del carácter público del organismo demandado y, por tanto, con derecho a litigar en el fuero federal, en tanto el art. 1° de la ley 26.168 dispuso la creación de la accionada como ente de derecho público inter- jurisdiccional en el ámbito de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de Gabinete de Ministros.

COMPETENCIA

Los agravios suscitan cuestión federal bastante que habilitan su trata- miento por la vía extraordinaria, pues si bien los pronunciamientos en

materia de competencia no autorizan, en principio, la apertura de la ins- tancia del art. 14 de la ley 48 por no estar satisfecho el recaudo de sen- tencia definitiva, corresponde hacer excepción a dicha regla y admitir el recurso deducido cuando se denegó el fuero federal oportunamente reclamado por la recurrente.

CUESTIONES DE COMPETENCIA

No corresponde equiparar a los tribunales nacionales ordinarios con los federales para dirimir cuestiones de competencia ya que no puede soslayarse que el carácter nacional de los tribunales ordinarios de la Capital Federal es meramente transitorio.

COMPETENCIA

El Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n° 2 de Morón es in- competente para entender en una demanda por despido contra la Auto- ridad de Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR), pues se ha señalado repetidamente que su competencia está limitada a los supuestos esta- blecidos en los considerandos 20 a 22 de la sentencia dictada en la causa “Mendoza”, vinculados estrictamente con la ejecución de ese pronun- ciamiento y a las acciones cuyo objeto sea la revisión judicial de decisio- nes de la ACUMAR.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo con- firmó la sentencia de primera instancia que había rechazado la excep- ción de incompetencia opuesta por la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo -ACUMAR- en la que dicho ente sostenía que la presente causa, por la persona demandada y por la materia, debía tramitar ante el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nº 2 de Morón, a cargo de la causa “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios” (fs. 151/152, 185/186 y 188, del expediente princi- pal, al que me referiré en lo sucesivo, salvo aclaración en contrario).

El tribunal sostuvo la competencia de la justicia nacional del tra- bajo por aplicación de los artículos 20 y 21 de la Ley 18.345 de Procedi- miento Laboral, para lo cual valoró que la resolución ACUMAR 4/2010 prevé que la relación de empleo con su personal se rige por la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo.

Contra esa decisión, la ACUMAR dedujo recurso extraordinario federal, que fue contestado por la actora y denegado (fs. 191/207, 210/212 y 214), lo que dio origen a la presente queja (fs. 31/35 del cuaderno respectivo).

-II-

La recurrente sostiene que la sentencia en crisis es equiparable a definitiva ya que le deniega el fuero federal. Entiende que tiene dere- cho a litigar en el fuero de excepción en razón de la persona, por ser la ACUMAR un ente descentralizado de la Nación y, por tanto, persona de derecho público.

A su vez, apunta que la actora, como miembro de una cooperativa y a través del “Programa Ingreso Social por Trabajo”, realizaba tareas de limpieza de márgenes de río, y, por lo tanto, no existe relación de naturaleza laboral con la ACUMAR.

En ese marco, indica que este tipo de tareas se encuadra dentro del saneamiento de la Cuenca Matanza Riachuelo concebido en la sen- tencia de la corte en la causa “Mendoza”, cuya ejecución está a cargo del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nº 2 de Morón.

-III-

Es jurisprudencia de la Corte Suprema que las decisiones en ma- teria de competencia no constituyen pronunciamientos definitivos en los términos del artículo 14 de la ley 48, excepto que concurran cir- cunstancias que autoricen su equiparación. Ellas son, en lo que aquí nos ocupa, la denegatoria del fuero federal o una efectiva privación de justicia (CSJN en autos CIV 38071/2014/CS1, “Lackovic, Eduardo c/ Soruco Estrada, Carlos Eduardo y otro s/ daños y perjuicios (acc. tran. sin lesiones)”, del 5 de abril de 2018, y dictamen de esta Procuración General, del 20 de septiembre de 2018, en autos CNT 51193/2016/1/RH1, “Robledo, Héctor Pedro c/ Estado Nacional Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y otros s/ accidente-ley especial”).

En mi opinión, no se presentan esas excepciones en el caso. Por un lado, corresponde señalar que las resoluciones que deciden res-

pecto de la distribución de competencias entre tribunales nacionales con asiento en la Capital Federal no importan la resolución contraria al privilegio federal a que se refiere el artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 315:66, “Portofino”; 321:2659, “Instituto Massone”; 327:312, “Costa”;

330: 1447, “Barros”, entre otros).

Al respecto, es necesario señalar que no desconoce este Ministe- rio Público que la Corte Suprema, en el precedente dictado en autos “Sapienza, Matías Ezequiel y otros c/ Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual y otro s/ acción de amparo”, publicado en Fallos 340:103, abandonó la doctrina señalada en el párrafo anterior y ratificó el criterio sentado en la sentencia registrada en Fallos: 338:1517, “Corrales” -luego reiterado en fallos: 339:1342, “N.N” y en autos CFP 9688/2015/1/CA-CS1, “José Mármol 8 (ocupantes de la finca) s/ incidente de incompetencia” el 12 de junio de 2018-, que establece que “no corres- ponde equiparar a los tribunales nacionales ordinarios con los federales para dirimir cuestiones de competencia ya que no puede soslayarse que el carácter nacional de los tribunales ordinarios de la Capital Federal es meramente transitorio” (Fallos: 340:103, considerando 4°).

No obstante ello, atento a la vista que se corre a este organismo en el marco del recurso de hecho interpuesto por la demanda, considero que hasta tanto se haga efectiva la transferencia de las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria, corresponde mantener el citado criterio tradicional (ver, en igual sentido, dictáme- nes de este Ministerio Público en las causas COM 12593/2014/2/RH1, “Blue Steel S.A. c/ Correo Oficial de la República Argentina s/ ordina- rio”, del 16 de marzo de 2017; CNT 85098/2016/1/RH1, “Rolón, Romina Elba c/ Autoridad Cuenca Matanza Riachuelo s/ despido”, del 17 de abril de 2018; CNT 6008/2015/1/RH1, “Unión del Personal Civil de la Nación c/ Estado Nacional – Ministerio de Relaciones Exteriores y cul- to s/ cobro de aportes o contribuciones”, del 24 de abril de 2018; CNT 51193/2016/1/RH1, “Robledo, Héctor Pedro c/ Estado Nacional Ministe- rio de Relaciones Exteriores y Culto y otros s/ accidente – ley especial”, del 20 de septiembre de 2018).

Por otra parte, la competencia que la Corte Suprema asignó al juzga- do federal de primera instancia en el caso “Mendoza” (Fallos: 331:1622) está limitada a los supuestos establecidos en los considerandos 20 a 22 de esa sentencia, cuyo alcance fue aclarado posteriormente en Fallos: 332:2522, tal como se estableció en los dictámenes de esta Procuración General de fecha 24 de mayo de 2018 en las causas CSJ 318/2018, “Fisca- lía de Estado – Provincia de Buenos Aires c/ Martino, Pascual Jesús s/ expropiación directa – otros juicios” y CSJ 319/2018, “Fiscalía de Estado –

Provincia de Buenos Aires c/ Bello, José Antonio s/ expropiación directa

– otros juicios”, fallados de conformidad por el Tribunal el 7 de febrero de 2019, a cuyos fundamentos cabe remitir en lo pertinente.

En esa línea, de la lectura de los mencionados considerandos de la causa “Mendoza” surge que no se encuentra incluida la competencia para entender en acciones, como la del sub lite, que persiguen el pago de indemnizaciones laborales (dictamen de esta Procuración General, del 17 de abril de 2018, en la causa CNT 85098/2016/1/RH1 “Rolón, Romi- na Elba c/ Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo y otro s/ despido”).

Finalmente, es necesario señalar que la sentencia tampoco coloca a la recurrente, a los efectos de la intervención de la Corte Suprema en los términos del artículo 14 de la ley 48, en una situación de privación de justicia que afecte en forma directa e inmediata la defensa en jui- cio, ya que no clausuró la vía procesal promovida y, en consecuencia, la demandada quedó sometida a la justicia nacional del trabajo en la que puede ejercer su derecho de defensa (Fallos: 311:2701, “Cabral”; 325:3476; 329:5094, “Correo Argentino SA”).

A su vez, la ausencia de sentencia definitiva no puede ser suplida por la invocación de garantías constitucionales supuestamente vulne- radas ni por la pretendida arbitrariedad de la decisión o alegada in- terpretación errónea del derecho que exige el caso (Fallos: 326:1344, “Mayo”; 823:4928, “Pardo”; 330;1447, “Barros”; entre otros).

Por lo expuesto, opino que corresponde rechazar la presente que- ja. Buenos Aires, 2 de julio de 2019. Víctor Abramovich.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 22 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte de- mandada en la causa Liendro, Ana Isabel c/ Fideicomiso Fondo de Compensación Ambiental Acumar s/ despido”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Tra- bajo (fs. 188 de los autos principales a cuya foliatura se aludirá en lo

sucesivo), al confirmar la sentencia de primera instancia, desestimó la excepción de incompetencia opuesta por la Autoridad de Cuenca Ma- tanza Riachuelo (ACUMAR) la cual había argumentado que la presen- te causa –en razón de la persona demandada– debía tramitar ante el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n° 2 de Morón, a cargo del expediente “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios” o, en su defecto, ante la Justicia Federal en lo Contencioso Administrativo en virtud del carácter público del orga- nismo (fs. 78 vta./83).

2°) Que, para decidir en el sentido indicado, el a quo sostuvo que el caso era de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo por aplicación de los artículos 20 y 21 de la ley 18.345 de Procedimiento Laboral, para lo cual valoró que la resolución ACUMAR 4/2010 prevé que la relación de empleo con su personal se rige por la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo.

3°) Que contra esa decisión, la demandada dedujo el recurso ex- traordinario federal (fs. 191/207) cuya denegación motivó la presenta- ción directa en examen.

La recurrente sostiene que la sentencia impugnada es equipara- ble a definitiva ya que deniega a su respecto el fuero federal. Entiende que tiene derecho a litigar en la jurisdicción de excepción en razón de la persona, por ser la ACUMAR un ente descentralizado de la Nación y, por tanto, persona de derecho público. A su vez, desconoce la relación laboral invocada y refiere que las tareas denunciadas por la trabajado- ra encuadran dentro del saneamiento de la Cuenca Matanza Riachue- lo concebido en la causa “Mendoza”, cuya ejecución está a cargo del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n° 2 de Morón.

4°) Que los agravios expresados por la apelante suscitan cuestión federal bastante que habilitan su tratamiento por la vía elegida. Ello es así pues si bien los pronunciamientos en materia de competencia no autorizan, en principio, la apertura de la instancia del art. 14 de la ley 48 por no estar satisfecho el recaudo de sentencia definitiva, co- rresponde hacer excepción a dicha regla y admitir el recurso dedu- cido cuando, como acontece en el sub lite, se denegó el fuero federal oportunamente reclamado por la recurrente (Fallos: 311:430 y 1232; 314:848; 316:3093; 323:2329, entre otros).

5°) Que es menester puntualizar que la doctrina que se origina en el voto de los jueces Lorenzetti y Maqueda en la causa “Corrales” (Fa- llos: 338:1517), y que fuera adoptada por una mayoría del Tribunal en los casos “Nisman” (Fallos: 339:1342) y “Sapienza” (Fallos: 340:103), implicó abandonar el tradicional criterio del Tribunal conforme al cual, a los efectos de determinar si mediaba denegatoria del fuero fe- deral, debía considerarse que todos los magistrados que integran la judicatura de la Capital de la República revisten en mismo carácter nacional. De acuerdo con la nueva doctrina, no corresponde equiparar a los tribunales nacionales ordinarios con los federales para dirimir cuestiones de competencia ya que no puede soslayarse que el carácter nacional de los tribunales ordinarios de la Capital Federal es mera- mente transitorio.

6º) Que resulta determinante para establecer la competencia ju- dicial el carácter público del organismo demandado y, por tanto, con derecho a litigar en el fuero federal. En efecto, el art. 1° de la ley 26.168 dispuso la creación de la ACUMAR como “ente de derecho público in- terjurisdiccional en el ámbito de la Secretaría de Ambiente y Desarro- llo Sustentable de la Jefatura de Gabinete de Ministros”. A su vez, las legislaturas bonaerense y porteña tienen representación en él junto con el Estado Nacional (art. 2) y, desde 2008, es la autoridad a la que el Tribunal intimó para implementar el saneamiento establecido en la causa “Mendoza”.

Es apropiado señalar, además, que el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el decreto 1118/2018, estableció que la ACUMAR pasara a la órbita del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda y regla- mentó el proceso de selección de sus representantes (arts. 1° y 2° del decreto 1118/2018).

7°) Que, en atención a las circunstancias expuestas, y toda vez que es facultad del Tribunal atribuir el conocimiento de la causa al juez competente, aun cuando no haya sido parte de la contienda (Fa- llos: 341:764), corresponde descalificar el fallo recurrido y ordenar la radicación de las actuaciones ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo Federal en razón de la indudable naturaleza pública del ente demandado.

Por último, debe desestimarse la pretendida asignación de la cau- sa al Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n° 2 de Morón

porque el Tribunal ha señalado repetidamente que su competencia está limitada a los supuestos establecidos en los considerandos 20 a 22 de la sentencia dictada en la causa “Mendoza”, vinculados estricta- mente con la ejecución de ese pronunciamiento y a las acciones cuyo objeto sea la revisión judicial de decisiones de la ACUMAR (Fallos: 339:1663; 332:2522; 331:1622 y causa Competencia CSJ 4497/2015/CS1 “N.N s/ usurpación (art. 181 inc.1)”, sentencia del 3 de mayo de 2016, entre otros), los que no se presentan en este expediente.

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la senten- cia apelada y se declara la competencia de la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer en la presente cau- sa. Costas en el orden causado en atención a la índole de la cuestión planteada. Agréguese la queja al principal y reintégrese el depósito. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI.

Recurso de queja interpuesto por ACUMAR, parte demandada, representada por el

Dr. David Carlos Lenz Virreira.

Tribunal de origen: Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n° 13.

PIEDRABUENA, ANÍBAL ARIEL C/ FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS S.A. S/ ACCIDENTE – LEY ESPECIAL

SENTENCIA ARBITRARIA

Es arbitraria la sentencia que elevó el porcentaje de incapacidad al 67,28% de la total obrera destacando que, de la prueba pericial, se des- prendía una minoración física del 52,28% y psíquica del 15%, pues el pronunciamiento impugnado prescinde de lo dispuesto en el decreto 49/2014, norma que sustituyó el Anexo I de la Tabla de Evaluaciones de Incapacidades Laborales contemplada en el decreto 659/96 cuyo punto

2.4 relativo a los Factores de Ponderación establece – según su actual

redacción- que en caso de que una incapacidad permanente sea parcial por aplicación de la tabla y que por la incorporación de los factores de ponderación se llegue a un porcentaje igual o superior al sesenta y seis por ciento (66%), el valor máximo de dicha incapacidad será de sesenta y cinco por ciento (65%).

RECURSO EXTRAORDINARIO

Aun cuando lo atinente a la interpretación y aplicación de normas de derecho común relativas a la determinación de las variables que gra- vitan en la fijación de las incapacidades laborales y en el cálculo de las reparaciones configura materia ajena, en principio, a la vía excepcional del artículo 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para su consideración por la Corte cuando el a quo ha prescindido de dar un tratamiento ade- cuado a la controversia, de conformidad con las normas aplicables y las circunstancias comprobadas de la causa.

RIESGOS DEL TRABAJO

El texto del decreto reglamentario 49/2014 ha procurado impedir que se transforme en total una incapacidad parcial mediante la suma de los factores de ponderación cuya determinación permite cierto mar- gen de discrecionalidad por parte de los peritos, pues de no ser así una minoración superior al 66% podría dar lugar a un reclamo de retiro por invalidez.

RIESGOS DEL TRABAJO

Es arbitraria la sentencia que elevó el porcentaje de incapacidad al 67,28% de la total obrera destacando que, de la prueba pericial, se des- prendía una minoración física del 52,28% y psíquica del 15%, pues al pro- ceder de ese modo el tribunal soslayó el límite del 65% establecido en el decreto 659/96 –según la redacción dada por el decreto 49/2014- para las incapacidades de carácter permanente y parcial cuya superación se debió claramente a la incidencia de los factores de ponderación y no a la cuantificación de la minusvalía en sí.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo mo- dificó la sentencia de primera instancia que había admitido el reclamo por accidente de trabajo de las prestaciones de la Ley 24.557 de Ries- gos del Trabajo (LRT) y, en consecuencia, elevó el monto de condena (fs. 274/277 del expediente principal, al que me referiré salvo aclara- ción en contrario).

Por un lado, elevó el porcentaje de incapacidad al 67,28% de la to- tal obrera. En ese sentido, remarcó que de la prueba pericial se des- prende una incapacidad física de 52,28% y una incapacidad psíquica del 15%. Señaló que la fórmula Balthazar, que calcula el porcentaje de incapacidad sobre la capacidad restante, solo se aplica en casos en que un segundo accidente, separado en el tiempo del primero, provoca una nueva incapacidad en el mismo órgano, aparato o sistema que el accidente anterior. Sobre esa base, concluyó que el porcentaje de inca- pacidad psicológica, por presentarse en una esfera distinta, no debía calcularse sobre la capacidad restante del trabajador sino que debía ser sumada, en su totalidad, al porcentaje de incapacidad física.

Por otro lado, consideró aplicables las mejoras introducidas por la ley 26.773 -Régimen de Ordenamiento de la Reparación de los Daños Derivados de los Accidentes de trabajo y Enfermedades Profesiona- les- pues la norma estaba vigente al producirse el accidente de autos. Por ello, actualizó las prestaciones previstas en el artículo 11, apartado 4, inciso b, y en el artículo 14, punto 2 a, de la LRT a través del índice de Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) correspondiente al mes de febrero de 2016 -vigente a la fecha del dictado de la sentencia-.

Por último, confirmó la aplicación de la tasa de interés prevista en el Acta 2630/16 CNAT -tasa nominal anual para préstamos libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses- desde la fecha en que se produjo el evento dañoso.

-II-

Contra esa decisión la demandada Federación Patronal Seguros SA interpuso recurso extraordinario federal (fs. 278/296), que fue con-

testado (fs. 298/310) y denegado (fs. 312/313), lo que motivó la presente queja (fs.36/40 del cuaderno respectivo).

Se agravia sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad pues afirma que la sentencia no constituye una aplicación razonada del de- recho vigente a las circunstancias comprobadas de la causa.

En primer lugar, afirma que la cámara, al rechazar la aplicación de la fórmula Balthazar, vulnera lo dispuesto por el decreto 659/96. Señala que ese decreto establece que al evaluar las distintas incapacidades derivadas de un único accidente se empleará también el criterio de ca- pacidad restante. Agrega que el a quo también se apartó de lo dispues- to por el decreto 49/2014, que establece que cuando una incapacidad sea parcial, es decir inferior al 66% de la total obrera, y se incorporen a ella los factores de ponderación, el valor máximo de esa incapacidad será de 65%.

En segundo lugar, argumenta que la cámara aplicó las mejoras de la ley 26.773 en forma oficiosa y extra petita. Resalta que la norma es- taba vigente al interponerse la demanda y el actor no solicitó su aplica- ción. Sobre esa base, afirma que la cuestión no fue sometida a debate, imposibilitando la defensa de la demandada sobre el punto.

Subsidiariamente, plantea que el a quo aplicó erróneamente la actualización por índice RIPTE prevista en la ley 26.773 pues solo se aplica a las prestaciones establecidas en el artículo 11 de la ley 24.557 y a los pisos mínimos previstos en el decreto 1694/09, pero no a la presta- ción del artículo 14, punto 2, inciso a, por la que fue condenada la recu- rrente. Además, señala que la Corte se pronunció en sentido favorable a su pretensión en el precedente “Espósito” (Fallos: 339:781). Conclu- ye que la actualización dispuesta por la cámara afecta su derecho de propiedad y altera la ecuación económica-financiera establecida en el contrato de seguro.

Por último, aduce que la aplicación del índice RIPTE en conjunto con la imposición de la tasa de interés prevista en el Acta 2630/16 CNAT implica una doble actualización del crédito. A su vez, afirma que la apli- cación de esa tasa es irrazonable pues rige para créditos con un plazo de 49 a 60 meses, y los litigios laborales duran, en promedio, 36 meses. So- bre esa base, plantea que el acta en cuestión provoca un enriquecimien- to indebido a favor del acreedor y, en consecuencia, es inconstitucional.

-III-

Por un lado, considero que los planteos referidos a la aplicación de las mejoras introducidas por la ley 26.773, la tasa de interés aplicada, la

determinación de la incapacidad y el baremo utilizado a tales efectos fueron bien denegados pues remiten a cuestiones fácticas y de dere- cho común y procesal, materia propia de los jueces de la causa y ajena a la instancia del artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 3071246, “Larroza”; 310:860, “Rufino Gramajo”; CNT 18487/2013/1/RH1, “R. P. L., en repr. de sus hijos J. B. y G. G. R. c/ Asociart S.A. ART s/ indemn. por falle- cimiento”, sentencia del 21 de marzo de 2017, entre otros); máxime cuando la sentencia se funda en argumentos no federales que, más allá de su grado de acierto, resultan suficientes para sustentarla e im- piden su descalificación como acto judicial (dictamen de la Procura- ción General de la Nación al que remitió la Corte en Fallos: 330:4721, “Dadón”; 334:13, “Banco Hipotecario SA”, entre otros).

Cabe recordar que la doctrina de la arbitrariedad es de carácter excepcional y no tiene por objeto corregir fallos meramente equivoca- dos, sino aquellos en los que las deficiencias lógicas del razonamiento o la total ausencia de fundamento normativo impiden considerar el de- cisorio como sentencia fundada en ley, a la que aluden los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 308:2351, “Núñez”; 310:2277, “Vidal”; 311:786, “Brizuela”; 312:246, “Collinao”; 326:297, “Sanes”, entre otros).

Con respecto al planteo de que la sentencia omitió aplicar la fór- mula de la capacidad restante según el decreto 659/96, corresponde se- ñalar que el perito médico, al contestar la impugnación de la demanda- da, determinó que el actor tiene una incapacidad física del 52,28 % (fs. 206/208), y la perito psicóloga estableció una incapacidad del 15% (fs. 126/137). Ello no fue cuestionado por las partes. A su turno, la cámara estimó que no correspondía aplicar el criterio de capacidad restante pues no se trataba de una nueva incapacidad producto de un accidente diferente, sino de ponderar la incapacidad laboral que provocaron los daños físicos y síquicos originados en un mismo evento.

Esa interpretación de los elementos probatorios del caso y de las normas de derecho común aplicables, más allá de su grado de acierto o error, no resulta irrazonable, sin que la mera discrepancia del recu- rrente pueda configurar un supuesto de arbitrariedad.

Tampoco pueden prosperar los agravios basados en que la sen- tencia no respetó el tope de incapacidad del decreto 49/2014, pues el recurrente omite considerar que ese tope no se excede por la aplica- ción de los factores de ponderación, sino por la adición del grado de in- capacidad laboral derivada del daño síquico. En efecto, los factores de ponderación están incluidos dentro de la incapacidad física y alcanzan, en conjunto, el 52,28% (fs. 207vta/208).

Igualmente improcedentes resultan los agravios que cuestionan la aplicación de las mejoras introducidas por la ley 26.773 con base en que ello no fue planteado en la demanda y, en consecuencia, afectaría el principio de congruencia y la garantía de defensa en juicio.

En primer término, cabe aclarar que el actor planteó esta cuestión en el recurso de apelación contra la sentencia de grado (fs. 244/255, “Segundo Agravio”). En efecto, allí se agravió porque la sentencia de primera instancia no aplicó las mejoras introducidas por la ley 26.773. En consecuencia, la cámara no se pronunció de oficio.

En segundo término, corresponde remarcar que arriba firme a esta instancia que el hecho generador de responsabilidad -accidente de trabajo- ocurrió el día 2 de enero de 2013 y la ley 26.773 fue publicada en el Boletín Oficial el día 26 de octubre de 2012. En consecuencia, la norma en cuestión resulta temporalmente aplicable al presente caso.

A su vez, la Corte Suprema señaló, en Fallos: 337:1142, “Montea- gudo Barro”, que “el principio de congruencia impone a los jueces y tribunales decidir de conformidad con los hechos y pretensiones dedu- cidas. Tal limitación, infranqueable en el terreno fáctico (congruencia objetiva), no rige en el plano jurídico donde la fundamentación en dere- cho o la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vin- culante para el juez a quien, en todos los casos, le corresponde ‘decir el derecho’ (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad con la atribución iura curia novit. Cabe recordar que, conforme lo ha puntualizado ese tribunal en reiteradas ocasiones, el mencionado principio iuria curia novit faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumién- dola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamen- tos jurídicos que invoquen las partes (Fallos: 329:4372; 333:828, entre otros)”.

Por ello, la sentencia, en este punto, luce fundada sin que la mera discrepancia del recurrente pueda configurar un supuesto de arbitrariedad.

Tampoco corresponde dar tratamiento a los agravios que cuestio- nan la tasa de interés aplicada pues ello queda ubicado en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que deben inter- pretar dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales (Fallos: 317:507, “Banco Sudameris”, 1090, “Simonet”, 1271, “Chai- ne”), y el recurrente no da un adecuado fundamento que demuestre esa posible lesión.

-IV-

Por otro lado, atento a la solución que propicio en el acápite ante- rior referida a la aplicación al caso de la ley 26.773, corresponde emitir pronunciamiento sobre el planteo subsidiario que cuestiona la actua- lización mediante el índice RIPTE de la prestación prevista en el artí- culo 14, punto 2 a, de la ley 24.557. Estimo que esos agravios resultan procedentes y encuentran adecuada respuesta en el punto III del dic- tamen de esta Procuración General del día 31 de agosto de 2017, in re CNT 64722/2013/1/RH1, “Páez Alfonso, Matilde y otro c/ Asociart ART SA y otro s/ indemn. por fallecimiento”, por lo que corresponde remitir, en lo pertinente, a los fundamentos allí expuestos.

En consecuencia, corresponde revocar en este punto la sentencia apelada.

-V-

Por lo expuesto, opino que corresponde admitir la queja, declarar parcialmente procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado y devolver los autos al tri- bunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto en el punto IV del presente. Buenos Aires, 11 de junio de 2018. Víctor Abramovich.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 22 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Piedrabuena, Aníbal Ariel c/ Federación Patronal Seguros

S.A. s/ accidente – ley especial” para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Tra- bajo modificó la sentencia de la anterior instancia que había hecho lu- gar a la demanda de reparación de un accidente laboral ocurrido el 2 de enero de 2013 en el cual se produjo la amputación del dedo pulgar de la mano derecha del trabajador a raíz de lo cual fue intervenido

quirúrgicamente. En cuanto interesa, el tribunal de alzada elevó el porcentaje de incapacidad al 67,28% de la total obrera destacando que, de la prueba pericial, se desprendía una minoración física del 52,28% y psíquica del 15%. Por otro lado, consideró aplicables las mejoras in- troducidas por la ley 26.773 pues esta norma ya regía al momento del accidente. En función de ello, actualizó las prestaciones previstas en el artículo 11, apartado 4, inciso b y en el artículo 14 punto 2a de la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT) a través del índice de Remuneraciones Im- ponibles Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) correspon- diente al mes de febrero de 2016, momento del dictado de la sentencia.

2°) Que, contra esa decisión, la Aseguradora de Riesgos del Tra- bajo interpuso el recurso extraordinario federal (fs. 279/296 de los au- tos principales a los que se aludirá en lo sucesivo) que, denegado, dio lugar a la presentación de la queja en estudio (fs. 36/40 del cuaderno respectivo).

La apelante, con base en la doctrina de la arbitrariedad, afirma que la cámara, al no aplicar la fórmula denominada de “Balthazard” (o de la incapacidad restante), ha transgredido lo dispuesto en el de- creto 659/96 que exige su utilización cuando se mensuran las distintas minusvalías derivadas de un mismo hecho. Agrega que el a quo tam- bién se apartó de lo dispuesto en el decreto 49/2014 —modificatorio del antes mencionado— que establece que cuando una incapacidad sea parcial, esto es inferior al 66% de la total obrera y se incorporen a ella los factores de ponderación, el porcentaje máximo será de 65%.

Sostiene que la cámara aplicó las mejoras de la ley 26.773 de for- ma oficiosa y extra petita dado que, aunque la norma se encontraba vigente al ser deducida la demanda, el actor no había requerido su aplicación. Subsidiariamente, se queja de que la actualización pre- vista en la mencionada ley fue erróneamente empleada pues solo se debe calcular sobre las prestaciones establecidas en el artículo 11 de la LRT y a los pisos mínimos previstos en el decreto 1694/09 pero no a la prestación del artículo 14 punto 2, inciso a. Por último, cuestiona los intereses dispuestos afirmando que su imposición implica una doble actualización del crédito.

3°) Que, aun cuando lo atinente a la interpretación y aplicación de normas de derecho común relativas a la determinación de las varia- bles que gravitan en la fijación de las incapacidades laborales y en el

cálculo de las reparaciones configura materia ajena, en principio, a la vía excepcional del artículo 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para su consideración por este Tribunal cuando el a quo ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia, de conformidad con las normas aplicables y las circunstancias comprobadas de la causa (conf. Fallos: 324:3618; 325:329; 327:5082; 333:203, entre otros).

4°) Que, en ese sentido, son atendibles los cuestionamientos de la apelante vinculados con la aplicación de la ley 26.773 a los efectos de calcular el valor de la prestación del artículo 14 punto 2, inciso a, de la LRT pues en este aspecto lo decidido se apoya en una interpre- tación que no se ajusta a los criterios establecidos en el precedente dictado por esta Corte en “Espósito” (Fallos: 339:781), a cuyos funda- mentos y conclusiones corresponde remitir en lo pertinente en razón de brevedad.

5°) Que, por otra parte, el pronunciamiento impugnado prescinde de lo dispuesto en el decreto 49/2014. Esta norma sustituyó el Anexo I de la Tabla de Evaluaciones de Incapacidades Laborales contem- plada en el decreto 659/96 cuyo punto 2.4 relativo a los Factores de Ponderación establece –según su actual redacción- que “en caso de que una incapacidad permanente sea parcial por aplicación de la ta- bla…y que por la incorporación de los factores de ponderación se llegue a un porcentaje igual o superior al sesenta y seis por ciento (66%), el valor máximo de dicha incapacidad será de sesenta y cinco por ciento (65%)”.

Conviene recordar que el art. 8 de la LRT establece una distinción entre incapacidad parcial, cuando es inferior al 66% y total, cuando su- pera ese porcentaje. El texto del decreto reglamentario ha procurado impedir que se transforme en total una incapacidad parcial mediante la suma de los factores de ponderación cuya determinación permite cierto margen de discrecionalidad por parte de los peritos. De no ser así una minoración superior al 66% podría dar lugar a un reclamo de retiro por invalidez (ver el art. 15 de la LRT). En el caso concreto, por ejemplo, el trabajador sufrió la amputación de un dedo de su mano hábil que habría sido restituida. La magnitud del daño no sería tal que justifique su retiro del mundo activo. Al reconocérsele un 67,28% de incapacidad, el afectado estaría en condiciones de iniciar los trámites jubilatorios. Al limitar la minoración a un 65% esto ya no sería factible.

De las constancias del expediente se desprende que la perito mé- dica interviniente fijó la incapacidad física del actor en el 52,28% de la total obrera sobre la base de un 40,13% de minusvalía y de un 12,15% atribuible a los factores de ponderación (ver fs. 206/208). A ese por- centaje el a quo sumó un 15%, correspondiente a la incapacidad psí- quica constatada por la perito psicóloga con lo cual llegó a un grado de minusvalía total del 67,28%. Al proceder de ese modo el tribunal soslayó el límite del 65% establecido en el decreto 659/96 –según la redacción dada por el decreto 49/2014- para las incapacidades de ca- rácter permanente y parcial cuya superación se debió claramente a la incidencia de los factores de ponderación y no a la cuantificación de la minusvalía en sí.

En esas condiciones este tramo de la decisión debe ser descalifica- do por prescindir de la normativa aplicable en forma dogmática y sin fundamento suficiente.

6°) Que, respecto de los demás agravios, el recurso extraordinario es inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En consecuencia, corresponde descalificar el fallo recurrido, con el alcance indicado.

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara parcialmente procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, con el alcance indicado. Con costas en el orden causado. Reintégrese el depósito obrante a fs. 42. Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arre- glo al presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ (según su voto)— ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI.

VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

Considerando:

Que el infrascripto adhiere al voto de la mayoría con exclusión del segundo párrafo del considerando 5º.

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara parcialmente procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, con el alcance indicado. Con costas en el orden causado. Reintégrese el depósito obrante a fs. 42. Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arre- glo al presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ.

Recurso de queja interpuesto por Federación Patronal Seguros S.A., demandada en autos, representada por el Dr. Emilio Julio Cárrega.

Tribunal de origen: Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n°73.

VALOTTA, MARÍA CONCEPCIÓN C/ GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. S/ ACCIDENTE

– LEY ESPECIAL

ACCIDENTES DEL TRABAJO

Es arbitraria la sentencia que, con fundamentos en el derecho civil, condenó a la ART a la reparación integral de los daños que dijo pade- cer la actora como consecuencia de las labores de enfermería, pues las constancias de la causa no autorizan a concluir que la actora demostró los incumplimientos que le endilgó a la demandada y que constituirían el sustento de su responsabilidad civil, sino por el contrario, la prueba reunida conduce a tener por satisfechas las obligaciones de control im- puestos por la ley.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Si bien la apreciación de elementos de hecho y prueba constituye, como principio, facultad propia de los jueces de la causa y no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria, esta regla no es óbice para que la Corte conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepción a ella cuando, la decisión impugnada no se ajusta al principio que exige que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razona- da del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.

ACCIDENTES DEL TRABAJO

Es arbitraria la sentencia que, con fundamentos en el derecho civil, con- denó a la ART a la reparación integral de los daños que dijo padecer la actora como consecuencia de las labores de enfermería, toda vez que carece de sustento probatorio la conclusión del a quo acerca que la de- mandada incumplió con las obligaciones que le competían en materia de prevención y seguridad laboral que autorizase a imputarle responsa- bilidad en los términos del art. 1074 del Código Civil.

ACCIDENTES DEL TRABAJO

Es arbitraria la sentencia que, con fundamentos en el derecho civil, con- denó a la ART a la reparación integral de los daños que dijo padecer la actora como consecuencia de las labores de enfermería, pues al admitir la vinculación entre las pretendidas omisiones de la ART y producción o agravamiento de las patologías que padece la actora, el a quo no explica qué medidas concretas debía haber adoptado la aseguradora a efectos de evitar los trastornos de salud que padece la actora, uno de los cuales, además y según el informe del perito médico, es una patología de carác- ter autoinmune.

RECURSO EXTRAORDINARIO

Corresponde desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia que condenó a la ART a la reparación integral de los daños que dijo pade- cer la actora como consecuencia de las labores de enfermería, pues los agravios del apelante no rebaten todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia apelada, y no se hacen cargo de que la alzada justificó

el nexo de causalidad en la ausencia de toda prueba que demostrara haber controlado la sobrecarga de tareas de la actora y sus planteos se enderezan lisa y llanamente a postular que no pesa sobre ella obligación legal alguna en materia de prevención, apartándose dogmáticamente de la doctrina de la Corte en el precedente “Torrillo” (Disidencia del juez Rosatti).

RIESGOS DEL TRABAJO

Corresponde desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia que condenó a la ART a la reparación integral de los daños que dijo pade- cer la actora como consecuencia de las labores de enfermería, pues la genérica mención que la recurrente realiza, al reseñar los anteceden- tes del caso, de la prueba pericial técnica omite detallar su contenido y justificar que las medidas de seguridad referidas por el perito como adoptadas por ella, fueran eficaces para prevenir el “Síndrome de Burn Out” padecido por la trabajadora (Disidencia del juez Rosatti).

RIESGOS DEL TRABAJO

Corresponde desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia que condenó a la ART a la reparación integral de los daños que dijo padecer la actora como consecuencia de las labores de enfermería, pues la recu- rrente evitó mencionar que en el informe técnico el experto había seña- lado que no puede afirmarse un total cumplimiento de higiene y seguri- dad en el trabajo de su parte y silencia que en el peritaje quedó asentado que ella no presentó documentación respaldatoria de su denuncia ante la Superintendencia de Riesgos de Trabajo relacionada con la falta de autorización del empleador para que el personal concurriera a la reali- zación de los exámenes periódicos (Disidencia del juez Rosatti).

RECURSO EXTRAORDINARIO

Los agravios relacionados con el monto fijado por el a quo en la senten- cia deben ser desestimados pues se limitan a señalar su exorbitancia y no se hacen cargo ni rebaten, siquiera mínimamente, las razones dadas en el pronunciamiento para llegar a ese importe, en el sentido de que abarca el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral, entre otros (Disidencia del juez Rosatti).

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 22 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Valotta, María Concepción c/ Galeno Aseguradora de Ries- gos del Trabajo S.A. s/ accidente – ley especial”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Tra- bajo, en lo que interesa, revocó el pronunciamiento de la instancia anterior e hizo lugar a la demanda que, con fundamento en el dere- cho civil, dedujo la actora contra Galeno Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. (en lo sucesivo, ART) a fin de obtener la reparación inte- gral de los daños que dijo padecer como consecuencia de las labores de enfermería que llevaba a cabo en el Hospital de Pediatría SAMIC Profesor Dr. Juan P. Garrahan (v. fs. 252/260 de los autos principales, foliatura a la que se aludirá en lo sucesivo).

Para decidir de ese modo el a quo entendió que no cabían dudas de que los trastornos de ansiedad, carditis, hipertensión arterial, tiroiditis (enfermedad de Hashimoto), esofagitis, reflujo y síndrome de cabeza quemada –que la actora sufre y le provocan una incapacidad del 50,73% de la T.O.– se vinculaban con las tareas que cumplía la trabajadora.

Asimismo, estimó que la demandada no había demostrado haber realizado recomendaciones, ni controlado el cumplimiento de las me- didas de seguridad e higiene con relación a las tareas de la demandan- te y su eventual sobrecarga, ni haber llevado un seguimiento de su sa- lud durante los 23 años de su vinculación laboral, extremo que la hacía responsable en los términos del art. 1074 del entonces vigente Código Civil. En consecuencia, condenó a la compañía aseguradora a abonar a la demandante la suma de $ 960.000 ($ 800.000 por daño material y $

160.000 por daño moral), con más sus intereses.

2°) Que contra dicha decisión la ART dedujo el recurso extraordi- nario (v. fs. 261/280), cuya denegación originó la presente queja.

Sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad la apelante cuestio- na que se le haya atribuido responsabilidad civil respecto de los pade- cimientos de la actora en virtud de incumplimientos u omisiones a los deberes de prevención y vigilancia que le impone la ley 24.557. Sostiene que no se encuentran demostrados dichos incumplimientos sino que, por el contrario, de la prueba rendida de autos surge su cabal acata- miento. Alega también que el fallo impugnado ha omitido determinar el nexo de causalidad jurídicamente relevante entre las omisiones que le imputan y los daños de que se alegan en la demanda. Por último, se queja del monto indemnizatorio por considerarlo elevado, haber sido dispuesto sin fundamento y por constituir un enriquecimiento sin cau- sa para la actora.

3°) Que si bien la apreciación de elementos de hecho y prueba cons- tituye, como principio, facultad propia de los jueces de la causa y no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria, esta regla no es óbice para que el Tribunal conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepción a ella cuando, como ocurre en el presente, la decisión impugnada no se ajusta al principio que exige que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 321:2131, entre muchos otros).

4°) Que, como alega la recurrente, las constancias de la causa no autorizan a concluir que la actora demostró los incumplimientos que le endilgó a la demandada y que constituirían el sustento de su res- ponsabilidad civil. Por el contrario, la prueba reunida conduce a tener por satisfechas las obligaciones de control impuestos por la ley. En ese sentido, el dictamen del perito ingeniero laboral dio cuenta de las innumerables visitas e inspecciones realizadas por la ART a la entidad en la que se desempeñaba la actora (v. fs. 170/172). El experto informó, al respecto, que desde 2006 a 2013 la aseguradora envió anualmente ingenieros, analistas de riesgos y preventores al centro de salud a fin de evaluar si el establecimiento cumplía las recomendaciones sobre condiciones de higiene y seguridad. Ello fue así, más de una vez al mes en los años 2006 y 2007, y en numerosas oportunidades el resto de los años analizados, siendo más de 90 visitas en total. El perito también informó que el hospital contaba con un comité permanente de higiene y seguridad integrado, entre distintos empleados de aquel, por repre- sentantes gremiales y de la asociación de enfermería.

5°) Que, además, el peritaje dio cuenta de las copiosas denuncias elevadas a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo por parte de la demandada en cuanto a los más diversos ítems que hacen a la se- guridad laboral (iluminación, señalización, equipos y elementos de protección personal, instalaciones edilicias, aparatos, ruidos, conta- minaciones, vibraciones, etc.), las que superaron la centena. Destacó el idóneo que, entre las comunicaciones a la citada superintendencia, obraba una denuncia contra la empleadora por no haber autorizado la concurrencia del personal para la realización de exámenes periódicos o que aquél no se había presentado en su totalidad.

Más aun, del citado dictamen técnico -que, conveniente es remar- car, ni siquiera fue examinado en el fallo impugnado- surge que, lejos de no haber evaluado la situación de la reclamante, la ART había re- gistrado sus funciones de enfermería y, en función de ello, la consideró expuesta a ciertos agentes de riesgo (sustancias sensibilizantes de la piel, virus de hepatitis A, B y C, como así también del correspondiente al HIV, entre otros).

En atención a dichas específicas circunstancias, carece de susten- to probatorio la conclusión del a quo acerca que la demandada incum- plió con las obligaciones que le competían en materia de prevención y seguridad laboral que autorizase a imputarle responsabilidad en los términos del citado art. 1074 del Código Civil.

6°) Que, por lo demás, también resulta infundado el fallo en cuan- to admite la vinculación entre las pretendidas omisiones de la ART y producción o agravamiento de las patologías que padece la actora. Ciertamente, el a quo no explica qué medidas concretas debía haber adoptado la ART a efectos de evitar los trastornos de salud que pade- ce la actora, uno de los cuales, además y según el informe del perito médico, es una patología de carácter autoinmune (la tiroiditis de Has- himoto; v. fs. 97/111).

En tales condiciones corresponde admitir la apelación con arre- glo a la conocida doctrina de esta Corte respecto de la arbitrariedad de sentencias, circunstancia que torna innecesario el tratamiento del resto de los agravios de la apelante.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recur- so extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas

por su orden atención a la índole de la materia debatida. Reintégrese el depósito efectuado, agréguese la queja al expediente principal y devuél- vase a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronuncia- miento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI

(en disidencia).

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON HORACIO ROSATTI

Considerando:

1°) Que la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Tra- bajo, al revocar el fallo de la instancia anterior, condenó a la demanda- da a pagar a la actora la suma de $960.000, comprensiva del daño ma- terial y moral, con más sus intereses, en concepto de indemnización por los daños producidos en su salud con motivo de su trabajo como enfermera de terapia intensiva de pacientes infantiles.

2°) Que a tal efecto, tuvo por válido el peritaje médico que había dictaminado que la demandante padecía Síndrome de Burn Out, ma- nifestado a traves de enfermedades tales como hipertensión arterial, tiroiditis de Hashimoto, carditis, esofagitis con reflujo y componente depresivo (fs. 253 de los autos principales).

3°) Que para asignarle responsabilidad a la ART con sustento en el entonces vigente art. 1074 del Código Civil, el a quo consideró, en primer lugar, que la compañía aseguradora había reconocido tácita- mente la modalidad y las condiciones en las que se habían prestado los servicios y que, en concordancia con lo dictaminado por el perito, las secuelas incapacitantes padecidas por la trabajadora tenían una relación directa e inmediata con las tareas desarrolladas y el modo en que fueron cumplidas. A renglón seguido, hizo mérito de la doctrina sentada por esta Corte en el precedente “Torrillo” (Fallos:332:709) y destacó que las ART desempeñan un papel fundamental en materia de seguridad, pues están obligadas a realizar actividades permanentes de prevención y vigilancia.

Sobre esa base, juzgó que -en el caso- la demandada no había demostrado haber realizado recomendaciones, controlado el cumpli- miento de las medidas de seguridad e higiene en relación a la sobre- carga horaria y a la sobrecarga de tareas que le fueran asignadas a la actora, como tampoco haber llevado a cabo un seguimiento del estado de salud de la actora durante los 23 años de relación laboral, todo lo cual llevaba a condenarla a reparar los daños causados por el incum- plimiento de sus obligaciones legales.

4°) Que contra ese pronunciamiento, la demandada dedujo el re- medio federal cuya denegación dio origen a la presente queja, en el que plantea –sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad- que la cá- mara no ha justificado el nexo de causalidad jurídicamente relevante entre las omisiones que se le imputan y los daños que se alegan en la demanda, y que no se ha tenido en cuenta la prueba testifical rendida en autos, que daba cuenta del cumplimiento de todos los deberes de prevención en materia de seguridad. Asimismo, objeta por excesivo el monto fijado por la sentencia.

5°) Que los agravios del apelante no rebaten todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia apelada. En efecto, la recurrente no se hace cargo de que la alzada justificó el nexo de causalidad en la au- sencia de toda prueba que demostrara haber controlado la sobrecarga de tareas de la actora. Los planteos se enderezan lisa y llanamente a postular que no pesa sobre la aseguradora obligación legal alguna en materia de prevención, apartándose dogmáticamente de la doctrina de esta Corte en el precedente “Torrillo” citado por el a quo. Sobre esta base, afirma que es inaplicable el art. 1074 del Codigo Civil (fs. 271 y siguientes de los autos principales).

Por otro lado, la presentación recursiva no guarda relación con lo probado en el pleito. Ello así porque el apelante alega la preterición de pruebas testificales que no han sido producidas en la causa; objeta una supuesta condena solidaria que no tuvo lugar en autos porque sólo se demandó a la ART; equivoca el nombre de la deman- dante al expresar agravios, y omite toda referencia a las dolencias que padece la actora, fruto de su trabajo durante 23 años en la terapia intensiva de un hospital infantil.

6°) Que tampoco resulta hábil para revertir lo resuelto la genéri- ca mención que la recurrente realiza, al reseñar los antecedentes del

caso, de la prueba pericial técnica (fs. 170/174). Ello pues omite deta- llar su contenido y justificar que las medidas de seguridad referidas por el perito como adoptadas por la demandada, fueran eficaces para prevenir el “Síndrome de Burn Out” padecido por la trabajadora. Esta actividad recursiva no puede ser suplida de oficio por el Tribunal, dado que la jurisdicción de esta Corte se encuentra limitada por los térmi- nos del escrito del recurso extraordinario (Fallos: 296:291; 302:283 y causa CNT “Fernández, Sergio Hernán c/ Unilever de Argentina S.A. s/ despido”, Fallos: 342:867, disidencia del juez Rosatti).

Por lo demás, al haber soslayado toda referencia sobre el contenido de esa prueba pericial, el recurrente evitó mencionar que en dicho informe técnico el experto había señalado que “no puede afirmarse un total cumplimiento de higiene y seguridad en el trabajo” por parte de la ART, pues la empleadora continuaba categorizada en el Nivel 2 de cumplimiento pese a haberse excedido largamente el plazo de 24 meses establecido en el decreto 170/96, desde el primer Plan de Mejoramiento. Del mismo modo, silencia que en el peritaje quedó asentado que la ART no presentó documentación respaldatoria de su denuncia ante la Superintendencia de Riesgos de Trabajo relacionada con la falta de autorización del empleador para que el personal concurriera a la realización de los exámenes periódicos (fs. 172). Finalmente, tampoco se hace cargo de que los únicos agentes de riesgo a los que se verificó expuesta la actora por parte de la ART fueron “sulfuro de tetrametil”, “tiouram”, “sustancias sensibilizantes de la piel”, “Virus de la Hepatits A, B y C” y “Virus de la Inmunodeficiencia Humana (HIV)”, sin que se hubiera detectado la sobrecarga de horarios y tareas en la terapia inten- siva del Hospital de Pediatría SAMIC “Profesor Dr. Juan P. Garrahan” que quedó probada en la causa y produjo el deterioro en su salud, cuyo control oportuno hubiera evitado el daño que se ordenó resarcir.

7°) Que, por último, los agravios relacionados con el monto fijado por el a quo, se limitan a señalar su exorbitancia, mas no se hacen cargo ni rebaten, siquiera mínimamente, las razones dadas en el pro- nunciamiento para llegar a ese importe, en el sentido de que abarca el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral, entre otros.

Por ello, se desestima la presentación directa. Dése por perdido el de- pósito. Notifíquese y previa devolución de los autos principales, archívese.

HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por Galeno Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., representada por la Dra. Mirna Isabel Kaploean.

Tribunal de origen: Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n°30.

SINDICATO DE POLICÍAS Y PENITENCIARIOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ MINISTERIO DE TRABAJO S/ LEY DE ASOCIACIONES SINDICALES

POLICIA PROVINCIAL

La ley 13.982 de la Provincia de Buenos Aires -reglamentada por el de- creto 1050/2009- veda a los agentes policiales participar en actividades de tipo gremial y en sentido similar, el decreto-ley 9578/1980 dispone que los agentes del servicio penitenciario bonaerense tienen prohibido for- mular peticiones, quejas o reclamos en forma colectiva (art. 47) circuns- tancia esta última que, de configurarse, puede dar lugar a una sanción (arts. 92 y 94).

POLICIA PROVINCIAL

Es constitucionalmente admisible la restricción o la prohibición de la sindicalización de los miembros de las fuerzas de policía provinciales si ella es dispuesta por una ley local.

-Del precedente “Sindicato Policial Buenos Aires” (Fallos: 340:437) al que la Corte remite-

POLICIA PROVINCIAL

De acuerdo al derecho vigente aún después de adoptados los tratados internacionales de derechos humanos, el derecho a sindicalizarse de los miembros de la policía está sujeto a las restricciones o a la prohibición que surjan de la normativa interna.

-Del precedente “Sindicato Policial Buenos Aires” (Fallos: 340:437) al que la Corte remite-

POLICIA PROVINCIAL

La manera en que el artículo 14 bis fue introducido en la Constitución Nacional por la reforma de 1957 y el proceder uniforme e inequívoco del Estado durante más de sesenta años y hasta el día de hoy (todo ello con- gruente con la regulación a nivel internacional en los Convenios de la OIT y la opinión de los organismos especializados), son consideraciones que, en conjunto, muestran que los miembros de la policía no tienen un derecho constitucional a constituir un sindicato.

-Del precedente “Sindicato Policial Buenos Aires” (Fallos: 340:437) al que la Corte remite-

POLICIA PROVINCIAL

El derecho a sindicalizarse de los miembros de la policía está sujeto a las restricciones o a la prohibición que surjan de la normativa inter- na y en el caso de las policías provinciales, tratándose de relaciones de empleo público local, son las provincias las que pueden establecer las restricciones o la prohibición.

-Del precedente “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (Fallos: 343:1841) al que la Corte remite-

POLICIA PROVINCIAL

Si bien el artículo 14 bis de la Constitución Nacional no consagra en fa- vor del personal policial el derecho a constituir un sindicato, diversas normas de jerarquía constitucional sí consagran dicho derecho (artículo 8° del PIDESC; artículo 22 del PIDCP; artículo 16 de la CADH; artículo 8° del Protocolo de San Salvador); todas estas normas, no obstante y en consonancia con los demás tratados internacionales con jerarquía cons- titucional, condicionan el derecho a la sindicalización a que los estados signatarios de los tratados en cuestión no hayan adoptado medidas res- trictivas al respecto (artículo 8°, inciso 2, PIDESC; 22, inciso 2, PIDCP; 8°, inciso 2, del Protocolo de San Salvador) o no hayan prohibido la sindi- calización (artículo 16, incisos 2 y 3, CADH).

-Del precedente “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (Fallos: 343:1841) al que la Corte remite-

POLICIA PROVINCIAL

Si bien la doctrina del precedente “Sindicato Policial” (Fallos: 340:437) fue elaborada teniendo en miras al personal policial, no al personal pe- nitenciario, en ambos supuestos, sin embargo, se trata de miembros de fuerzas de seguridad estatales cuya organización, actividades y estatu- tos legales exhiben una clara similitud.

-Del precedente “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (Fallos: 343:1841) al que la Corte remite-

POLICIA PROVINCIAL

El régimen jerárquico y disciplinario especial de la policía bonaerense comporta una restricción legal explícita al ejercicio de ciertos derechos derivados de la libertad sindical, ya que es manifiestamente incompati- ble con la participación del personal en medidas de acción directa pero la mera existencia de tal régimen en modo alguno puede considerar- se como una restricción absoluta de la libertad de asociación con fines gremiales, restricción que, con tal alcance, solo podría surgir de una disposición clara y específica de la ley (Disidencia del juez Maqueda que remite a su disidencia en el precedente “Sindicato Policial Buenos Ai- res” (Fallos: 340:437)).

POLICIA PROVINCIAL

El hecho de que la organización de las fuerzas de seguridad sea jerár- quica y vertical no resulta un factor inhibitorio de la sindicación ni con- tradictorio con la deliberación democrática y participativa que debe pre- ceder las decisiones y guiar la acción gremial, en primer lugar, porque la jerarquía es propia de toda organización burocrática, sea esta militar, de seguridad o de otro tipo, y, en segundo lugar, porque la deliberación de- mocrática interna en materia gremial no impide que el resultado de esa deliberación se vea plasmado en reivindicaciones unificadas, tal como es práctica en la realidad del mundo del trabajo (Disidencia del juez Rosatti que remite a su disidencia en el precedente “Sindicato Policial Buenos Aires” (Fallos: 340:437)).

SERVICIO PENITENCIARIO PROVINCIAL

El derecho del personal del servicio penitenciario provincial a constituir una asociación sindical resulta de la aplicación directa del art. 14 bis, primer párrafo, in fine, de la Constitución Nacional, sin que sea nece- saria intermediación normativa alguna sino la mera inscripción en un registro especial; por lo que toda norma infraconstitucional que prohí- ba el ejercicio de tal derecho deviene manifiestamente inconstitucional (Disidencia del juez Rosatti que remite a su disidencia en el precedente “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (Fallos: 343:1841)).

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 22 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa Sindicato de Policías y Penitenciarios de la Provincia de Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo s/ ley de asociaciones sindica- les”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Tra- bajo confirmó la resolución 1183/2012, del Ministerio de Trabajo, que había rechazado la solicitud formulada por el “Sindicato de Policías y Penitenciarios de la Provincia de Buenos Aires” para que se le otorgue la simple inscripción gremial en los términos de la ley 23.551 de asocia- ciones sindicales.

Para resolver de ese modo el a quo señaló que ciertas normas in- ternacionales de derechos humanos, que cuentan jerarquía constitu- cional -arts. 16.3. de la Convención Americana de Derechos Humanos, 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales- permi- tían afirmar válidamente la presencia de una “clara y notoria” restric- ción a la sindicalización de los integrantes de las fuerzas de seguridad. Agregó que existía una previsión similar en el Convenio 87 de la OIT (art. 9°) y transcribió una decisión del Comité de Libertad Sindical en tal sentido. Indicó, además, que no correspondía similar a la peticio-

naria a las asociaciones de trabajadores reguladas por la ley 23.551, porque pretendía representar a “funcionarios públicos” que integran el Estado, poseen el monopolio del uso de la fuerza y deben garantizar la seguridad. Sostuvo, finalmente, que la legislación argentina no re- gulaba la sindicalización de la policía pero expresó que “ello no está en contradicción con los instrumentos internacionales” (fs. 40/41de los autos principales).

2°) Que contra tal decisión la entidad peticionaria dedujo el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la queja en examen.

En la apelación federal la recurrente afirma la arbitrariedad de lo resuelto con fundamento en que los jueces del Tribunal de alzada habrían soslayado que si bien los instrumentos internacionales aludi- dos en la sentencia facultarían a los estados a restringir el derecho de asociación de las fuerzas de seguridad, no existe –en el caso- norma prohibitiva de la organización sindical libre y democrática garantizada en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y en los tratados incorpo- rados en el art. 75 inc. 22 tras la reforma de 1994.

3°) Que el recurso es formalmente admisible toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación de normas de índole federal en las que la apelante fundó su derecho y la decisión impugnada ha sido contraria a la pretensión (art. 14, inciso 3°, de la ley 48). Habida cuenta de que junto a la mencionada cuestión federal la recurrente plantea tam- bién la arbitrariedad del fallo, corresponde examinar de forma conjunta sus agravios ya que ambos puntos se encuentran inescindiblemente li- gados entre sí (Fallos: 330:4331; 338:556 y 757, entre muchos más).

4°) Que en este caso la discusión se centra en determinar la exis- tencia o no del derecho de sindicación de los agentes policiales y del servicio penitenciario de la Provincia de Buenos Aires a los que la en- tidad peticionaria pretende representar (art. 6° del estatuto agregado en el expediente administrativo caratulado por la CNAT como Expte. n°10747/2013).

Cabe destacar que, en relación con los trabajadores que pertene- cen a la policía provincial, la ley 13.982 -reglamentada por el decreto 1050/2009- veda a los agentes policiales participar en actividades de tipo gremial. En sentido similar, el decreto-ley 9578/1980 dispone que los agentes del servicio penitenciario bonaerense tienen prohibido “j)

Formular peticiones, quejas o reclamos en forma colectiva…” (art. 47) circunstancia esta última que, de configurarse, puede dar lugar a una sanción (arts. 92 y 94).

5°) Que, enmarcada en las disposiciones normativas citadas, la controversia suscitada resulta análoga a la examinada por el Tribunal en el precedente registrado en Fallos: 340:437 (“Sindicato Policial Bue- nos Aires”) y en la causa “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad”, Fallos: 343:1841. En consecuencia, sobre la base de los fundamentos y conclusiones que emanan de los pronunciamientos respectivos, a los que cabe remitir -en lo pertinente- por razones de brevedad, corres- ponde hacer lugar a la pretensión recursiva deducida y disponer la confirmación del fallo apelado.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Agréguese la queja al principal. Declárase perdido el depósito de fs. 2. Notifíquese y, opor- tunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia)— RICARDO LUIS LORENZETTI —

HORACIO ROSATTI (en disidencia).

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA

Considerando:

Que los cuestionamientos de la apelante encuentran adecuada respuesta en los pronunciamientos dictados por esta Corte en el pre- cedente que se registra en Fallos: 340:437 (“Sindicato Policial Buenos”) y en la causa “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social”, Fa- llos: 343:1841 (disidencias del juez Maqueda), a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitir en lo pertinente, por razones de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance

indicado. Con costas. Agréguese la queja al expediente principal, rein- tégrese el depósito de fs. 2 y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

JUAN CARLOS MAQUEDA.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON HORACIO ROSATTI

Considerando:

Que los cuestionamientos de la apelante encuentran adecuada respuesta en los pronunciamientos dictados por esta Corte en el pre- cedente registrado en Fallos: 340:437 (“Sindicato Policial Buenos”) y en la causa “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad”, Fallos: 343:1841, (disidencias del juez Rosatti), a cuyos fundamentos y conclu- siones cabe remitir en lo pertinente, por razones de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Con costas. Agréguese la queja al expediente principal, rein- tégrese el depósito de fs. 2 y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por el Sindicato de Policías y Penitenciarios de la Pro- vincia de Buenos Aires (SINOPE), parte actora, representado por los Dres. Hugo Antonio Moyano y Juan Manuel Martínez Chas.

Tribunal de origen: Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

EMDERSA GENERACIÓN SALTA S.A. C/ EN – AFIP – DGI – LEY 25063 S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO

REGULACION DE HONORARIOS

En atención a la labor desarrollada por los profesionales intervinientes corresponde regular sus honorarios de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6°, incs. a, b, c y d, 9°, 14° y ccs. de la ley 21.839 –modificada por la ley 24.432-.

REGULACION DE HONORARIOS

Toda vez que la acción promovida tenía como objeto que se declare la inconstitucionalidad del Título V de la ley 25.063 en cuanto estableció el impuesto a la ganancia mínima presunta, no puede asignársele a la misma un contenido económico determinado, motivo por el cual los ho- norarios deben ser calculados de conformidad con las pautas del art. 6° de la ley 21.839 (Voto de la jueza Highton de Nolasco).

REGULACION DE HONORARIOS

Si bien la pretensión impositiva no constituye estrictamente el monto del juicio base para la aplicación de la escala arancelaria, debe ser considerada como una pauta indicativa para establecer una justa re- tribución de los profesionales intervinientes (Voto de la jueza Highton de Nolasco).

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 29 de abril de 2021.

Autos y Vistos:

En atención a la labor desarrollada a fs. 403/410 vta; a lo resuelto por esta Corte en la causa “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A.” (Fallos: 341:1063); y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6°,

incs. a, b, c y d, 9°, 14° y ccs. de la ley 21.839 –modificada por la ley 24.432, se regulan los honorarios de las doctoras María Fernanda Bi- gozzi y Lucía del Carmen Navarrete, en conjunto, en la suma de sesen- ta y cinco mil pesos ($ 65.000.-).

Dichos honorarios no incluyen el impuesto al valor agregado, mon- to que –en su caso- deberá ser adicionado conforme a la subjetiva si- tuación de las profesionales beneficiarias frente al citado tributo. Noti- fíquese a las interesadas y devuélvanse a sus efectos.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

(según su voto)— RICARDO LUIS LORENZETTI.

VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

1°) Que corresponde regular los honorarios solicitados, de acuerdo con lo resuelto por esta Corte en la causa “Establecimiento Las Ma- rías S.A.C.I.F.A.” (Fallos: 341:1063).

2°) Que el presente proceso no es susceptible de apreciación pe- cuniaria. En efecto, Emdersa Generación Salta S.A. promovió esta acción a fin de que se declare la inconstitucionalidad del Título V de la ley 25.063 en cuanto estableció el impuesto a la ganancia mínima presunta, con relación al ejercicio fiscal 2012.

Al ser ello así mal puede asignársele a la acción meramente de- clarativa un contenido económico determinado ajeno al específico ob- jeto del litigio (conf. doctrina causa CSJ 205/1988 (22-S)/CS1 “Satecna Costa Afuera S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ cláusula comercial (transporte marítimo)”, sentencia del 9 de junio de 1994 y causa CSJ 1133/2003 (39- S)/CS1 “Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, voto de la jueza Highton de Nolasco, pronunciamiento del 10 de agosto de 2010), por lo que los honorarios respectivos deben ser calculados de confor- midad con las pautas del art. 6° de la ley 21.839.

3°) Que no obstante ello, y a esos fines, es necesario precisar que si bien la pretensión impositiva no constituye estrictamente el “monto del juicio” base para la aplicación de la escala arancelaria, debe ser considerada como una “pauta indicativa” para establecer una justa re- tribución de los profesionales intervinientes.

Por ello, en atención a la labor desarrollada a fs. 403/410 vta., y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6º, incs. b, c y d; 9º, y concs. de la ley 21.839 –modificada por la ley 24.432-, se regulan los honorarios de las doctoras María Fernanda Bigozzi y Lucía del Carmen Navarre- te, en conjunto, en la suma de sesenta y cinco mil pesos ($ 65.000).

Dichos honorarios no incluyen el impuesto al valor agregado, mon- to que –en su caso- deberá ser adicionado conforme a la subjetiva si- tuación de las profesionales beneficiarias frente al citado tributo. Noti- fíquese a las interesadas y devuélvanse a sus efectos.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.

GOIZUETA, ANDRÉS ALEJANDRO C/ EJÉRCITO ARGENTINO – CONTADURÍA GENERAL DEL EJÉRCITO- ESTADO MAYOR GENERAL DEL EJÉRCITO – ENA S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-VARIOS

MEDIDA CAUTELAR

Las resoluciones referentes a medidas cautelares no revisten, en prin- cipio, el carácter de sentencias definitivas, en los términos que exige el art. 14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario; pero esa regla cede cuando aquéllas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible reparación posterior.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIDA CAUTELAR

La resolución apelada es asimilable a definitiva, en tanto la decisión del a quo de otorgar la medida cautelar innovativa solicitada por el actor

– reincorporación a la fuerza con percepción íntegra de haberes – oca- siona a la demandada un agravio, pues la decisión precautoria posee los mismos alcances y efectos que tendría una eventual sentencia definitiva favorable a la parte actora; decisión que, a la vez, trae aparejada una alteración en la asignación de los recursos afectados al presupuesto de las Fuerzas Armadas que puede perturbar su normal desenvolvimiento; de ese modo, una eventual sentencia favorable a la demandada no im- portaría una reparación oportuna.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

Es procedente el recurso extraordinario toda vez que se ha puesto en tela de juicio el alcance de disposiciones de naturaleza federal (leyes 26.854 y 24.948; decreto 462/03) y la decisión definitiva del superior tribu- nal de la causa ha sido adversa a las pretensiones que la apelante fundó en aquéllas, tal como lo establece el art. 14, inc. 3°, de la ley 48.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

TUTELA ANTICIPADA

Todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medi- da cautelar debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resolucio- nes de esa naturaleza.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIDA CAUTELAR

Los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser pon- derados con especial prudencia cuando una decisión favorable altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado y configura un anticipo de jurisdicción respecto del fallo final de la causa.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIDA CAUTELAR

Corresponde revocar la medida cautelar que dispuso la reincorporación del actor a su cargo en el Ejército Argentino con percepción íntegra de haberes, toda vez que los magistrados no verificaron exhaustivamente si éste había acreditado los extremos exigibles para la procedencia de la medida cautelar solicitada, defecto que se torna más evidente cuando se repara en que su concesión tiene los mismos efectos que la admisión de la pretensión de fondo planteada; anticipación que se manifiesta inacep- table al no advertirse que el mantenimiento o alteración de la situación de hecho pueda influir en el dictado de la sentencia o convierta su ejecu- ción en ineficaz o imposible.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIDA CAUTELAR

La mera afirmación dogmática acerca de la supremacía que una norma constitucional tiene sobre las leyes, los decretos y las resoluciones (lo que resulta innegable, a la luz de lo dispuesto por el art. 31 de la Consti- tución Nacional) no basta, por sí sola, para que el derecho invocado por quien peticiona una medida cautelar se torne verosímil; pues de ser así, sería suficiente que el peticionante invocara cualquier precepto consti- tucional como sustento de su reclamo para que la pretensión cautelar resultara procedente.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

MEDIDA CAUTELAR

Corresponde revocar la medida cautelar que dispuso la reincorporación del actor a su cargo en el Ejército Argentino con percepción íntegra de haberes, toda vez que los jueces no examinaron la índole del vínculo que unía a las partes, regulado prima facie por las disposiciones de la ley 24.948 (cuyo art. 11 contempla la existencia de personal militar en activi- dad incorporado por períodos determinados) y del decreto 462/03 (cuyo art. 4° establece que el tiempo máximo de permanencia en el servicio activo de ese personal no puede superar los trece años, al término de los cuales se producirá su baja obligatoria), y su eventual compatibilidad con el derecho a la estabilidad del empleado público que garantiza el art. 14 bis de la Constitución Nacional, cuestiones que exigen un ámbito de mayor debate y prueba que el del proceso cautelar.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

REINCORPORACION

Corresponde revocar la medida cautelar que dispuso la reincorporación del actor a su cargo en el Ejército Argentino con percepción íntegra de haberes, pues la admisión de una medida que busca obtener la reincor- poración, así como la devolución de los sueldos no percibidos con motivo del apartamiento, constituye un acto jurisdiccional de tal magnitud que excede el marco de lo hipotético, dentro del cual toda medida cautelar agota su virtualidad.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

A fs. 95/102, la Cámara Federal de Mar del Plata confirmó la de- cisión de la instancia anterior (v. fs. 67/68) que, al conceder la medida cautelar solicitada por el actor, había ordenado reincorporarlo -provi- soriamente y hasta tanto se dictara sentencia definitiva– al cargo que tenía en el Escuadrón de Ingenieros Blindado 1 (Regimiento de Olava- rría) del Ejército Argentino, con percepción íntegra de sus haberes a partir de enero de 2014, inclusive.

Para decidir de esa manera, el vocal que votó en primer término sostuvo que, por tratarse de un crédito salarial (y, por ende, de carác- ter alimentario), la medida cautelar estaba exceptuada de la limitación temporal prevista por el art. 5° de la ley 26.854.

Asimismo, en cuanto al agravio relativo a la falta de requerimiento al Estado Nacional del informe previo del art. 4° de la misma ley, expre- só que desnaturalizaba los caracteres inaudita parte, sin contradicto- rio y sin intervención de la contraria propios de las medidas cautela- res, razón por la cual consideró que esa exigencia era inconstitucional por vulnerar lo dispuesto por los arts. 1°, 16, 43, 75 -incs. 22 y 23- y 116 de la Constitución Nacional y por diversas disposiciones de tratados internacionales con jerarquía constitucional, al restringir el acceso a la justicia de los ciudadanos cuando demandaban al Estado Nacional y colocarlos en una situación de desigualdad procesal, en contradicción con los principios de tutela judicial efectiva y debido proceso legal.

Con relación a los agravios vertidos por la demandada respecto

del otorgamiento de la medida cautelar, luego de aludir a su finalidad y requisitos de procedencia, entendió que la verosimilitud del derecho invocado se encontraba acreditada en atención a la presunta arbitra- riedad de la resolución 1852/14, toda vez que el actor la controvertía por violar principios de raigambre constitucional (art. 14 bis) y, por ende, de mayor jerarquía que dicha resolución o que la ley 24.948 y su decreto reglamentario 462/03. Con relación al peligro en la demora, refirió -sin que ello implicara incurrir en prejuzgamiento, según acla- ró- que se trataba de un caso de supervivencia, pues el actor necesita- ba contar con medios suficientes para hacer frente a las necesidades básicas de su subsistencia y la de su familia, compuesta por su esposa y tres hijos, y sólo contaba con los ingresos derivados de su relación de empleo con el Ejército Argentino.

El juez que votó en segundo lugar coincidió con los argumentos de su colega según los cuales el art. 4° de la ley 26.854 era inconstitucional y la exigencia temporal prevista por el art. 5° de la misma ley resulta- ba inaplicable al caso de autos, por tratarse de un crédito alimentario Asimismo, entendió que de la petición del actor se desprendía un claro temor a que, en los hechos y a partir de un posible o probable accionar estatal, se violentara su derecho -resguardado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional- a trabajar libremente. Agregó que no se obser- vaba que las circunstancias que habían dado origen a la medida caute- lar cuestionada hubieran cesado o variado de forma tal que ameritara su modificación o levantamiento.

Finalmente, el tercer vocal de la cámara adhirió a los fundamentos del primer voto.

-II-

Disconforme el Estado Nacional (Ministerio de Defensa – Ejérci- to Argentino) interpuso recurso extraordinario de fs. 107/123, que fue concedido a fs. 126/128 “con arreglo a los fundamentos precedente- mente expuestos (art. 14 ley 48)”.

Según tales fundamentos, en primer lugar, la cámara entendió que no se advertían –prima facie– motivos que justificaran el conocimiento de la Corte Suprema con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad, in- vocada por el recurrente.

Seguidamente, luego de recordar la jurisprudencia de V.E. según la cual las resoluciones sobre medidas cautelares no revestían, en principio, el carácter de sentencias definitivas en los términos del art. 14 de la ley 48, consideró que su pronunciamiento resultaba equipa-

rable a definitivo “dado que de producirse el gravamen que la parte invoca el mismo debe ser atendido en la oportunidad procesal en la que el mismo se ha puesto de manifiesto por quien se dice agraviado” (v. consid IV, primer párrafo).

A continuación, recordó que la ley 26. 854 había recibido fuertes objeciones en distintos ámbitos, tanto nacionales como internaciona- les, y había sido tachada de inconstitucional en reiteradas ocasiones, cuestiones que resultaban suficientes para justificar el interés institu- cional que revestía el punto cuestionado por la recurrente; a ello, se agregaba el marcado uso del concepto de “interés público” en la nueva ley de medidas cautelares.

En consecuencia, consideró que se advertía, en el caso, un su- puesto excepcional que permitía asimilar la sentencia recurrida a una definitiva, que comprendía cuestiones que excedían el mero interés individual de las partes y afectaban de modo directo a la comunidad.

Finalmente, destacó, si bien incumbía a V.E. juzgar sobre la exis- tencia o no de un supuesto de gravedad institucional, ello no eximía a los tribunales anteriores de resolver circunstancialmente si la apela- ción federal contaba con fundamento suficiente para dar sustento a la invocación de dicha doctrina.

-III-

En sus agravios, la demandada defiende la constitucionalidad del art. 4° de la ley 26.854 sobre la base de considerar que la finalidad del informe previsto por la norma es que la autoridad pública dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud de la medida cau- telar, y que el plazo procesal para contestarlo es sumamente exiguo. Agrega que, si se hubiera observado ese precepto, difícilmente habría sido concedida la medida precautoria, pues lo actuado en el ámbito castrense respecto del actor estuvo ajustado a derecho; ello, en tan- to no resultaba procedente disponer la permanencia del actor en la fuerza por no cumplirse los requisitos reglamentarios exigidos para su continuidad en el Ejército Argentino.

Al respecto, señala que el actor fue incorporado a las filas del Ejér- cito en los términos del art. 11 de la ley 24.948, reglamentada por el decreto 462/03, que prevé la figura del personal militar incorporado por períodos determinados y dispone un tiempo máximo de permanencia de 13 años; alcanzado éste, afirma, el actor fue notificado el 9 de oc- tubre de 2013 de que no se le renovaría el compromiso de servicios,

situación que fue materializada mediante la resolución 1852/14 del jefe del Estado Mayor General del Ejército del 30 de diciembre de 2013.

Aduce que, además de no haberse acreditado la verosimilitud del derecho, la sola manifestación del actor resulta insuficiente para de- mostrar el peligro en la demora, en tanto no se advierte que sus de- rechos pudieran tornarse ilusorios durante el tiempo que transcurra hasta el dictado de la sentencia de mérito.

También cuestiona que, a pesar de lo dispuesto por el art. 5° de la ley 26.854, hayan transcurrido varios años desde el dictado de la me- dida cautelar sin que avanzara la causa principal, lo que evidencia -a su entender- que el actor no tiene urgencia en que se le reconozca o rechace su derecho.

Por último, considera que, como el Estado Nacional no tiene la obligación legal de pagarle el salario al actor (porque no se le renovó su compromiso de servicios en razón de haber alcanzado el tiempo máximo de incorporación de 13 años), no se verifica en el caso la pre- sencia de un crédito alimentario.

-IV-

En orden a verificar si en autos concurren los presupuestos para habilitar la instancia de excepción, cabe recordar que las resoluciones referentes a medidas cautelares no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas, en los términos que exige el art. 14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario (Fallos: 310:681; 313:116, entre muchos otros); pero esa regla cede cuando aquéllas cau- sen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser de tardía , insuficiente o imposible reparación posterior (Fallos: 316:1833; 328:4493 y 4763, entre otros) .

Sobre la base de tales premisas, considero que, en el sub lite, la resolución apelada es asimilable a definitiva, en tanto la decisión del a quo de otorgar la medida cautelar innovativa solicitada por el actor ocasiona a la demandada un agravio de esa naturaleza, pues la deci- sión precautoria posee los mismos alcances y efectos que tendría una eventual sentencia definitiva favorable a la parte actora; decisión que, a la vez, trae aparejada una alteración en la asignación de los recursos afectados al presupuesto de las Fuerzas Armadas que puede pertur- bar su normal desenvolvimiento; de ese modo, una eventual sentencia favorable a la demandada no importaría una reparación oportuna (v. causas P. 436, L. XLVI, “Plá, José Maria otros c/ E.N.A. – Minist. de Defensa s/ ordinario” y C. 59, L. XLIX, “Claro, Miguel Ángel c/ Estado

Nacional s/ apelación medida cautelar”, sentencias del 26 de septiem- bre de 2012 y del 19 de marzo de 2014, respectivamente; entre otros).

Además, se ha puesto en tela de juicio el alcance de disposiciones de naturaleza federal (leyes 26.854 y 24.948; decreto 462/03) y la deci- sión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido adversa a las pretensiones que la apelante fundó en aquéllas, tal como lo establece el art. 14, inc. 3°, de la ley 48.

Asimismo, estimo que los agravios alegados al deducir el recurso extraordinario se hallan inescindiblemente ligados entre sí, por lo que la concesión parcial decidida por el tribunal apelado implicaría una inadecuada ruptura de la unidad conceptual de la argumentación en que basa sus agravios la apelante, motivo por el cual opino que corres- ponde su tratamiento conjunto (Fallos: 326:1339 y 2329; 327:2932 y 3597; 330:1855 y 2347, entre otros), dada la amplitud que exige la garantía de la defensa en juicio.

-V-

Ante todo, cabe señalar que Andrés Alejandro Goizueta pro- movió demanda contra el Estado Nacional (Estado Mayor Gene- ral del Ejército) a fin de obtener su reincorporación al Escuadrón de Ingenieros Blindado 1 de Olavarría y el pago de los haberes devengados a partir de enero de 2014, y planteó la ilegalidad e in- constitucionalidad de las normas en que se basó el Estado Mayor General del Ejército para disponer la no renovación de su compro- miso de servicios. En ese marco, pidió que se dictara una medida cautelar por la cual se ordenara su inmediata reincorporación y el pago de los haberes que se devengaran hasta el cumplimiento de dicha medida (v- fs. 56/64).

Sentado lo anterior, conviene traer a colación la doctrina de la Corte que enseña, por un lado, que todo sujeto que pretenda la tutela antici- pada proveniente de una medida cautelar debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza (Fallos: 329:4161 y 5160, entre otros) , así como aquella otra que resalta que los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia cuando una decisión favorable altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado y configura un anticipo de jurisdicción respecto del fallo final de la causa (Fallos: 329:3464 y 4161; 330:2186 y 4076).

En el sub lite, a mi modo de ver, los magistrados no verificaron exhaustivamente si la actora había acreditado los extremos exigibles para la procedencia de la medida cautelar solicitada, defecto que se torna más evidente cuando se repara en que su concesión tiene -como se dijo- los mismos efectos que la admisión de la pretensión de fondo planteada; anticipación que se manifiesta inaceptable al no advertirse que el mantenimiento o alteración de la situación de hecho pueda in- fluir en el dictado de la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz o imposible (Fallos: 330:4076).

En efecto, de las constancias obrantes en la causa (v. fs. 27/28) se desprende que, por medio de la Resolución 1852/14 del jefe del Estado Mayor General del Ejército, se dispuso no renovar el compromiso de servicios al cabo primero artículo 11 de Ingenieros Andrés Alejandro Goizueta a partir del 31 de diciembre de 2013, por haber alcanzado el tiempo máximo de incorporación de trece años. En los considerandos de dicha resolución se explica que el art. 3° del anexo I del decreto 462/03 faculta a los jefes de Estados Mayores Generales de las Fuerzas Armadas a dictar las resoluciones necesarias para regular los aspec- tos particulares que rigen al personal militar incorporado por períodos determinados en cada fuerza; y que el art. 4° establece que el tiempo máximo de permanencia en el servicio activo de ese personal en nin- gún caso podrá superar los trece años de servicio y que, una vez cum- plidos, se producirá su baja obligatoria.

En ese contexto, con relación al requisito del fumus bonis iuris, la cámara sostuvo que se encontraba configurado en virtud de la presun- ta arbitrariedad de la resolución 1852/14 porque el actor la cuestionaba por violar lo dispuesto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, norma de jerarquía superior a dicha resolución, a la ley 24.948 y al de- creto 462/03 (v. fs. 97, último párrafo).

Ahora bien, la mera afirmación dogmática acerca de la suprema- cía que una norma constitucional tiene sobre las leyes, los decretos y las resoluciones (lo que resulta innegable, a la luz de lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional) no basta, por sí sola, para que el derecho invocado por quien peticiona una medida cautelar se torne verosímil; de ser así, sería suficiente que el peticionante invocara cual- quier precepto constitucional como sustento de su reclamo para que la pretensión cautelar resultara procedente.

En el caso, la verificación de que aquel requisito necesario para la procedencia de una medida cautelar se encontraba reunido requería que los jueces examinaran la índole del vínculo que unía a las partes,

regulado prima facie por las disposiciones de la ley 24.948 (cuyo art. 11 contempla la existencia de personal militar en actividad incorporado por períodos determinados) y del decreto 462/03 (cuyo art. 4° establece que el tiempo máximo de permanencia en el servicio activo de ese per- sonal no puede superar los trece años, término de los cuales se produ- cirá su baja obligatoria), y su eventual compatibilidad con el derecho a la estabilidad del empleado público que garantiza el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Ese examen, que no fue siguiera intentado por la cámara en la resolución apelada, exige un ámbito de mayor debate y prueba que el del proceso cautelar (v. Fallos: 332:1600; 340:1136).

No debe perderse de vista que el Tribunal tiene dicho que la ad- misión de una medida que busca obtener la reincorporación de los actores en sus respectivos cargos, así como la devolución de los suel- dos no percibidos con motivo del apartamiento de sus puestos, cons- tituye “un acto jurisdiccional de tal magnitud que excede el marco de lo hipotético, dentro del cual toda medida cautelar agota su virtuali- dad” (Fallos: 327:2490).

-VI-

A mi criterio, resulta innecesario examinar los restantes agravios vertidos por la demandada, pues lo expuesto resulta suficiente para revocar la resolución cautelar apelada, sin que los fundamentos del presente dictamen importen sentar opinión sobre la solución que, en definitiva, quepa dar al pleito.

-VII-

En virtud de lo expuesto, considero que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentencia apelada. Buenos Aires, 11 de febrero de 2019. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 29 de abril de 2021. Vistos los autos: “Goizueta, Andrés Alejandro c/ Ejército Argentino

• Contaduría General del Ejército – Estado Mayor General del Ejército
• ENA s/ contencioso administrativo-varios”.

Considerando:

Que este Tribunal comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que se remite, por razón de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia. Sin especial imposición de costas por no haber mediado actividad de la contraria en esta instancia. Vuelvan los autos al tribunal de origen, para que, por quien corresponda, se dicte un nue- vo pronunciamiento con el alcance indicado. Notifíquese y, oportuna- mente, devuélvase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional – Ejército Argentino, par- te demandada, representado por la Dra. Natalia Pigretti.

Tribunal de origen: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Federal de Primera Instancia nº 2 de la Ciudad de Azul.

M. P., C. F. S/ DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD (VIGENTE HASTA

13/08/2015)

CUESTIONES DE COMPETENCIA

Si bien la correcta traba de la cuestión de competencia supone, por un lado, una atribución recíproca y, por otro, que el tribunal que la inició tome conocimiento de las razones que informan lo decidido por el otro órgano para que declare si sostiene su posición, y ello, en ri- gor, no ocurrió en la causa, razones de economía y celeridad procesal aconsejan dejar de lado ese reparo formal y expedirse sobre la con- tienda suscitada.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

CAPACIDAD

El artículo 36 del Código Civil y Comercial establece que la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad se deduce ante el juez correspondiente al domicilio de la persona en cuyo interés se inicia el juicio o ante el tribunal del lugar de su internación; pauta legal que debe leerse a la luz de sus finalidades, las leyes análogas, los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento (arts. 1 y 2, CCyCN).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

CAPACIDAD

El nuevo Código Civil y Comercial asigna al juez la obligación de revisar periódicamente la sentencia sobre la determinación de la capacidad de la persona en base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y de garan- tizar la inmediatez con el interesado, entrevistándolo personalmente y salvaguardando la accesibilidad y los ajustes razonables que requiera (arts. 35, 37 y 40).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

CAPACIDAD

La labor atribuida a los jueces por el nuevo Código Civil y Comercial en materia de determinación de la capacidad de la persona va más allá de una aproximación para tomar vista, pues implica un ejercicio de evaluación y de seguimiento cuyo adecuado despliegue está, en prin- cipio, vinculado con el lugar en donde habita establemente la persona; máxime, cuando el desenvolvimiento de los profesionales involucra- dos podría verse dificultado fuera del ámbito territorial para el que fueron designados.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

CAPACIDAD

Toda vez que la persona se encuentra alojada en la Unidad n° 34 del Servicio Penitenciario Provincial de Melchor Romero y no se advierte que un cambio en la competencia vaya a generar perjuicios sustancia- les al interesado puesto que no se aprecia en las actuaciones que se

haya avanzado en la determinación de su capacidad ni que el causante mantenga algún contacto sostenido con los operadores judiciales o con sus familiares, atendiendo al alcance del principio de inmediatez que integra la garantía constitucional de acceso a una tutela judicial efectiva (arts. 35 y ccds. CCyC; 18, CN, 25 de la CADH y 13 de la CDPD), corres- ponde determinar que el juzgado con competencia en capacidad de las personas del departamento judicial que incumba a la Unidad citada es el que se halla en mejores condiciones para continuar el proceso de de- terminación de capacidad.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

CAPACIDAD

Toda vez que no se ha mantenido audiencia con el causante en los tér- minos del artículo 35 del Código Civil Y Comercial, ni se han continuado las diligencias propias de la determinación de la capacidad desde la de- claración de incompetencia, resulta menester que, con la premura del caso, el juzgado competente esclarezca la situación actual de aquél y adopte las medidas a las que hubiere lugar con arreglo al Código citado y a la ley 26.657.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

El Juzgado Nacional en lo Civil nº 86 declinó intervenir en las ac- tuaciones con el argumento de que el causante se encuentra alojado en la Unidad nº 34 de la Dirección Provincial de Salud Penitenciaria, situada en Melchor Romero, provincia de Buenos Aires, y que al tiem- po de su detención residía en la localidad de Florencio Varela. Sobre esa base, dispuso la intervención del tribunal provincial que corres- ponda (fs. 458/60 del expediente principal, al que aludiré salvo aclara- ción en contrario).

Por su parte, el Juzgado de Familia nº 2 de Florencio Varela, se inhibió de entender en los autos “M. P., C. F. s/ determinación de la capacidad jurídica”, sustentado en que el centro de vida del causante se encuentra en Capital Federal y en que existe conexidad con las cau-

sas tramitadas por el órgano nacional. Remitió entonces las citadas actuaciones, junto con los autos “M. P., C. F. s/ materia a categorizar”, al tribunal que previno (fs. 105/108 del agregado nº 122.148 que corre junto al principal).

El juzgado nacional, tras una consulta realizada por personal del tribunal bonaerense y luego de ubicar las actuaciones -traspapeladas- remitidas por ese juzgado, mantuvo su criterio y elevó la causa a esa Corte para que dirima el conflicto (v. fs. 526/528).

En ese estado, se corrió vista a esta Procuración General (cfr. fs. 529).

-II-

Si bien la correcta traba de la cuestión de competencia supone, por un lado, una atribución recíproca y, por otro, que el tribunal que la ini- ció tome conocimiento de las razones que informan lo decidido por el otro órgano para que declare si sostiene su posición, y ello, en rigor, no ocurrió aquí, razones de economía y celeridad procesal aconsejan de- jar de lado ese reparo formal y expedirse sobre la contienda suscitada (ver Fallos: 340:406, “Díaz”; 340:850, “Tullberg”; entre muchos otros).

-III-

Ante todo, observo que el 15 de septiembre de 2006 la madre del señor M.P. inició la presente causa en la justicia nacional debido a que su hijo padecía de esquizofrenia paranoide. De las constancias del ex- pediente se desprende que el causante permaneció internado en el Hospital José T. Borda entre septiembre del 2010 y marzo de 2011 debi- do a una descompensación psicótica (ver esp. fs. 6/7, 13, 39/41, 144, 177 y 183). También observo que en esa sede tramitó una denuncia contra

M.P. por violencia familiar (esp. fs. 133 y 149 y oficio que se acompaña a los autos).

En octubre de 2016, como se refirió supra, el juzgado nacional se declaró incompetente (v. fs. 458/460).

Por su parte, en septiembre de 2014, la Asesoría de Incapaces nº 2 del Departamento Judicial de Quilmes, inició un proceso de deter- minación de la capacidad motivado por un diagnóstico similar que, al cabo, quedó radicado en Florencio Varela, hasta que ese juzgado se declaró incompetente el 15 de noviembre de 2019 (esp. fs. 4/12, 37/38, 63/64, 86, 89/90, 99 y 105/108 del expediente agregado al principal).

Actualmente. el Juzgado de Familia nº 2 de Florencio Varela man- tiene el trámite del expediente “M. P., C. F. s/ cuadernillo de control”

(124.221), relativo al control civil de la medida de seguridad que se sus- tancia ante el Juzgado de Ejecución Penal nº 1 de Quilmes, provincia de Buenos Aires (v. oficio digital que se acompaña al presente).

De su lado, en lo que ahora nos ocupa, observo que el causante se encuentra cumpliendo dicha medida de seguridad en la Unidad nº 34 del Servicio Penitenciario Provincial, situada en Melchor Romero, a disposición del Juzgado de Ejecución Penal 1 de Quilmes -causa 18.178-

, tras haber sido declarado inimputable y sobreseído en el trámite de una causa por homicidio (fs. 297/302, 316/317, 392/395 y certificado de esta Procuración General y oficio remitido por el juzgado provincial, que se acompañan).

-IV-

El artículo 36 del Código Civil y Comercial establece que la soli- citud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad se deduce ante el juez correspondiente al domicilio de la persona en cuyo interés se inicia el juicio o ante el tribunal del lugar de su in- ternación; pauta legal que debe leerse a la luz de sus finalidades, las leyes análogas, los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento (arts. 1 y 2, CCyCN).

En ese marco interpretativo, y aun cuando uno de los procesos se inició en la jurisdicción nacional -en el año 2006- por ser el foro donde entonces residía el causante, adquiere una singular preponderancia el principio de la tutela judicial efectiva y la doctrina que la Corte Su- prema ha elaborado sobre la base de esa directiva constitucional (v. Fallos: 328:4832, “T.R.A.”; 340:7, “B., H. L.”; entre otros).

En este sentido, es necesario tener en cuenta que el nuevo Código Civil y Comercial asigna al juez la obligación de revisar periódicamen- te la sentencia sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y de garantizar la inmediatez con el interesado, entrevistándolo per- sonalmente y salvaguardando la accesibilidad y los ajustes razonables que requiera (v. arts. 35, 37 y 40). Asimismo, según el artículo 35 de ese ordenamiento, la entrevista debe celebrarse en presencia de un repre- sentante del Ministerio Público y de un letrado que preste asistencia al interesado.

Como puede colegirse, la cercanía física facilita la concreción del fin de la norma e incide en la concentración procesal y en los demás aspectos prácticos característicos de este tipo de causas, que exigen particular celeridad y eficacia. Es que la labor atribuida a los jueces

por el nuevo código va más allá de una aproximación para tomar vista, pues implica un ejercicio de evaluación y de seguimiento cuyo adecua- do despliegue está, en principio, vinculado con el lugar en donde habi- ta establemente la persona; máxime, cuando el desenvolvimiento de los profesionales involucrados podría verse dificultado fuera del ámbi- to territorial para el que fueron designados (v. CSJ 06592/2015/CS1, “F.,

L. M. s/ determinación de la capacidad”, del 02/05/19).

Desde esa perspectiva, observo que el señor M.P. se encuentra alojado en la Unidad nº 34 de Melchor Romero desde el 11 de octubre de 2013. Asimismo, no se advierte que un cambio en la competencia vaya a generar perjuicios sustanciales al interesado puesto que no se aprecia en las actuaciones que se haya avanzado en la determinación de su capacidad ni que el causante mantenga algún contacto sostenido con los operadores judiciales o con sus familiares (v. esp. fs. 282, 293, 366/367, 374, 393/394, 458/460; fs. 105/108 del agregado; y certificación y oficio ya referidos).

De tal modo, atendiendo al alcance del principio de inmediatez que integra la garantía constitucional de acceso a una tutela judicial efec- tiva (arts. 35 y ccds. CCyC; 18, CN, 25 de la CADH y 13 de la CDPD), opino que el juzgado con competencia en capacidad de las personas del departamento judicial que incumba a la Unidad 34 del Servicio Pe- nitenciario Provincial, situada en Melchor Romero, es el que se halla en mejores condiciones para continuar el proceso de determinación de capacidad.

En cuanto a la conexidad planteada por el juez de Florencio Va- rela, advierto que existen dos expedientes que buscan determinar la capacidad de la persona, por lo que, para evitar sentencias contradic- torias, deberán resolverse conjuntamente (cf. doctrina en los autos CSJ 5991/2014/CS1, “Romarovsky, Gabriel Esteban y otro c/ Quintana, Ana María y otro s/ nulidad”, sentencia del 15/10/15; en lo pertinente).

-V-

Finalmente, más allá del objeto concreto de la vista conferida, se- ñalo que en autos no se ha mantenido audiencia con C.F.M.P. en los términos del artículo 35, ni se han continuado las diligencias propias de la determinación de la capacidad desde la declaración de incompe- tencia. Por ello es menester que, con la premura del caso, el juzgado competente esclarezca la situación actual del causante y adopte las medidas a las que hubiere lugar con arreglo al Código Civil y Comer- cial y a la ley 26.657.

Asimismo, anoto que en el expediente principal se procedió a or- denar el depósito de los pagos concernientes a la pensión del causante en la cuenta abierta a nombre de estos autos y a autorizar la venta de las partes indivisas de los inmuebles de su propiedad, aun después de declinada la competencia, tras lo cual se dispuso el archivo de las actuaciones (esp. fs. 363/364, 379, 397/400, 420, 442/443, 450, 486 y 523).

Por último, no surge de las actuaciones procesales que se haya presentado una formal rendición de cuentas por parte de los diferen- tes curadores intervinientes –ver. arts. 130 y ss. y 138 del CCyCN–, a pesar de haberse autorizado las ventas referidas y ordenado el depósi- to de la pensión en la cuenta abierta en el expediente.

-VI-

Por lo expuesto, dentro del limitado marco cognoscitivo propio de estos conflictos, opino que las causas deben quedar radicadas ante el juzgado con competencia en capacidad de las personas del departamento judicial que incumba a la Unidad nº 34 del Servicio Penitenciario Provincial, ubicada en Melchor Romero, provincia de Buenos Aires. Buenos Aires, 18 de noviembre de 2020. Víctor Ernesto Abramovich Cosarin.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 29 de abril de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

Que, aun cuando no se encuentra debidamente trabada la cuestión de competencia, como lo advierte el señor Procurador Fiscal en el acá- pite II de su dictamen, razones de economía, celeridad procesal y me- jor administración de justicia, tornan aconsejable dirimir el conflicto.

Por ello, de conformidad con el referido dictamen y habiendo to- mado intervención el señor Defensor General adjunto de la Nación, se declara que resulta competente para conocer en las presentes ac- tuaciones el juzgado con competencia en capacidad de las personas del Departamento Judicial que incumba a la Unidad nº 34 del Servicio Penitenciario Provincial, ubicado en Melchor Romero, Provincia de

Buenos Aires, al que se le remitirán por intermedio de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. Este tribunal deberá -con la premura que el caso amerita- esclarecer la situación actual de C.F.M.P. y adoptar las medidas a las que hubiere lugar con arreglo al Código Ci- vil y Comercial de la Nación y a la ley 26.657, en tanto sean pertinentes. Hágase saber al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 86 y al Juzgado de Familia n° 2, con asiento en Florencio Varela, Depar- tamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Aires.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

PÉREZ, SERGIO GABRIEL C/ SCOTTON, JORGE ALBERTO

S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)

CUESTIONES DE COMPETENCIA

Si bien la correcta traba de la cuestión de competencia supone, por un lado, una atribución recíproca y, por otro, que el tribunal que la inició tome conocimiento de las razones que informan lo decidido por el otro órgano para que declare si sostiene su posición, y ello, en ri- gor, no ocurrió en la causa, razones de economía y celeridad procesal aconsejan dejar de lado ese reparo formal y expedirse sobre la con- tienda suscitada.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

CONFLICTO DE COMPETENCIA

En la tarea de esclarecer la contienda de competencia es necesario atender a los hechos que se relatan en la demanda, y después, en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como susten- to de la pretensión, así como indagar en su origen y naturaleza y en la relación de derecho existente entre las partes.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA

Corresponde a la justicia local ordinaria entender en la acción tendiente a obtener una reparación por los daños y perjuicios derivados del pre- sunto incumplimiento de una cláusula de no competencia incluida en un contrato de transferencia de las acciones de una sociedad dedicada a la actividad periodística regional en la Provincia de Buenos Aires, pues lo central de la controversia involucra cuestiones que no exceden el marco del derecho común y se refieren a una relación entre particulares finca- da en normas del Código Civil y Comercial, sin advertirse que resulte esencial e ineludiblemente necesario interpretar el sentido y alcance de reglas federales que regulan lo atinente al servicio de tecnologías de la información y las comunicaciones.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

COMPETENCIA LOCAL

Corresponde a la justicia local ordinaria entender en la acción tendiente a obtener una reparación por los daños y perjuicios derivados del pre- sunto incumplimiento de una cláusula de no competencia incluida en un contrato de transferencia de las acciones de una sociedad dedicada a la actividad periodística regional en la Provincia de Buenos Aires, pues la alegada afectación de los derechos de libertad de prensa y expresión carece de suficiente sostén, al menos a esta altura del proceso y en el limitado marco cognoscitivo en el que se deciden los conflictos de com- petencia, máxime teniendo en cuenta que la cláusula de no competencia inserta por las partes deja a salvo que la actividad periodística podrá ser ejercida por los vendedores.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

El Sr. Sergio Gabriel Pérez interpuso la presente acción, ante el Juzgado Federal nº 2 de Azul, a fin de obtener una reparación por los daños y perjuicios derivados del presunto incumplimiento por parte del Sr. Jorge Alberto Scotton de la cláusula de no competencia incluida

en el contrato de transferencia de las acciones de la sociedad “Grupo Infoeme SA”, dedicada a la actividad periodística regional en la zona del centro de la provincia de Buenos Aires. Esa cláusula obligaba a los vendedores de las acciones -entre ellos, el accionado- a no ejercer, por un plazo de diez años, la actividad tocante al objeto de la sociedad transferida. El actor basó centralmente su derecho en disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación y peticionó, además, la re- paración del daño extrapatrimonial, el cese de la actividad dañosa y un embargo para garantizar el pleno resarcimiento de los quebrantos (cfse. fs. 89/121).

El juez federal, coincidiendo con el dictamen fiscal, se declaró incompetente con sustento en que la acción remite al estudio de la responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones contrac- tuales entre particulares y en que no se hallan afectados intereses fe- derales. Dijo que las circunstancias de hecho que motivan el litigio no exceden el marco del derecho privado, ni comprometen los derechos a la libertad de imprenta o los regulados por la ley 27.078. Por dicha razón, apreció que resulta competente la justicia ordinaria de la pro- vincia de Buenos Aires (fs. 123 y 124).

A su turno, la titular del Juzgado en lo Civil y Comercial nº 2 de Ola- varría rechazó la radicación por los mismos motivos que la llevaron a declinar la competencia en el proceso cautelar OL 4225/18, caratulado “Pérez, Sergio Gabriel c/ Scotton, Jorge Alberto s/ medidas cautelares (traba/levantamiento) “, agregado por cuerda a los autos principales. En el marco de ese proceso, iniciado por el actor a fin de lograr el dic- tado de medidas cautelares tendientes a que el demandado suspenda el ejercicio de la actividad comercial desarrollada en el sitio digital de- nominado “En Línea Noticias”, la magistrada arguyó que podrían ver- se afectados los derechos de libertad de prensa y de expresión, como así también las telecomunicaciones digitales y el “ciberespacio”, y que en esas materias corresponde entender a la justicia federal. Sobre esa base, juzgó trabado un conflicto negativo de competencia y dispuso elevar las actuaciones a esa Corte para que lo dirima (fs. 9/10 y 149 del principal y 157/158 del agregado).

A su turno, la Cámara en lo Civil y Comercial de Azul, Sala I, de- claró mal concedido el recurso de la actora contra la decisión de la jueza de grado que declinó conocer, y ordenó elevar las actuaciones al Tribunal para que dirima el conflicto. Tras precisar que adquirió fir- meza lo resuelto en torno a la incompetencia de la justicia ordinaria en el proceso cautelar y que ello fue aceptado por el actor al iniciar una nueva demanda ante el fuero federal, concluyó que la resolución de la

contienda por esa Corte configura una cuestión previa dirimente para el litigio (cfse. fs. 161/163).

En ese estado, se confirió vista a este Ministerio Público (v. fs. 165).

Interesa consignar que, además de declinar la competencia, la jus- ticia provincial rechazó la petición de medidas cautelares dirigidas a suspender la actividad comercial del sitio digital “En Línea Noticias” y evitar la transferencia de la titularidad del dominio, así como el pedido posterior de un embargo preventivo (fs. 23/28, 31/33, 89/123 y 140/143 del expte. agregado y 161/163 de las actuaciones principales).

-II-

Para la correcta traba de la contienda de competencia resulta ne- cesario el conocimiento por parte del tribunal que la promovió de las razones que informan lo decidido por el otro magistrado, para que de- clare si sostiene su posición (ver Fallos: 327:6037, “Fresoni”), y ello no ha ocurrido aquí. No obstante, razones de economía y celeridad pro- cesal y de mejor servicio de justicia aconsejan dejar de lado ese repa- ro formal y expedirse sobre el conflicto (Fallos: 340:406, “Díaz”; entre varios otros).

-III-

En la tarea de esclarecer la contienda es necesario atender a los hechos que se relatan en la demanda, y después, en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como sustento de la preten- sión, así como indagar en su origen y naturaleza y en la relación de de- recho existente entre las partes (cfr. Fallos: 330:811, “Lage”; 341:1232, “Empresa Ciudad de Gualeguaychú SRL”; entre otros).

En los autos, el actor, adquirente de las acciones de la sociedad “Grupo Infoeme SA”, reclama la reparación de los daños y perjuicios derivados de la supuesta violación por el Sr. Scotton -uno de los ven- dedores de esos títulos- de la cláusula de no competencia incluida en el contrato de transferencia accionario, por la cual los vendedores se obligaban a no desempeñar, por un plazo determinado, actividad inherente al objeto de la firma. Señala que ese objeto social es la ac- tividad periodística en la zona centro de la provincia de Buenos Aires (en formato gráfico, digital y radial, entre otros), y que la cláusula de no competencia fue incorporada para evitar que los vendedores de las acciones -que, a diferencia del actor, contaban con experiencia en el rubro periodístico y su explotación comercial- pudieran luego de

realizada la operación, montar un negocio similar que compitiera con la empresa transferida.

Alega que esa cláusula, si bien dejaba a salvo la posibilidad de los vendedores de trabajar como periodistas, les impedía, entre otras co- sas, explotar un periódico digital en la zona indicada. Al respecto, acu- sa al accionado de incumplir su obligación contractual por ser titular de dominio del diario digital de Olavarría “En Línea Noticias” y llevar adelante su explotación. Basa su pedido, centralmente, en los artícu- los 957, 959, 961, 990, 991, 1061, 1716, 1724, 1725, 1737 y concordantes

del Código Civil y Comercial y en la ley 27.078 (cfse. fs. 39/42, 89/121 y 130/147 del principal).

En ese plano, opino que lo central de la controversia involucra cuestiones que no exceden el marco del derecho común, ya que el debate del caso se encuentra ceñido a determinar si corresponde la reparación de los daños y perjuicios invocados por el actor en vir- tud de los incumplimientos contractuales atribuidos al accionado, en una relación entre particulares fincada en normas del Código Civil y Comercial.

Es que, prima facie, no advierto que en autos resulte esencial e ineludiblemente necesario interpretar el sentido y alcance de reglas federales que regulan lo atinente al servicio de tecnologías de la infor- mación y las comunicaciones -leyes 19.798 y 27.078, sus modificatorias y reglamentarias- (v. CSJ 802/2018/CS1, “Proconsumer (Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur) c/ Telefónica Móviles Argentina SA s/ sumarísimo”, decisión del 12 de febrero de 2019, y sus citas).

Cabe resaltar a este respecto que, tras el rechazo del planteo cau- telar del actor -prohibición de innovar y de contratar- resuelto en sede provincial (en esp. fs. 23/28, 31/33 y 140/143 del expediente agregado), esa parte se abstuvo de reiterarlo en el fuero federal, donde se limitó a solicitar un embargo preventivo (cfse. fs. 89/121).

Por otra parte, opino que la alegada afectación de los derechos de libertad de prensa y expresión carece de suficiente sostén, al menos a esta altura del proceso y en el limitado marco cognoscitivo en el que se deciden estos conflictos, máxime teniendo en cuenta que la cláusula de no competencia inserta por las partes deja a salvo que la actividad periodística podrá ser ejercida por los vendedores (ver cláusula octa- va; fs. 41 vta.).

Incumbe agregar que la cláusula sexta del contrato en disputa es- tipuló que toda controversia derivada del mismo será sometida a la

jurisdicción de los tribunales ordinarios de la ciudad de Olavarría, pro- vincia de Buenos Aires (v. fs. 41).

En tales términos, no encuentro argumentos suficientes para atribuir el conocimiento del asunto a la justicia federal, máxime, te- niendo en cuenta que, dada su índole, es restrictiva y de excepción (Fallos: 324:286, “Fisco Nacional”; entre otros).

-IV-

Por ello, opino que la causa deberá continuar su trámite ante el Juzgado en lo Civil y Comercial nº 2 de Olavarría, provincia de Buenos Aires, al que habrá de remitirse, a sus efectos. Buenos Aires, 13 de octubre de 2020. Víctor Ernesto Abramovich Cosarin.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 29 de abril de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

Que, aun cuando no se encuentra debidamente trabada la cuestión de competencia, como acertadamente lo advierte el señor Procurador Fiscal en el acápite II de su dictamen, razones de economía y celeridad procesal, tornan aconsejable dirimir el conflicto.

Que, de conformidad con lo dictaminado, se declara que resulta competente para conocer en las presentes actuaciones el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 2 con asiento en Olavarría, del Departamento Judicial de Azul, Provincia de Buenos Aires, al que se le remitirán por intermedio de la Sala 1 de la Cámara de Apelación de dicha localidad. Hágase saber al Juzgado Federal de Primera Ins- tancia n° 2 de Azul.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

ADECUA C/ BANCO PRIVADO DE INVERSIONES S.A.

S/ ORDINARIO

COSA JUZGADA

El respeto a la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta nuestro régimen constitucional y que la estabilidad de las sentencias, en la medida en que constituye un presupuesto ineludi- ble de la seguridad jurídica, es también exigencia del orden público con jerarquía superior (Disidencia de la jueza Highton de Nolasco).

-La Corte, por mayoría, declaró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 del CPCCN)-

ACUERDO

Cualesquiera que fueran los vicios que, a juicio del a quo, pudieran ha- ber afectado el acuerdo transaccional al que se arribara en la causa, no puede declararse —casi tres años y medio después de su homolo- gación— su nulidad absoluta, pues cuando se está en presencia de una decisión jurisdiccional firme dictada por los tribunales, la autoridad de la cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error (Di- sidencia de la jueza Highton de Nolasco).

-La Corte, por mayoría, declaró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 del CPCCN)-

COSA JUZGADA

La necesidad de proteger el principio de cosa juzgada no implica en modo alguno que las consecuencias de los actos jurisdiccionales afec- tados por vicios de suma gravedad deban necesariamente perdurar en el tiempo; así el ordenamiento jurídico argentino cuenta con las herramientas adecuadas para que quien eventualmente considere que en un caso particular concurren las limitadas y excepcionales cir- cunstancias en las que la fuerza de la cosa juzgada debe ceder, pueda cuestionarla, supeditado a que lo haga en un proceso que garantice de modo amplio el contradictorio y la defensa en juicio (Disidencia de la jueza Highton de Nolasco).

-La Corte, por mayoría, declaró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 del CPCCN)-

ACUERDO

La ausencia —o parquedad— de pautas adjetivas torna indispensable que los jueces extremen la exigencia de varios recaudos elementales a los fines de no desnaturalizar la finalidad del proceso colectivo ni de afectar los derechos de los miembros del colectivo que por su interme- dio se intentan hacer valer (Disidencia de la jueza Highton de Nolasco).

-La Corte, por mayoría, declaró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 del CPCCN)-

ACCIONES COLECTIVAS

Toda vez que los acuerdos conciliatorios constituyen un elemento fun- damental en el ámbito de los procesos colectivos, corresponde exigir a los magistrados del Poder Judicial y a los funcionarios del Ministerio Público que evalúen cuidadosamente los acuerdos que se presenten para su homologación (art. 54, ley 24.240) de modo de evitar los efectos perniciosos que la ausencia del cumplimiento de las exigencias seña- ladas pueda generar en los derechos involucrados (Disidencia de la jueza Highton de Nolasco).

-La Corte, por mayoría, declaró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 del CPCCN)-

ACUERDO

De modo previo a evaluar los términos del acuerdo conciliatorio en un proceso colectivo resulta esencial que el juez determine si se está en presencia de uno de tal tipo y de ser así, es indispensable que se evalúe si la composición del colectivo resulta clara y si quien se presenta como representante reúne los caracteres que garantizan que podrá ejercer correctamente la defensa de los derechos en cuestión y, por lo tanto, amerita ser considerado el representante adecuado; asimismo es ne- cesario que arbitre un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en los términos del convenio, de manera de asegurarles tanto la alterna- tiva de optar por quedar fuera de él como la de, eventualmente, formular observaciones u objeciones (Disidencia de la jueza Highton de Nolasco).

-La Corte, por mayoría, declaró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 del CPCCN)-

PROCESO COLECTIVO

En los procesos colectivos los jueces deben extremar el cuidado para evitar homologar convenios en los que los diversos aspectos propios de este tipo de procesos (tales como la notificación a los miembros del colectivo, los meca- nismos para ejercer el derecho de exclusión o los derechos emergentes de la propuesta transaccional) aparezcan combinados de un modo que genere resultados disfuncionales o que frustre la efectiva realización de los derechos que surgen de lo pactado (Disidencia de la jueza Highton de Nolasco).

-La Corte, por mayoría, declaró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 del CPCCN)-

ACCIONES COLECTIVAS

En los procesos colectivos los jueces deben determinar si los términos propuestos en los acuerdos conciliatorios resultan justos, adecuados y ra- zonables y a tales efectos, deberán considerar, entre otros factores: la vero- similitud de la pretensión deducida; la complejidad jurídica del caso y su di- ficultad probatoria; las ventajas de obtener un remedio en lo inmediato, en comparación con el tiempo y los costos que insumiría demostrar la razón en juicio, en la hipótesis de éxito del reclamo; y la mayor o menor dificultad relativa de los miembros del colectivo para acceder a los derechos que el acuerdo les reconoce (Disidencia de la jueza Highton de Nolasco).

-La Corte, por mayoría, declaró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 del CPCCN)-

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 29 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa ADECUA c/ Banco Privado de Inversiones S.A. s/ ordinario”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación motiva la presente queja, resulta inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comer- cial de la Nación).

Por ello, se la desestima. Declárase perdido el depósito de fs. 96.

Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (en disidencia)— JUAN CARLOS MAQUEDA

— RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

DISIDENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

1°) La Asociación de Defensa de los Consumidores y Usuarios de la Argentina (ADECUA) promovió una acción colectiva contra el Banco Privado de Inversiones S.A. (hoy Banco Macro S.A.) y con- tra las compañías de seguro con las que dicha entidad hubiera con- tratado, durante los diez años anteriores, seguros colectivos de vida para cubrir el saldo de deuda en caso de fallecimiento o invalidez de los tomadores de créditos bancarios. Fundó su pretensión en el ca- rácter pretendidamente abusivo y discriminatorio (arts. 26 de la ley

20.091 y 37 de la ley 24.240) de las primas cobradas por la demandada a sus clientes en razón de los mencionados seguros de vida (fs. 27/92 vta.). Corrido traslado de la demanda y antes de contestarla, la enti- dad bancaria presentó una propuesta de acuerdo transaccional (fs. 238/244), la que fue aceptada por ADECUA (fs. 246). En lo que aquí interesa, se acordó que el banco ceñiría su conducta futura respecto del cobro de primas a la normativa invocada por la actora (cláusula 2.1) y que devolvería a sus clientes y ex clientes la diferencia entre las sumas efectivamente cobradas y las que resultaban de la aplicación de una fórmula convenida (cláusula 2.3).

En el acuerdo se dispuso que la devolución se instrumentaría mediante pedidos individuales que debían presentar los clientes y ex clientes (cláusula 2.8) dentro de los sesenta (60) días corridos desde la última publicación de edictos convenida (cláusula 2.11). Además, se pactó que la solución transaccional no sería oponible a aquellos clientes o ex clientes que manifestaran, dentro del mismo plazo de sesenta (60) días, su voluntad de no quedar comprendidos en los términos del acuerdo.

Al evacuar la vista conferida, el Ministerio Fiscal afirmó que la pro- puesta conciliatoria satisfacía los recaudos del art. 54 de la ley 24.240, en tanto dejaba a salvo la posibilidad de que los consumidores que así lo deseasen se pudieran apartar de la solución general (cláusula 2.11) y que nada tenía para objetar respecto de su homologación (fs. 257). Cumplidos los pasos previstos por la ley, el juzgado interviniente ho- mologó el acuerdo en noviembre de 2010 (fs. 260/262).

2°) Transcurridos más de dos años desde la homologación, en mar- zo de 2013, el juez de primera instancia decidió convocar, de oficio, a las partes y al Ministerio Público a una audiencia “con el objeto de conocer el estado de cumplimiento de las obligaciones asumidas” en el acuerdo (fs. 267). Celebrada la audiencia, y ante el ínfimo número de clientes que reclamó la efectiva devolución de los montos, el juez decidió “adecuar la forma en que se ejecutará la restitución de los fon- dos prevista en el acuerdo homologado […], con la explícita finalidad de que los acreedores comprendidos puedan hacer efectivo el derecho que les fue reconocido” (fs. 294/297). En consecuencia, invocando las facultades de los arts. 511 y 558 bis del Código Procesal Civil y Comer- cial de la Nación, modificó el acuerdo homologado en lo referido a la restitución de las sumas debidas a los clientes y ex clientes del banco, estableciendo deberes de publicidad de la resolución y de informa- ción al juzgado como asimismo una sanción pecuniaria para el caso eventual de dilación o incumplimiento. Esta decisión fue apelada por ambas partes (fs. 303 y 311), las que solicitaron su revocación en los respectivos memoriales (fs. 315/328 y 386/418).

3°)La Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial rechazó los recursos y declaró “la nulidad absoluta del acuerdo […] y de las actuaciones desarrolladas a partir de entonces”. En consecuen- cia, ordenó que la acción entablada siguiera su curso y encomendó al juez de primera instancia que proveyera lo conducente a efectos de que se contestase la demanda. Decidió, asimismo, que ante los vicios que presentaba el acuerdo aceptado por la asociación actora, la acción no podía ser continuada por ADECUA y encomendó al Ministerio Pú- blico su impulso, con base en el art. 52 de la ley 24.240 (fs. 450/457).

Fundó su decisión, sintéticamente, en un doble orden de razones. En primer lugar, consideró que el acuerdo homologado no gozaba de la autoridad de la cosa juzgada puesto que este había transigido so- bre derechos indisponibles de los consumidores. Así, entendió que el

acuerdo había vulnerado lo dispuesto por el art. 54 de la ley 24.240, en tanto se había apartado del mecanismo de restitución allí previsto, como así también del principio de reparación integral, normas a las que calificó como de orden público. En segundo lugar, estimó que no se podía “recortar” temporalmente el derecho de los consumidores de apartarse del acuerdo u oponerse a su contenido. Ello por cuanto —en su interpretación— el acuerdo había establecido un plazo de sesenta

(60) días desde la última publicación de los avisos destinados a hacer conocer su contenido para que los consumidores ejercieran el derecho a ser excluidos o reclamaran el cobro de las sumas que en aquel se reconocían en su favor. Según manifestó se trata de un derecho que, “como todos los que asisten a [los consumidores o usuarios], no admi- te restricciones no previstas”. Añadió, en esa línea, que el imponer a los afectados la carga de presentarse ante el banco suponía desmere- cer las razones que justificaban la procedencia de la acción colectiva, esto es, la ausencia de incentivos para el reclamo individual.

4°) Contra dicha decisión tanto el Banco Macro S.A. como ADE- CUA interpusieron sendos recursos extraordinarios (fs. 512/529 vta. y 530/550 vta., respectivamente) que fueron denegados por la cámara (fs. 556/562 vta.). Solamente la demandada interpuso recurso de queja (fs. 90/94 vta. del cuaderno correspondiente).

El recurso es formalmente admisible, en tanto la resolución im- pugnada fue dictada por el superior tribunal de la causa, resulta equi- parable a definitiva pues priva al recurrente del derecho de propie- dad basado en la cosa juzgada que invoca (Fallos: 311:651; 314:1353; 319:1885; 324:1315) y suscita, con ese alcance, cuestión federal bastan- te (Fallos: 312:376; entre otros).

5°) Esta Corte tiene dicho que el respeto a la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta nuestro régimen constitucional y que la estabilidad de las sentencias, en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es también exigencia del orden público con jerarquía superior (Fallos: 323:2648; 327:4729; 328:4801; 330:2964; 338:599; entre otros).

Por lo tanto, cualesquiera que fueran los vicios que, a juicio del a quo, pudieran haber afectado el acuerdo transaccional al que se arri- bara en autos, no pudo haberse declarado —casi tres años y medio después de su homologación— su nulidad absoluta en el marco de este

proceso pues “[…] cuando se está en presencia de una decisión juris- diccional firme dictada por los tribunales […] la autoridad de la cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error” (Fallos: 318:1990; 319:2527; 330:3537; entre muchos otros).

Es de destacar en este punto que la necesidad de proteger el prin- cipio de cosa juzgada no implica en modo alguno que las consecuen- cias de los actos jurisdiccionales afectados por vicios de suma grave- dad deban necesariamente perdurar en el tiempo. El ordenamiento jurídico argentino cuenta con las herramientas adecuadas para que quien eventualmente considere que en un caso particular concurren las limitadas y excepcionales circunstancias en las que la fuerza de la cosa juzgada debe ceder, pueda cuestionarla, supeditado a que lo haga en un proceso que garantice de modo amplio el contradictorio y la defensa en juicio (Fallos: 254:320; 279:54; 323:1222; 328:2773; 335:868; entre otros).

Se advierte con nitidez entonces que la intervención de la cámara, declarando la nulidad de un acuerdo homologado por resolución firme, supone una clara vulneración de la cosa juzgada y de los derechos que de ella emanan.

6°)Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, no debe perderse de vis- ta que el recurso involucra un acuerdo conciliatorio homologado en el marco de un proceso colectivo que tiene efectos expansivos, en tanto alcanza a los sujetos integrantes del colectivo actor que han sido re- presentados en la negociación por la asociación demandante.

Este Tribunal ha venido señalando en reiterados precedentes que la ausencia —o parquedad— de pautas adjetivas que regulen la mate- ria torna indispensable que los jueces extremen la exigencia de varios recaudos elementales a los fines de no desnaturalizar la finalidad del proceso colectivo ni de afectar los derechos de los miembros del co- lectivo que por su intermedio se intentan hacer valer. Entre tales re- caudos, hizo hincapié en la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, en la idoneidad de quien pretenda asumir su representación, en garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de ase- gurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte, como en la imple- mentación de adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la

multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disími- les o contradictorias sobre idénticos puntos (“Halabi”, Fallos: 332:111, cons. 20; “PADEC”, Fallos: 336:1236, cons. 16; entre otros).

En la presente causa está en juego otro capítulo fundamental en el ámbito de los procesos colectivos, el de los acuerdos conciliato- rios, los que han generado especial atención en la práctica compa- rada, en razón de los diversos tipos de dificultades que pueden pre- sentar (véase Owen M. Fiss, “Against Settlement”, 93 Yale L. J. 1073 (1984); Samuel Issacharoff, “Class Action Conflicts”, 30 U.C. Davis.

L. Rev. 805 (1997); John Bronsteen, “Class Action Settlements: An Opt-in Proposal”, 2005 U. Ill. L. Rev. 903 (2005); Howard M. Erichson, “The Problem of Settlement Class Actions”, 82 Geo. Wash. L. Rev. 951 (2014); entre muchos otros).

Siguiendo los lineamientos referidos, corresponde exigir a los ma- gistrados del Poder Judicial y a los funcionarios del Ministerio Público que evalúen cuidadosamente los acuerdos que se presenten para su homologación (art. 54, ley 24.240) de modo de evitar los efectos perni- ciosos que la ausencia del cumplimiento de las exigencias señaladas pueda generar en los derechos involucrados.

A tal fin, de modo previo a evaluar los términos del acuerdo, re- sulta esencial que el juez determine si se está en presencia de un pro- ceso colectivo. De ser así, resulta indispensable que el juez evalúe si la composición del colectivo resulta clara y si quien se presenta como representante reúne los caracteres que garantizan que podrá ejercer correctamente la defensa de los derechos en cuestión y, por lo tanto, amerita ser considerado el representante adecuado. También es nece- sario que arbitre un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en los términos del convenio, de manera de asegurarles tanto la al- ternativa de optar por quedar fuera de él como la de, eventualmente, formular observaciones u objeciones.

Asimismo, debe extremarse el cuidado para evitar homologar con- venios en los que los diversos aspectos propios de este tipo de procesos (tales como la notificación a los miembros del colectivo, los mecanis- mos para ejercer el derecho de exclusión o los derechos emergentes de la propuesta transaccional) aparezcan combinados de un modo que

genere resultados disfuncionales o que frustre la efectiva realización de los derechos que surgen de lo pactado. Finalmente, los jueces de- ben determinar si los términos propuestos resultan justos, adecuados y razonables. A tales efectos, deberán considerar, entre otros factores: la verosimilitud de la pretensión deducida; la complejidad jurídica del caso y su dificultad probatoria; las ventajas de obtener un remedio en lo inmediato, en comparación con el tiempo y los costos que insumiría demostrar la razón en juicio, en la hipótesis de éxito del reclamo; y la mayor o menor dificultad relativa de los miembros del colectivo para acceder a los derechos que el acuerdo les reconoce.

7°) Las razones expuestas en el considerando 5° justifican la revo- cación de la resolución apelada, en tanto ella supuso desconocer los derechos emanados de la cosa juzgada que cuentan con tutela consti- tucional. Existe, en consecuencia, relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales invocadas (art. 15, ley 48; Fallos: 317:997).

Por ello, se declara admisible la queja, procedente el recurso ex- traordinario y se revoca la sentencia apelada, con el alcance que surge de los considerandos que anteceden. Costas por su orden en atención a la ausencia de contradictorio (art. 68, 2do párrafo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos para que, por inter- medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Reintégrese el depósito de fs.96. Notifíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente, devuélvase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.

Recurso de queja interpuesto por el Banco Privado de Inversiones S.A., representado por la Dra. María José Pérez Van Morlegan con el patrocinio de los Dres. Julio César Rivera, Julio César Rivera (h) y Adrián Sallenti.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Sala C).

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instan- cia en lo Comercial n° 3.

ASOCIACIÓN CIVIL CRUZADA CÍVICA P/ LA DEF. DE. C. Y U.S.P. C/ GPAT COMPAÑÍA FINANCIERA S.A. Y OTROS S/ SUMARÍSIMO

ACCIONES COLECTIVAS

Es arbitraria la decisión que rechazó las medidas complementa- rias solicitadas por la actora tendientes a fortalecer la difusión del acuerdo alcanzado en el marco de una acción colectiva, por el cual la demandada debía reintegrar las primas de seguros cobradas en demasía a los clientes y exclientes, con sostén en la existencia de cosa juzgada, si ello se presenta revestido de un excesivo ritualismo y de una inadecuada valoración de aspectos relevantes del proceso, amén de que soslaya disposiciones procesales y de orden público de ineludible ponderación en el ámbito de las relaciones de consumo (art. 42, CN; y ley 24.240).

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-La jueza Highton de Nolasco, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 CPCCN)-

RECURSO EXTRAORDINARIO

Si bien en principio los pronunciamientos dictados en la etapa de ejecu- ción no configuran la sentencia definitiva requerida por el artículo 14 de la ley 48, ello admite excepciones cuando lo decidido pone fin a la cues- tión discutida y causa un perjuicio de imposible reparación ulterior; ese extremo se verifica si el apelante no tiene otra posibilidad de replantear sus agravios.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-La jueza Highton de Nolasco, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 CPCCN)-

COSA JUZGADA

La Corte puede entender en un planteo referente a la existencia de cosa juzgada, pese a su naturaleza fáctica y procesal, cuando la decisión im- pugnada extiende el valor formal del instituto más allá de límites razo- nables y omite una adecuada ponderación de aspectos relevantes del

expediente, lo cual redunda en un evidente menoscabo de la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-La jueza Highton de Nolasco, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 CPCCN)-

DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

Frente al interés general involucrado en las acciones de incidencia colectiva y a la ausencia de una norma integral que las regule, se im- pone un plus en la intervención de los jueces en orden a la dirección de estos litigios, que atienda al fin tuitivo que rige en la materia y po- sibilite el conocimiento por parte de los consumidores de los pleitos iniciados para resguardar sus intereses; ello a los efectos de tutelar a las partes más vulnerables en las relaciones de consumo, equili- brando las asimetrías que existen en los vínculos entre los agentes del mercado.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-La jueza Highton de Nolasco, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 CPCCN)-

DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

Habiendo reconocido la accionada el derecho de los exclientes al rein- tegro de lo abonado en exceso y habiéndose verificado el fracaso del sistema de publicidad previsto en el acuerdo -patentizado en la presen- tación de sólo diecinueve solicitudes de reintegro, en un universo total cercano a los ochenta y nueve mil exclientes-la negativa de los jueces a considerar medidas complementarias dirigidas a fortalecer su difusión se revela irrazonable y consecuentemente, debe ser descalificada como acto jurisdiccional.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-La jueza Highton de Nolasco, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 CPCCN)-

DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

La Constitución Nacional consagra expresamente el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz y a la protección de sus intereses económicos (arts. 42, CN); y el deber de informar de los proveedores es más acentuado en las relaciones de consumo e implica proveer los datos suficientes para evitar que la otra parte incurra en error o no pueda ejercer sus derechos.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-La jueza Highton de Nolasco, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 CPCCN)-

DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

El art. 54 de la ley 24.240, tocante a la homologación de acuerdos en ac- ciones colectivas, dispone que la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas y, de no ser ello posible mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación, previendo además, para el caso de que no pudieran ser individualizados, que el juez fije el modo en que se instrumentará el re- sarcimiento, en la forma que más beneficie al grupo.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

-La jueza Highton de Nolasco, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 CPCCN)-

CONSTITUCION NACIONAL

El propósito constitucional de afianzar la justicia debe ser enten- dido como una virtud al servicio de la verdad sustancial, lo cual se expresa mediante pronunciamientos que conduzcan a consagrarla y al reconocimiento de los derechos que surgen de las constancias del pleito.

-La jueza Highton de Nolasco, en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 CPCCN)-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

-I-

La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmó el rechazo de las medidas solicitadas por la actora en la eta- pa de cumplimiento del acuerdo transaccional, modificó la condena en costas y las distribuyó por el orden causado (v. fs. 1873/1874 y 1951/1955 del expediente principal, al que me referiré salvo aclaración).

Entendió que la admisión de esas medidas importaría modificar el alcance de la sentencia homologatoria, lo que se encuentra prohibido por el carácter de cosa juzgada que reviste para las partes. Además, juzgó que la actora aceptó las cláusulas referentes a la devolución de las diferencias por las primas de seguros percibidas por la demandada en los contratos vencidos y al modo de publicidad del acuerdo. Agregó que intervino el ministerio público, que el juez homologó el convenio y que la circunstancia de que éste no arrojase el resultado esperado no es una causal atendible para considerar vulnerada su finalidad, puesto que al haberse satisfecho la difusión pactada, dependía de los consu- midores concretar las diligencias pertinentes en defensa de sus inte- reses. Dejó a salvo el derecho de los clientes para reclamar las diferen- cias reconocidas, no obstante la expiración del plazo de noventa días convenido, en virtud de que el acuerdo no previó las consecuencias de ese vencimiento. Por último, modificó la distribución de las costas sustentada en que las particularidades del caso pudieron llevar a la apelante a peticionar como lo hizo.

Contra el pronunciamiento la actora interpuso recurso federal, que fue denegado, dando origen a esta queja (v. fs. 1963/1983, 1988/1996 y 2000/2001 y fs. 176/179 del legajo).

-II-

La apelante plantea, en suma, que el rechazo de las medidas para identificar y notificar a los consumidores que no se presentaron a reclamar las sumas de dinero reconocidas en el acuerdo menoscaba los derechos de propiedad, de defensa en juicio y de protección de los consumidores (arts. 17, 18 y 42, CN). Tacha al resolutorio de arbi- trario por omitir el tratamiento de los agravios relativos a la falta de aplicación de reglas procesales y de orden público -arts. 511, CPCCN,

y 54, ley 24.240- y por incurrir en contradicción y en exceso formal al reconocer, por un lado, el derecho de los clientes al cobro de las diferencias, y al negar, por otro, las medidas necesarias para efecti- vizarlo. Denuncia gravedad institucional, porque la sentencia priva a 89.220 consumidores de los medios para tutelar sus derechos, al tiempo que descarta que la admisión de lo requerido pueda compro- meter la cosa juzgada y que resulte factible un replanteo posterior de esta incidencia.

Acusa que la resolución omite examinar cada medida y distinguir los aspectos sustantivos y procedimentales del acuerdo, como así tam- bién ponderar que el mecanismo publicitario fue ineficaz para garanti- zar los derechos reconocidos. Refiere que la oposición de la accionada a proveer antecedentes sobre los consumidores vulnera el derecho a la información -arts. 42 CN y 54, ley 24.240- y que se tiene por satisfecho el acuerdo suscripto y por agotada la potestad jurisdiccional no obstan- te que se obstaculizó la notificación por medios alternativos. Rechaza que resulte aplicable el artículo 850 del Código Civil, con énfasis en que se trata de una demanda de incidencia colectiva regida por el principio in dubio pro consumidor. Postula que, de considerarse impertinentes las medidas solicitadas, sea el juez quien disponga la forma de resarcir a los exclientes de la demandada.

-III-

La demandante -Asociación Civil Cruzada Cívica para la Defen- sa de los Consumidores y Usuarios de los Servicios Públicos-, dedujo un reclamo colectivo contra GMAC Compañía Financiera S.A. -más tarde GPAT Compañía Financiera S.A.- y cinco aseguradoras, solici- tando que: 1) se ajuste a valores de mercado el precio de las primas de seguros de vida y del automotor que se exigían a los adquirentes de vehículos con financiación prendaria de GMAC; y 2) se restituya a los compradores la diferencia entre el valor de mercado de las primas de los seguros y los importes percibidos por las accionadas por esos conceptos en el marco de los contratos de prenda, con intereses (cfr. fs. 38/49 y 326).

Avanzado el trámite del expediente, la Asociación Civil Cruza- da Cívica y GPAT Compañía Financiera S.A. arribaron a un acuerdo transaccional dirigido a poner fin a las actuaciones, que contó con la anuencia de las compañías aseguradoras y que fue homologado ju- dicialmente (fs. 998/1000, 1003, 1006, 1009, 1013, 1015, 1017, 1019, 1021,

1024, 1025/1027, 1031, 1040 y 1042).

En ese marco, la financiera se obligó a devolver a los clientes que hubieran suscripto préstamos prendarios entre julio de 2004 y la fecha de homologación del acuerdo, la diferencia que existiera entre la suma percibida en concepto de prima del seguro de vida y la alícuota que resulta de la Resolución SSN 35.678/11, más intereses e IVA. En el su- puesto de que los clientes acreditaran un menor costo en el mercado de los seguros para automóviles con préstamos prendarios, en rela- ción al valor desembolsado, la financiera se comprometió a restituir la diferencia entre ambos importes, con intereses (v. cláusula II.4).

A los efectos de poner en conocimiento de los clientes el acuerdo, GPAT se obligó a publicar dos edictos por mes en el Boletín Oficial y en un diario de circulación nacional, informando sobre él, durante un período de dos meses (Cf. Cláusula II.5).

Se estableció también que los clientes favorecidos por las cláu- sulas reseñadas debían solicitar, dentro de los noventa días corri- dos contados desde la última publicación, el reintegro de la suma que correspondiera, el que se verificaría, en su caso, mediante cheque o ‘transferencia bancaria, dentro del plazo de treinta días (cláusulas II.6 y II.7).

Asimismo, se pactó que el acuerdo no sería oponible a los clientes que expresaran, dentro de los sesenta días corridos desde el día de la última publicación de edictos, su voluntad de no quedar comprendidos en los términos del convenio (cfse. cláusula II.8).

En virtud de las observaciones formuladas al acuerdo por el fis- cal, en orden al modo de publicidad, y por el propio juez de mérito, en orden al reintegro de las sumas cobradas en exceso, las partes refor- mularon las cláusulas II.6 y II.7 del pacto, las que quedaron redactadas del siguiente modo: I) la publicación se efectuaría en forma destacada y escalonada -es decir, no en días corridos y al menos un domingo-; II) la diferencia entre lo percibido en concepto de seguro de vida y la alí- cuota resultante de la resolución SSN 35.678/11, se restituiría en forma directa, mediante compensación, en el caso de los clientes cuyos prés- tamos prendarios tuvieran cuotas pendientes a la fecha en que adquie- ra firmeza la homologación. Esa diferencia, en cambio, se repondría a pedido del interesado en el caso de los demás clientes favorecidos por la cláusula II.4 (fs. 1003, 1006 y 1040).

El acuerdo fue homologado el 28/06/12, mientras que el juez tuvo por satisfecha la condición estipulada en orden al reembolso, el 13/07/12 (fs. 1025/1027 y 1042).

-IV-

Tras la publicación de los edictos y habiendo transcurrido el plazo pactado en la cláusula II.6, la actora solicitó a la financiera que informe sobre la marcha del acuerdo (fs. 1052/1064 y 1073).

Evacuada la solicitud (fs. 1076/1077 y 1176/1177), la actora pidió el dictado de medidas complementarias, arguyendo que contados clien- tes con contratos finiquitados se presentaron a reclamar sus créditos, en tanto que una amplia mayoría no lo hizo. Dijo que resultaba imposi- ble individualizarlos en virtud de la negativa de GPAT de proporcionar la nómina correspondiente. Fundó su requerimiento en los artículos 511 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 54 de la ley

24.240 de Defensa del Consumidor.

Esas medidas son, en síntesis: 1) el emplazamiento a la accionada para que suministre los datos de contacto y les notifique a los exclien- tes el derecho que les asiste a una reparación económica; 2) una nueva publicación de edictos -doce-; 3) la comunicación a la Subsecretaría de Defensa del Consumidor para que difunda el nuevo plazo para re- clamar; y, 4) la consignación del importe remanente y el libramiento de un oficio al Registro Nacional de las Personas para que informe el domicilio actualizado de los exclientes, en el caso de que la publicación de edictos no lograra su cometido (Cf. fs. 1178/1190).

La demandada se opuso a la realización de las medidas basada en que implican la modificación del acuerdo homologado y en que ha concluido la etapa de ejecución al expirar el término de noventa días establecido en la cláusula II.6 (cfse. fs. 1805/1818).

El magistrado de primera instancia, conteste con la existencia de cosa juzgada no sólo respecto a los créditos reconocidos sino también a las modalidades de pago y difusión, decidió rechazar la solicitud. Ese pronunciamiento fue recurrido por la actora y resuelto por la cámara conforme se expuso precedentemente (fs. 1873/1874 y 1951/1955).

Incumbe consignar. que, según surge de las constancias agrega- das por la accionada, todos los clientes con contratos vigentes al tiem- po de la homologación del convenio recibieron el reembolso directo de sus acreencias (533); mientras que solo diecinueve clientes con con- tratos vencidos se presentaron a solicitar la devolución de lo pagado en exceso, respecto de un universo total que rondaría los noventa mil préstamos prendarios (fs. 1227, 1792/1793 y 1823/1857).

-V-

Si bien en principio los pronunciamientos dictados en la etapa de ejecución no configuran la sentencia definitiva requerida por el artícu- lo 14 de la ley 48, ello admite excepciones cuando lo decidido pone fin a la cuestión discutida y causa un perjuicio de imposible reparación ulte- rior. Ese extremo se verifica si el apelante no tiene otra posibilidad de replantear sus agravios, tal como acontece aquí respecto al dictado de las medidas que permitan la difusión eficaz del acuerdo (Fallos: 339:84, 493, 1722, entre otros).

Por lo demás, el Tribunal ha admitido que puede conocerse en un planteo referente a la existencia de cosa juzgada, pese a su naturaleza fáctica y procesal, cuando la decisión impugnada extiende el valor for- mal del instituto más allá de límites razonables y omite una adecuada ponderación de aspectos relevantes del expediente, lo cual redunda en un evidente menoscabo de la garantía del artículo 18 de la Consti- tución Nacional (cf. Fallos: 326:259 y 327:2321 y S.C.C. 1318, L. XLIII; “Carutti, Myriam G. c/ Administración Nacional de Seguridad Social s/ reajustes varios”, del 19/02/08, entre otros).

Ese supuesto, a mi entender, se configura en estos autos porque el rechazo de las medidas complementarias con sostén en la existencia de cosa juzgada se presenta revestido de un excesivo ritualismo y de una inadecuada valoración de aspectos relevantes del proceso, amén de que soslaya disposiciones procesales y de orden público de inelu- dible ponderación en el ámbito de las relaciones de consumo (art. 42, CN; y ley 24.240).

Es que, como bien observa la Sra. Fiscal, no puede preterirse aquí, por un lado, que se trata de la homologación de un convenio alcanzado en el marco de una acción colectiva, no de un reclamo individual; y por otro, que en él se ha plasmado el reconocimiento del derecho al reinte- gro de las primas de seguros de vida abonadas en demasía por cerca de ochenta y nueve mil exclientes, a la par que un procedimiento para la devolución de esas sumas, sobre cuya adecuada instrumentación se discute ahora (cfr. fs. 1945/1948).

En tomo a estos aspectos, se ha puntualizado que, frente al interés general involucrado en las acciones de incidencia colectiva y a la au- sencia de una norma integral que las regule, se impone un plus en la intervención de los jueces en orden a la dirección de estos litigios, que atienda al fin tuitivo que rige en la materia y posibilite el conocimiento por parte de los consumidores de los pleitos iniciados para resguardar sus intereses.

Ello es así, a los efectos de tutelar a las partes más vulnerables en las relaciones de consumo, equilibrando las asimetrías que existen en los vínculos entre los agentes del mercado (v. Fallos: 324:4349 y CSJ 717/2010 (46-P) /CS1; “Prevención, Asesoramiento y Defensa del Con- sumidor c/ BankBoston NA s/ sumarísimo”, sentencia del 14/03/17).

En el caso, ello se encuentra abonado por las directivas del artículo 54 de la ley 24.240, tocante a la homologación de acuerdos en accio- nes colectivas, el que dispone que la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas y, de no ser ello po- sible -como aquí-, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación. Prevé además, para el caso de que no pudieran ser individualizados, que el juez fijará el modo en que se ins- trumentará el resarcimiento, en la forma que más beneficie al grupo.

También se encuentra abonado, de manera general, por el artículo 511 del Código Procesal, el que establece que: “A pedido de parte el juez establecerá las modalidades de la ejecución o ampliará o adecua- rá las que contenga la sentencia, dentro de los límites de ésta.”

En la causa, insisto, habiendo reconocido la accionada el derecho de los exclientes al reintegro de lo abonado en exceso y habiéndose verificado el fracaso del sistema de publicidad previsto en el acuerdo

-patentizado en la presentación de sólo diecinueve solicitudes de rein- tegro, en un universo total cercano a los ochenta y nueve mil exclien- tes- la negativa de los jueces a considerar medidas complementarias dirigidas a fortalecer su difusión se revela irrazonable y. consecuente- mente, debe ser descalificada como acto jurisdiccional.

Por lo demás, vale recordar que la Constitución Nacional consagra expresamente el derecho de los consumidores a una información ade- cuada y veraz y a la protección de sus intereses económicos (arts. 42, CN); y que el deber de informar de los proveedores es más acentuado en las relaciones de consumo e implica proveer los datos suficientes para evitar que la otra parte incurra en error o no pueda ejercer sus derechos (dictamen del 28/04/15 en los autos CSJ 717/2010 (46-P) /CS1 “Prevención… “ citados supra).

-VI-

En virtud de ello, entiendo que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso, dejar sin efecto la sentencia y restituir la causa al tribunal de origen, a sus efectos. Buenos Aires, 8 de mayo de 2017. Irma Adriana García Netto.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 29 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Civil Cruzada Cívica p/la Def. de. C. y U.S.P. c/ GPAT Compañía Financiera S.A. y otros s/ sumarísimo”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que los agravios de la recurrente han sido objeto de adecuado tra- tamiento en el dictamen que antecede, a cuyos fundamentos esta Cor- te se remite por razón de brevedad, con excepción del sexto párrafo del capítulo IV y del noveno párrafo del capítulo V.

Que corresponde remarcar la notable desproporción que, en la sa- tisfacción del crédito, se comprobó entre los clientes de la demandada que mantuvieron el contrato vigente al tiempo de la homologación y los ex clientes de aquélla –quinientos treinta y tres en el primer caso y alrededor de diecinueve en el último- (fs. 1792, 1856, 1227, 1827 y 1847).

Al decidir del modo en que lo hizo, el a quo soslayó por completo esa circunstancia, como así también la relevante situación planteada por la compañía financiera a fs. 1793, al señalar que “los 89.239 clientes que solicitaron y obtuvieron créditos de GPAT entre el 5 de mayo de 2008 y el 18 de marzo de 2013 dejaron de abonar en concepto de prima de seguro de vida una suma igual a $ 130.029.576,03…” (cfr., asimismo, fs. 1077, 1828 y 1857).

Todo ello aportaba una significativa visión de conjunto que fue elu- dida por el a quo, quien -mediante un excesivo ritualismo- se negó a alcanzar la concreción del valor justicia y salvaguardar la garantía de defensa en juicio. No era posible renunciar a la verdad jurídica objetiva frente a los hechos recién precisados, pues el propósito constitucio- nal de “…afianzar la justicia…” debe ser entendido como una virtud al servicio de la verdad sustancial, lo cual se expresa mediante pro- nunciamientos que conduzcan a consagrarla y al reconocimiento de los derechos que surgen de las constancias del pleito (cfr. doctrina de Fallos: 327:2321, entre varios otros).

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procu- radora Fiscal subrogante, con los alcances expuestos, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario y se deja sin efecto la senten- cia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal y reintégrese el depósito acreditado a fs. 180 por no corresponder. Notifíquese y, opor- tunamente, remítase.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (en disidencia)— JUAN CARLOS MAQUEDA

— RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

DISIDENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta que- ja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, se des- estima la queja. Reintégrese el depósito de fs. 180 por no correspon- der. Devuélvanse los autos principales. Notifíquese y, oportunamente, archívese.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.

Recurso de Queja interpuesto por Asociación Civil Cruzada Cívica para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Servicios Públicos, en calidad de parte actora, representada por el Dr. Juan De Dios Cincunegui, con el patrocinio letrado del Dr. Fernando Ruiz Magadán.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala “A”.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n° 2, Secretaría n° 3.

CÁCERES CARVAJAL, HÉCTOR OMAR C/ EN –M

SEGURIDAD– PNA S/ AMPARO LEY 16.986

PREFECTURA NACIONAL MARITIMA

Corresponde dejar sin efecto la decisión de la Prefectura Naval Argen- tina que dispuso la licencia especial por enfermedad del actor y ordenar que previa acreditación de la aptitud laboral, según lo dicta la ley 25.404, ésta establezca la continuidad en servicio activo del actor o su pase a retiro obligatorio, toda vez que la citada ley, cuya aplicación tiene por finalidad conceder a las personas que sufren epilepsia determinados de- rechos para neutralizar, dentro de lo posible, la desventaja que su enfer- medad discapacitante les genera y que dicha protección constituye una política pública de estado que concuerda con los compromisos interna- cionales asumidos por el Estado Nacional en materia de derechos hu- manos y de personas con discapacidad, resulta aplicable a la Prefectura Naval Argentina e integra y complementa a las normas del régimen de personal de la fuerza.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurso extraordinario es formalmente admisible y fue mal denegado toda vez que el superior tribunal de la causa se ha pronunciado en contra de la validez de actos emanados de una autoridad nacional y, además, se cuestiona la aplicación e interpretación de normas federales -ley orgá- nica y régimen de personal de la Prefectura Naval Argentina- siendo la decisión adversa a los derechos que el recurrente fundó en ellas.

-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

Suprema Corte:

A fs. 216/220 del

expediente

-I-

principal (al que me referiré en

adelante). la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (sala V) hizo lugar al recurso interpuesto por

el señor Héctor Omar Cáceres Carbajal y dejó sin efecto los actos de la Prefectura Naval Argentina (PNA) que disponían la licencia especial por enfermedad del actor. Resolvió también que, previa acreditación de su aptitud laboral según lo dicta la ley 25.404 -medidas especiales de protección para las personas que padecen epilepsia- se lo restituyera a las tareas que la demandada dispusiera.

Para así decidir, la cámara entendió que los actos por los que se le otorgaba licencia por enfermedad eran inválidos porque no cumplían con el procedimiento establecido por la ley 25.404 en cuanto estipulaba que, ante controversia judicial o extrajudicial, era obligatorio requerir el dictamen de los profesionales afectados al programa sanitario del Ministerio de Salud.

Asimismo consideró que la ley 25.404 tutela a todas las personas que padecen epilepsia y les garantiza el pleno ejercicio de sus dere- chos, en especial el de trabajar, sea en el ámbito público o privado.

-II-

Disconforme, el Estado Nacional-Prefectura Naval Argentina in- terpuso el recurso extraordinario de fs. 276/282 que, rechazado (fs. 288/289), motivó la presentación de la queja.

Los agravios, en síntesis, son los siguientes: a) la cámara consintió la aplicación de una norma de derecho común (ley 25.404) por sobre normas de carácter federal (ley 18.398 orgánica de la PNA, decreto 6242/71 reglamento del personal de la PNA y RI PNA 3-043 reglamento de aptitud psicofísica del personal PNA); b) el agente actor no es un simple trabajador sino que es personal con estado policial sometido a un régimen especial; c) en el reglamento de aptitud psicofísica -arts.

07.07 y 09.02 apartado 18- se estipula que la afección o lesión neuroló- gica, entre ellas la epilepsia, será considerada causal de rechazo en ascensos y de permanencia en el servicio y obligan al pase a situación de retiro; d) el pase a situación de retiro obligatorio no significa des- pido que, de acuerdo a la ley 25.404, es lo que la norma sobre medidas especiales para la epilepsia se encamina a evitar.

-III-

Adelanto que corresponde admitir la queja. Ello así, el recurso ex- traordinario es formalmente admisible y fue mal denegado toda vez que el superior tribunal de la causa se ha pronunciado en contra de la validez de actos emanados de una autoridad nacional y, además, se

cuestiona la aplicación e interpretación de normas federales -ley or- gánica y régimen de personal de la Prefectura Naval Argentina- sien- do la decisión adversa a los derechos que el recurrente fundó en ellas (art. 14 de la ley 48).

-IV-

Ante todo, cabe decir que la causa se originó con una acción de amparo iniciada por el ayudante de segunda de la PNA, señor Héctor Omar Cáceres Carbajal, a fin de que se resguarden sus derechos la- borales y de “carrera militar” ante lo que entendió como un arbitrario y discriminatorio comportamiento de su empleador que lo excluyó de su puesto de trabajo al otorgarle una licencia especial por razones de salud -epilepsia, enfermedad que el actor sufre-. El fundamento de su reclamo estriba en la violación de la Declaración Universal de los De- rechos Humanos y de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -convenciones internacionales inte- gradas al ámbito nacional a través del art. 75 incs. 19 y 23 de la Consti- tución Nacional- además de no tener en cuenta la ley 25.404 sobre me- didas especiales de protección para personas que padecen epilepsia.

La sentencia de primera instancia no hizo lugar al amparo porque entendió que no se advertía una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta toda vez que la demandada le había otorgado licencia por una enfer- medad reconocida por el propio actor, con la previa intervención del Escalafón Sanidad y de su médico tratante, condicionada aquélla a una nueva revisación y evaluación de su estado de salud.

Apelada la decisión, la cámara revocó el pronunciamiento y sos- tuvo que la omisión de cumplir con el requisito del dictamen previo del Ministerio de Salud, previsto en los arts. 8° y 9° de la ley 25.404 y su decreto reglamentario, implicaba un arbitrario e ilegítimo accionar de la PNA. Ello así, ordenó dejar sin efecto los actos por los cuales se dis- ponía la licencia especial del actor y, previa acreditación de su aptitud laboral -art. 7° ley 25.404-, se lo restituyera a las tareas que empleador considerara apropiadas, hasta tanto se diera efectivo cumplimiento al dictamen previo estipulado en la ley mencionada.

Resulta necesario repasar lo dispuesto en la ley 25.404 y su regla- mentación, decreto 53/2009. Así, el art. 1° garantiza a toda persona que padezca epilepsia el pleno ejercicio de sus derechos, proscribe todo acto que la discrimine y dispone medidas especiales de protección. Entiende por discriminación a toda invocación que expresa o implí- citamente les restrinja el pleno ejercicio de su derecho a obtener o

conservar un empleo y acceder al ejercicio de un cargo público, corno también a tener el libre acceso a la educación, salud y cualquier otro servicio asistencial o promocional (art. 1° reglamento). Determina que la enfermedad no será considerada impedimento para la postulación, ingreso o desempeño laboral salvo que el médico tratante indique li- mitaciones o recomendaciones en el certificado de aptitud laboral (art. 2° y 7° de la ley 25.404). La reglamentación dispone: “El profesional que tuviere a su cargo el otorgamiento del certificado de aptitud laboral de- berá tener en cuenta el tipo de epilepsia de las personas solicitantes, así como la naturaleza de las tareas a desarrollar o las que se encuen- tra desarrollando, de manera tal que su ejercicio no ponga en peligro la integridad física del interesado o la de terceros. Para la postulación, ingreso y desempeño laboral, público o privado, serán tenidas en cuen- ta las aptitudes consignadas en la acreditación expedida por el médico tratante” (art. 7°). La norma expresa que el desconocimiento de los derechos emergentes de ella se considerarán “acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592” en cuyo caso actuará el Instituto Nacional Contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (art. 5° de la ley y de la reglamentación). Por su parte, el art. 8° de la ley especifica que: “En toda controversia judicial o extrajudicial en la cual el carácter de epiléptico fuere invocado para negar, modificar y extinguir derechos subjetivos de cualquier naturaleza, será imprescindible el dictamen de los profesionales afectados al programa a que se refiere el artículo 9° de la presente [Ministerio de Salud-autoridad de aplicación], el que no podrá ser suplido por otras medidas probatorias”. Finalmente, deja sin efecto toda norma que se le oponga (art. 10 de la ley).

En atención a lo transcripto, no puede soslayarse que la ley cuya aplicación pretende el actor tiene por finalidad conceder a las perso- nas que sufren epilepsia determinados derechos para neutralizar, den- tro de lo posible, la desventaja que su enfermedad discapacitante les genera y que dicha protección constituye una política pública de esta- do que concuerda con los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional en materia de derechos humanos y de personas con discapacidad.

Sobre tales bases, entiendo que la ley 25.404 resulta aplicable a la PNA e integra y complementa a las normas del régimen de personal de la fuerza; no las sustituye, como interpreta el organismo estatal.

Por lo tanto, como bien se pronunció la cámara, una vez que se cumpla con el dictamen previo de salud que acredite la aptitud labo- ral del señor Cáceres Carbajal -art. 8° de la ley 25.404- y se indiquen las limitaciones y recomendaciones que correspondieren, dispondrá

la Prefectura Naval Argentina, conforme a su régimen normativo, la continuidad en servicio activo del actor o su pase a retiro obligatorio.

-V-

Por lo expuesto, opino que corresponde admitir la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apela- da. Buenos Aires, 14 de agosto de 2019. Laura M. Monti.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 29 de abril de 2021.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Cáceres Carvajal, Héctor Omar c/ EN -M Seguridad- PNA s/ amparo ley 16.986”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que los agravios del apelante encuentran adecuada respuesta en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones, corresponde remitir, en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia. Con costas. Exímese a la recurrente de integrar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra dife- rido de conformidad con lo prescripto por la acordada 47/91. Tómese nota por Mesa de Entradas.Notifíquese, agréguese la queja a los autos principales y, oportunamente, remítase.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — JUAN CARLOS MAQUEDA — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de queja interpuesto por la Prefectura Naval Argentina, demandada en au- tos, representada por la Dra. Evangelina Laura de Amaral.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administra- tivo Federal, Sala V.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal nº 4.

GALLEGO BEORLEGUI, JUAN PABLO C/ COLEGIO PÚBLICO DE ABOGADOS DE CAPITAL FEDERAL S/ EJERCICIO DE LA ABOGACÍA – LEY 23.187 – ART. 47

DEPOSITO PREVIO

El recurso por el cual se cuestiona la imposición de una sanción discipli- naria a un letrado no resulta exento del pago del depósito previo previs- to en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pues la obligación que impone el citado artículo solo cede respecto de las per- sonas que están exentas de pagar sellado o tasa judicial, según las dis- posiciones de las leyes nacionales respectivas, esto es, de aquellos que se encuentran comprendidos en el art. 13 de la ley 23.898 y en las normas especiales que contemplan excepciones a tales tributos, inclusión que debe ser expresa e interpretada con criterio restrictivo.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 29 de abril de 2021.

Autos y Vistos; Considerando:

Que el apelante solicita que se deje sin efecto el proveído del señor Secretario que lo intimó, por segunda vez (al no haberse invocado cau- sal válida de exención), a efectuar el depósito previsto por el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Aduce, en respaldo de su pedido, que se halla enmarcado en la excepción prevista por el art. 13, inciso b, de la ley 23.898, dado que el acto lesivo de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta que invoca exhibe el contorno del art. 43 de la Constitución Nacional y la ley 16.986, hallándose afectada y coartada la libertad, independencia y dignidad en el ejercicio de la abogacía.

Que la obligación que impone el citado art. 286 solo cede respec- to de las personas que están exentas de pagar sellado o tasa judicial, según las disposiciones de las leyes nacionales respectivas, esto es, de aquellos que se encuentran comprendidos en el art. 13 de la ley 23.898 y en las normas especiales que contemplan excepciones a ta- les tributos, inclusión que debe ser expresa e interpretada con criterio restrictivo (conf. Fallos: 317:159 y 381; 319:161 y 299, entre otros). Tal circunstancia, a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no se ve- rifica en el caso de autos.

En efecto, a través del recurso en examen se cuestiona la impo- sición de una sanción disciplinaria al letrado interviniente, por lo que la pretensión esgrimida resulta inadmisible (Fallos: 283:94, 325:1841 y 2750; 328:3949, y CAF 20875/2017/1/RH1 “Hernández, Leandro Martín c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47”, sentencia del 13 de noviembre de 2018, entre otros). Ello, sin perjuicio de tener a su alcance la vía prevista en los arts. 78 y sgtes. del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Por lo expuesto, se rechaza el planteo y se reitera la intima- ción a acreditar el depósito, la que deberá cumplirse en el término de cinco días, bajo apercibimiento de desestimar la queja sin más trámite. Notifíquese.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ — ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO — RICARDO LUIS LORENZETTI — HORACIO ROSATTI.

Recurso de revocatoria interpuesto por el Dr. Juan Pablo Gallego, letrado en causa propia.

(I)

NOMBRES DE LAS PARTES

INDICE POR LOS NOMBRES DE LAS PARTES

A

ADECUA c/ Banco Privado de Inversiones S.A. s/ Ordinario: p. 782

American Express Argentina S.A. c/ EN – AFIP – DGI s/ Dirección General Impositiva: p. 102

Araujo, Ramona c/ EN – M Justicia y DDHH s/ Indemnizaciones – Ley 24043 – art 3: p. 1

Arias Campos Viuda de Maldonado, Nancy Mabel c/ Migues o Miguez, Juan Roberto s/ Daños y perjuicios (acc. tráns./les. o muerte)

– ordinario: p. 249

Asociación Civil Cruzada Cívica p/ la Def. de. C. y U.S.P. c/ GPAT Compañía Financiera S.A. y Otros s/ Sumarísimo: p. 791

Asociación Civil Inter Artis Argentina – SAGAI y Otro c/ I.G.J. 7480576/1880189 s/ Recurso directo a cámara: p. 163

Asociación del Personal Superior de Autopistas e Infraestructura APSAI c/ Autopistas del Sol

S.A. s/ Acción de amparo: p. 233

Asociación Mutual Sancor c/ Chaco, Provincia del y Otro s/ Cobro de sumas de dinero: p. 373

B

B., M. A. y Otros c/ (OSDE) Organización de Servicios Directos Empresarios s/ Amparo ley 16.986: p. 551

Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Boullhensen, Pedro Armando s/ Otros – ejecutivo s/ Incidente de apelación (art. 250 C.P.C.C.): p. 421

C

C., A. G. c/ C., C. J. s/ Reintegro de hijo: p. 325 C., R. L. y Otro c/ Caja de Seguridad Social

para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo ley 16.986: p. 329

Cáceres Carvajal, Héctor Omar c/ EN –M Seguridad– PNA s/ Amparo ley 16.986: p. 802

Caja de Seguros S.A. c/ Obra Social de la Actividad de Seguros Reaseguros

Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda s/ Art 553 CPCC: p. 116

Carrió, Jorge Emanuel c/ Galeno ART S.A. s/ Accidente – ley especial: p. 692

Cerron Ruiz, Rina y Otros s/ Infracción art. 145 bis 1° párrafo (sustituido conf. art. 25 ley 26.842): p. 161

Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires c/ P.E.N. s/ Amparo ley 16.986: p. 431

Compañía Argentina de Granos S.A. c/ AFIP (D.G.I.) s/ Contencioso administrativo – varios: p. 277

Comunidad Mapuche Catalán y Confederación Indígena Neuquina c/ Provincia del Neuquén s/ Acción de inconstitucionalidad: p. 441

Consejo de la Ingeniería de la Provincia de la Rioja s/ Casación: p. 666

Corrientes, Provincia de c/ Estado Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad: p. 251

Coutinho, María Inés c/ ANSeS s/ Reajustes varios.: p. 564

D

De Aguirre, María Laura y Otro c/ La Pampa, Provincia de y Otro (Estado Nacional) s/ Amparo ambiental: p. 494

De la Fuente, Alejandro Damián c/ Qbe Argentina ART S.A. y Otro s/ Accidente – ley especial: p. 566

Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y Otro s/ Proceso de conocimiento: p. 507

Defensor del Pueblo de la Provincia del Chaco y Otro c/ Poder Ejecutivo Nacional y/o Ministerio de Energía y Minería de la Nación y Otro s/ Medida cautelar (autónoma): p.

698

Droguería Kellerhoff SA c/ Municipalidad Santa Rosa Calamuchita s/ Acción meramente declarativa de inconstitucionalidad: p. 215

Duhau, Verónica y Otro s/ Incidente de incompetencia: p. 336

Dupuy, José Luis c/ E.N.A. –Ejército Argentino– s/ Impugnación de acto administrativo: p.

701

E

Emdersa Generación Salta S.A. c/ EN – AFIP – DGI – Ley 25063 s/ Proceso de conocimiento: p. 757

Escudero, Maximiliano Daniel s/ Recurso de casación: p. 378

F

Farías Bouvier, Néstor c/ Aerolíneas Argentinas

S.A. y Otro s/ Ordinario: p. 57

Fernández, Néstor Fabián c/ EN – M Justicia y DDHH – SPF s/ Personal militar y civil de las FFAA y de seg.: p. 4

Fontana, Edith Fabiana c/ Cibie Argentina S.A. s/ Juicio sumarísimo: p. 527

G

Gallego Beorlegui, Juan Pablo c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ Ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47: p. 807

Garín, Mauricio José s/ Extradición – art. 52:

p. 21

GCBA c/ Centro Médico Santa Isabel S.A. s/ Ejecución fiscal – ingresos brutos – convenio multilateral: p. 645

Giménez, Diego David c/ Galeno ART S.A. s/ Accidente – ley especial: p. 709

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad: p. 653

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Policía Federal Argentina) s/ Ejecución fiscal: p. 668

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad – cobro de pesos (expediente digital): p. 660

Goizueta, Andrés Alejandro c/ Ejército Argentino – Contaduría General del Ejército- Estado Mayor General del Ejército – ENA s/ Contencioso administrativo-varios: p. 759

González, Alfredo Oscar c/ Duarte Bogarín, Carlos y Otro s/ Daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte): p. 672

González Kriegel, María del Carmen y Otros c/ Provincia del Chaco s/ Ejecución de sentencia art. 97 ley 898: p. 220

Grindetti, Néstor Osvaldo c/ Edesur S.A. y Otro s/ Amparo colectivo: p. 575

H

Harlap, Ana María c/ OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios s/ Despido: p. 711

Herrero Gallego, Lucas Martín y Otros s/ Extradición: p. 66

I

Ibarrola, Romina Natalia c/ Formosa, Provincia de s/ Acción declarativa de certeza: p. 316

J

Juárez, Sergio Daniel c/ Federación Patronal Seguros S.A. y Otro s/ Aaccidente – ley especial: p. 535

K

Kalinec, Eduardo Emilio s/ Infracción agravada de los funcionarios públicos.: p. 362

L

Leccese, María del Valle c/ AFIP s/ Nulidad de acto administrativo: p. 721

Lencina, Ramona Magdalena y Otros c/ Policía Federal Argentina s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.: p. 5

Liendro, Ana Isabel c/ Fideicomiso Fondo de Compensación Ambiental Acumar s/ Despido: p. 724

López Quintero, Adriana Sonia Patricia y Otros c/ EN – Dirección de Inteligencia del Ejército Argentino s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.: p. 675

M

M. P., C. F. s/ Determinación de la capacidad (vigente hasta 13/08/2015): p. 769

Menéndez, Luciano Benjamín y Otros s/ Legajo de casación: p. 391

Mihura Estrada, Ricardo y Otros c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo ley 16.986: p. 344

Montero, Abelardo c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso directo de organismo externo: p. 140

Montiel, Víctor Salvador c/ Colialco S.A. y Otros s/ Accidente – acción civil: p. 62

Moschella, Ethel Mary c/ ANSeS s/ Ejecución previsional: p. 406

Moukarzel, María Alejandra c/ PEN MECON Ministerio de Justicia s/ Amparo ley 16.986: p. 159

N

N.N. s/ Supresión del est. civ. de un menor (art. 139 inc. 2) – según texto original del C.P. ley 11.179: p. 572

Nofal, Miranda c/ Edenor SA s/ Amparo: p.

684

P

P., L. R. c/ IOSPER s/ Acción de amparo: p.

689

Pérez, Sergio Gabriel c/ Scotton, Jorge Alberto s/ Daños y perjuicios – incump. Contractual (exc. Estado): p. 776

Petcoff Naidenoff, Luis s/ Incidente de inhibitoria: p. 126

Piedrabuena, Aníbal Ariel c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/ Accidente – ley especial: p. 731

Porta Hnos. S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ Acción declarativa de certeza: p. 355

Procuración Penitenciaria de la Nación y Otros s/ Hábeas corpus: p. 545

R

R. P., C. A. c/ M. O., N. D. R. s/ Restitución internacional de menores: p. 274

Raymundo, Leonardo Matías c/ UGOFE S.A. y Otros s/ Daños y perjuicios (acc. trán. c/les. o muerte): p. 386

Romano, Valeria del Carmen c/ Prima S.A. s/ Despido: p. 244

Romero, Hugo Fernando c/ Misiones, Provincia de s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad: p. 169

Romero, Rafael Oscar y Otros s/ otros, privación ilegal libertad personal, privación ilegal libertad agravada (art. 142 inc. 1), privación ilegal libertad agravada art. 142 inc. 5 y inf. art. 80 incs. 2°, 4° y 6°: p. 402

S

Saavedra, Silvia Graciela y Otro c/ Administración Nacional de Parques Nacionales Estado Nacional y Otros s/ Amparo ambiental: p. 174

Sala de Noro, Amalia Ángela s/ P.s.a. amenazas: p. 81

Sindicato de Policías y Penitenciarios de la Provincia de Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de asociaciones sindicales: p. 750

Sisti, Pedro Luis y Otro c/ Estado Nacional y Otros s/ Amparo: p. 603

T

Taffarel, Carlos Alberto s/ Incidente de recurso extraordinario: p. 303

Turismo Doss S.A. c/ EN – AFIP – DGI – resol. 1/11 (NGDE) s/ Proceso de conocimiento: p. 307

U

Ullate, Sergio Raúl c/ Provincia de Córdoba y Otros s/ Amparo ley 16.986: p. 409

V

Valotta, María Concepción c/ Galeno Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. s/ Accidente – ley especial: p. 741

Vogel, Yaakov Kopul s/ Extradición: p. 48

Y

Y., G. N. c/ Obra Social de la Policía Federal s/ Inc. apelación: p. 223

INDICE GENERAL

TOMO 344

Fallos de la Corte Suprema Febrero

Marzo Abril

VOLUMEN I

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215

421

Indice por los nombres de las partes (I)